企业参与标准必要专利许可谈判指引

文 / 谭宇航

一、引言

近四十年是全球信息通信技术（ICT，下文简称信息技术）飞速发展时期，也是我国大力实施改革开放、高速发展工业化与信息化时期，我国积极参与全球化分工与合作，科技创新能力不断提高，超大规模国内市场日渐形成。时至当下，信息技术正在经历从互联网向物联网发展阶段，一股股智能化浪潮在全球涌动，我国已成为全球信息技术领域的主要参加者和技术贡献者，我国企业广泛分布在产业链各个节点中，成为其中的领导者或跟随者。

信息技术的蓬勃发展离不开数据、接口、系统互联互通，离不开通信、数据储存与交换、图片音视频压缩解码等技术标准深入支持。近几年随着物联网发展，更广泛的行业获得信息技术深度赋能，相关技术标准被推广到更广泛的行业中，为各行各业带来新机遇、新挑战。技术标准是技术开放与技术专有融汇的产物：一方面，技术标准化创造市场合作新范例。标准由一系列相互配合的技术方案组成，对相同或相关事物作出统一技术安排，具有实现规模经济、降低交易成本、减少信息不对称、提高兼容性和互操作性等好处，促使市场主体开展大规模技术交流与合作。1See, JRC, Fair, Reasonable and Non-Discriminatory (FRAND) Licensing Terms Research Analysis of a Controversial Concept, 2015, EUR 27333 EN, p.9-10.另一方面，技术标准需要专有技术积极支持。在现代知识产权制度下，实施各类信息技术标准所必要的技术可以被专有化，并且正在被积极地、大规模地专有化，2参见，王钦、王雪二、杨张博、李泞：《标准碎片化下的专利战略——基于5G 增强移动宽带技术的研究》，载《科学学研究》2022年第2 期，第250 页。作者考察了2016-2019年eMBB 专利组合申请情况和技术领域组合网。另可参见，袁晓东、罗恺：《我国LED 封装技术专利丛林测量实证研究》，载《科研管理》2014年第1 期，第86-88 页。作者发现1997-2010年我国LED 封装技术呈现分散趋势。为实施标准所要求技术方案而在技术上必不可少的专有技术，即标准必要专利（SEP），与技术标准发生深度交织。

信息技术发展得益于标准，也因标准而形成各种争议，合作与冲突交错。一边是全球合作不断深化，标准数量增多、质量提高、应用加速；另一边是全球争议层出不穷，这些争议不仅在权利人与实施者之间发生，更在不同国家公权力部门之间发生。在这种环境下，无论是长期深耕信息技术行业的从业者，抑或是其他行业试图利用信息技术的从业者，越来越需要面对、回应与技术标准有关的法律话题。这些话题至少包括标准组织组建、标准组织设定标准、SEP 许可、事实标准形成与许可等，涉及合同法、专利法、竞争法等诸多方面。其中，SEP 许可是我国企业最为热议的法律话题，问题突出而现实：FRAND 机制有什么作用？怎么认识“专利劫持”“专利反劫持”风险？企业如何展开SEP 许可谈判？企业SEP 许可谈判的表现如何影响停止侵权禁令？澄清以上问题对于提升企业知识产权能力具有重要作用。

我国尚未有详细的SEP 许可谈判指引，对相关话题的法律讨论也存在争议，本文将结合相关理论与实践情况，试图为企业提供全景式分析，助力企业参与SEP 许可谈判。首先，本文将重述技术标准化与SEP 形成发展的基础环境，回顾FRAND 机制的诞生与作用，辨析“专利劫持”“专利反劫持”风险的表现，描述停止侵权禁令在其中的作用。其次，本文将以消减许可谈判中的“专利劫持”“专利反劫持”风险为导向，从程序合FRAND 与实体合FRAND 两方面，论述企业应如何妥当参与SEP 许可谈判。

二、技术标准化与标准必要专利形成发展的基础环境

要使那些原本并非信息技术行业的从业者理解FRAND 机制、“专利劫持”“专利反劫持”风险等核心概念并不容易：标准组织制定标准、向技术贡献者提出SEP 许可要满足FRAND 要求，但标准组织既不定义FRAND 具体内涵，也不处理SEP 许可争议，市场主体的许可争议仍依赖于私人解决或法律介入，FRAND 机制对消解“专利劫持”“专利反劫持”风险有什么作用？现实为什么选用了看着没有多大作用的FRAND 机制？信息技术行业为什么又围绕FRAND 具体内涵产生诸多争议？

要回答以上疑问，促使企业有效参与SEP许可谈判，就需要理顺原本主要发生在信息技术领域的技术标准化活动，促使企业认识相关市场的环境、需求、困难及应对。

第一，技术标准化活动在市场经济环境中产生。信息技术领域对数据、接口、系统等层面的互联互通有着强烈需求，尤其在市场主体囿于技术或市场原因而无法进行封闭式竞争时，市场主体有激励为接入更大或更优网络、获得更多消费者、取得规模效应等原因而进行开放式竞争，使用同一套技术标准，维持一定程度互联互通。市场主体参与技术标准化活动，根本原因是他们能更有效地展开生产经营活动，为促进各类市场主体取得共识、形成技术标准，至少需要兼顾两方面利益：一是权利人利益，权利人向标准组织贡献技术方案，技术方案包含专有技术，权利人试图就他人使用标准、使用专有技术而获得回报。二是实施者利益，实施者使用标准组织确定的技术方案，技术方案能带来降低成本、互联互通等好处，实施者试图获得这些好处。要使技术标准化活动能在市场经济环境中持续进行，必须使市场主体能够获得更可观收益：权利人贡献技术方案的总回报大于其从事其他活动的总回报，实施者采用相关标准化技术方案获得的总收益大于采用其他技术方案获得的总收益。若任何一方的利益受到贬损、降低到激励水平以下，要么致使权利人退出，技术标准面临更新困难，要么致使实施者退出，技术标准面临推广困难，标准的各类效果将打折扣。

第二，FRAND 机制具有降低交易成本作用。技术标准化活动大致包括技术方案选择与标准制定、技术方案定价与许可谈判两个主要环节，是市场主体大规模参与的技术交易活动，假如没有FRAND 机制，交易成本将显著上升。专利许可的通常模式是“先议价格，再成交易，再实施专利”，而在设定正式标准时，专利许可采取“先定标准，先实施专利，再议价格”的特殊模式：权利人贡献技术方案、承诺按照FRAND 原则提供专利许可；标准组织从技术方案中选择技术方案、形成技术标准；实施者可先实施标准，具体许可条件随后由权利人与实施者谈判确定。这种做法能降低标准化活动交易成本，企业应认识到，参与设立标准的市场主体立场多样、待标准化的技术方案细节丰富、围绕标准形成的专利权利要求表述复杂，如何选择技术水平更优、成本更合理技术，如何识别相关技术是否被专利权利要求覆盖，这些问题有着诸多回答，假如要先回答清楚这些问题再进行技术标准化，很容易导致拖沓。再加上从实施者实施标准到权利人提出专利许可，往往存在2-4年等待期，而许可谈判又需要3年左右，3See,Directorate-General for Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001, 2023, SWD(2023) 124 final, p.12.在漫长的“贡献-定标-实施-许可”链条中，权利人是否获得专利许可回报，实施者是否能无受阻碍实施标准，均存在疑问。FRAND机制相比通常模式，对这些问题发挥着更强的缓和作用：“专利权人准备在全球范围内、非歧视性的基础上，免费/在合理的条款和条件下，向数量不受限制的申请人提供许可，以使其制造、使用和销售符合上述文件的部件。”4Guidelines for Implementation of the Common Patent Policy for ITU-T/ITU-R/ISO/IEC, Patent Statement and Licensing Declaration for ITU-T or ITU-R Recommendation | ISO or IEC Deliverable, 2018, ANNEX 2.大多数标准组织的FRAND 承诺文本采取类似用语。FRAND机制表达了对SEP 许可模式与条件的基本共识，权利人对许可持普遍开放态度，承诺只收取合FRAND 许可费，技术讨论得以先于价格讨论展开，权利人无法获得合理回报的担忧降低，标准组织采纳技术提案的顾虑减少，实施者围绕标准展开生产经营的阻碍变弱，促使“创新-利用-付费-再创新”加速循环，实现多方共赢。正因如此，FRAND 机制对信息技术行业发展技术标准有突出意义，为全球大多数标准组织采用，自愿参与的各方应遵守。

第三，FRAND 机制对SEP 许可谈判的具体指引有限。FRAND 机制与通常模式相比，在降低交易成本方面发挥积极作用，但假如将目标锚定在有效治理SEP 许可谈判，FRAND 机制又显得有限——FRAND 机制使权利人与实施者“合不来也不能轻易分”，但它在“再议价格”方面给出的具体指引却不足够。首先，标准组织对FRAND 机制的具体理解发挥作用有限。受制于组织结构、市场竞争、法律环境等因素，标准组织将焦点放在技术标准的制定，而不是SEP 许可谈判的塑造，缺乏动力对FRAND 机制作出细化规定。典型是IEEE 在2015年修改其知识产权政策，支持元件层级许可、限制请求停止侵权禁令，但这种突出的政策变更引起权利人方广泛反对及美国司法部疑问，IEEE 不得不在2022年放弃了以上修改，重回模糊立场。其次，各类市场主体对FRAND 机制的具体理解存在突出争议。将各类市场主体区分为权利人或实施者，这只是最为简单做法。实际上，权利人包括非专利实施主体、专利实施主体，非专利实施主体包括大学、科研机构、专利主张主体等，专利实施主体（无论作为权利人抑或实施者）则分布在不同产业链不同节点上。丰富的参与者类型导致多样的利益立场，信息技术行业的从业者原本便对FRAND 的具体内涵存在争议（譬如计费基础选择），随着物联网发展、其他行业从业者进入而又引发新争议（譬如许可层级选择），各种观点与理由既有一定道理，也有一定疑问，很难识别出唯一正确方案。最后，各国公权力部门对FRAND机制的具体理解存在突出争议。专利权执行深度依赖法律、专利许可条件由法律补充，若市场无法消解争议，通过法律机制实现，这原本是再也正常不过的事情，然而，通过法律补充FRAND 机制却非简单。技术标准化是在国际合作与竞争环境下展开，各国基于最大化促进本国产业发展的立场，形成不同专利政策，并试图将SEP 许可谈判治理作为执行专利政策重要抓手，对FRAND 形成内涵各异的理解。5See, Benjamin C. Li, The Global Convergence of FRAND Licensing Practices: Towards “Interoperable” Legal Standards, 31 BERKELEY TECH. L.J., Vol.31:429, p.458-461 (2016).这导致权利人或实施者的主张或多或少能得到一些国家认可，而遭到另一些国家反对，交易双方带着不同的SEP 许可主张在全球寻找最有利于自己的诉讼地，各国则抓住这种机会试图抢夺“话语权”，甚至形成一些冲突性理解，全球协调、全球统一的解决方案仍远未见有可能产生。

第四，“专利劫持”“专利反劫持”是权利人或实施者利用FRAND 机制模糊性、不当行使谈判优势的结果。通过上文分析，企业至少可以得出两个认识：首先，FRAND 机制既有用也有限，主要取决于从实现什么目标的立场看待它；其次，FRAND 机制的有限性表现在其具体内涵的模糊性，这既出于市场原因，也出于制度原因。FRAND 机制在治理SEP 许可谈判问题上的模糊性，导致权利人或实施者有机会“浑水摸鱼”，在特定市场与制度环境下不当利用谈判优势，谋取不当利益，破坏原本FRAND机制所要实现的多方共赢目标。然而，究竟是谁在“浑水摸鱼”，权利人与实施者在SEP 许可谈判中面临着何等处境，利益各方则产生非常不同的认识，6See, Directorate-General for Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001, 2023, SWD(2023) 124 final, p.153-155.形成激烈的理论辩论、政策辩论。有观点认为实施者面临专利许可费堆叠、专利许可费超出专利价值贡献、不能自由获得专利许可、容易受停止侵权禁令威胁、生产经营活动欠可预期性与稳定性等问题，权利人利用专利的“锁定效应”索要超额许可费或不当许可条件，实施者在遭遇“专利劫持”；有观点认为权利人面临无法及时收取许可费、收取许可费所面临成本过高、部分法院所裁判许可费过低、行使专利权的权利（请求停止侵权）受不当阻碍等问题，实施者拖延支付许可费、尽力争取对己方有利的许可条件，权利人在遭遇“专利反劫持”。这些分歧反映出利益各方对市场与制度环境公平性的直观认识：“亲专利权人”的环境更容易诱使权利人行动，权利人被指责“专利劫持”；“亲实施者”的环境更容易诱使实施者行动，实施者被指责“专利反劫持”。由此可见，“专利劫持”“专利反劫持”风险来自FRAND 机制的模糊性，应以维护FRAND 机制所要实现的目标（即降低交易成本，维持利益各方能继续因参与技术标准化活动而有利可图的态势）为导向，构建消解这些风险的法律规则。

第五，消解“专列劫持”“专利反劫持”风险，需要为企业界定妥当的许可谈判流程，通过支持或不支持停止侵权禁令，约束交易双方显著破坏许可谈判的行为。FRAND 机制对权利人申请停止侵权禁令具有限制作用。FRAND 机制使参与者形成信赖关系，权利人将技术贡献到标准中，相信实施者愿意负担合FRAND 许可条件，实施者采用技术标准，相信权利人愿意向其提供合FRAND 许可条件，双方就“使用-付费”达成基本共识。然而，停止侵权禁令会破坏这种信赖关系，权利人不再是从技术标准的广泛推广中获得收益，而是试图获得垄断利益，实施者需要支付巨额许可费，甚至被迫终止使用技术标准，FRAND 机制下形成的“创新-利用-付费-再创新”良性循环被打破，标准加速应用与更新的进程受阻碍。因此，基于维持诚信与信赖的理由，根据我国《专利法》第20 条“禁止滥用专利”，停止侵权禁令应受到限制。不过，FRAND 机制只是约束而非完全否定停止侵权禁令的可适用性。FRAND 机制的模糊性使交易双方均有利用市场或制度优势、不当展开许可谈判的风险，停止侵权禁令正是专利法意义上纠正这种风险的制度工具，起到“杠杆”作用：当权利人进行“专利劫持”、破坏FRAND 机制时，专利法拒绝颁发停止侵权禁令，使专利暂时“失权”，增加实施者的谈判能力；当实施者进行“专利反劫持”、破坏FRAND 机制时，专利法威胁颁发停止侵权禁令，使实施者感受到现实威胁，增加实施者的付费意愿。总之，停止侵权禁令保护专利权的功能并未消失，但因利益各方在FRAND 机制下形成信赖关系，故停止侵权禁令只基于消减权利人或实施者“专利劫持”“专利反劫持”风险而决定是否颁发。

总之，FRAND 机制是技术标准化活动得以顺利展开的关键，企业应一并运用市场手段与制度手段，以合FRAND 方式促进达成合FRAND 的SEP 许可。企业需注意存证双方在许可谈判过程中的种种行为，在后续诉讼中将对方背FRAND 行为概括为“专利劫持”或“专利反劫持”，据此请求法院支持或不支持停止侵权禁令请求。不过，FRAND 机制本身较为原则性，对指导企业具体展开妥当的SEP 许可谈判作用有限，下文将从法律属性、程序方面、实体方面，细致地为企业提供指引。

三、标准必要专利许可谈判流程的法律性质

在讨论SEP 许可谈判流程前，需要先界定其法律性质：企业超出SEP 许可谈判流程的限定或要求，是否意味着企业违反FRAND 机制？SEP 许可谈判流程是指引性的抑或是强制性的？SEP 许可谈判流程在大多数情况下是指引性的，只有极少数情况才是强制性的，它具有弹性与可选择性。换言之，SEP 许可谈判流程通常是一些范例，企业遵守范例意味着不破坏FRAND机制，但不能反过来认为，企业只要不遵守范例就意味着破坏FRAND 机制。

采取“主指引+辅强制”规则的根本原因是SEP 许可谈判具有多样性，信息技术行业目前尚未就那些关键问题形成普遍共识，其他行业的进入更产生新的谈判方式与需求，假如存在大量强制性要求，容易导致某一方的利益被固化，市场主体丧失私下发展机会。交易双方展开合FRAND 的SEP 许可谈判，不外乎要做到两方面：在程序上，交易双方要按照一定形式、顺序、时间展开谈判，在实体上，交易双方要提出合FRAND 许可条件，或者至少朝着这个方向努力。然而，合FRAND 程序与实体具有多样性：在程序上，最多只能强制要求交易双方交换信息、界定先提供信息的一方，但究竟双方能进行多少轮许可谈判、应在多长时限内回应对方主张、实施者什么时候应提供担保、权利人什么时候可提起停止侵权禁令，这些关键问题均很难有唯一的准确回答。在实体上，交易双方需要展开技术谈判与许可谈判，技术谈判涉及交易双方从专利包中抽取专利，评估它们的效力性、必要性，许可谈判涉及计费基础、许可层级、计费方法、全球许可等问题，这些问题形成多组排列组合，合FRAND的许可条件被公认并非只有一组。7COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE COUNCIL AND THE EUROPEAN ECONOMIC AND SOCIAL COMMITTEE, Setting out the EU approach to Standard Essential Patents,COM(2017) 712, 2017, p.6.既然在程序与实体上判断SEP 许可谈判的合FRAND 性均不是一蹴而就的事情，采取“主指引+辅强制”规则便能为市场保留较多讨论与争辩机会，并固定一些市场已形成共识的认识。

观察既有法律规则，“主指引+辅强制”规则也是全球主流法域的主流做法。在华为诉三星案，深圳中院分别从程序与实体两方面出发，先使用大量篇幅描述交易双方谈判的事实情况，再分别考虑双方在许可谈判中的各项行为是否妥当，最后基于整体的立场判断双方是否违反FRAND。8参见广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03 民初816 号民事判决书。广东高院在其“工作指引”采取类似做法，认为是否要颁发停止侵权禁令要考虑双方过错，而过错的判断是一系列因素的综合判断。9《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第11-14 条。美国立法与司法机关未对SEP 许可谈判流程作出规定，联邦政府曾提出一些主张，但现在均已撤回。10See, Department of Justice Office of Public Affairs, Justice Department, U.S. Patent and Trademark Office and National Institute of Standards and Technology Withdraw 2019 Standards-Essential Patents (SEP) Policy Statement, 2022 June, at https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-us-patent-and-trademark-office-and-national-institute-standards-and, (last visited on December 23,2022).其中，时间最接近的“2021 草案”曾提出要以“促进有效的许可，帮助减少与诉讼相关的成本和其他负担”为目标，在界定权利人与实施者是否展开善意谈判时，同样采取指引性描述，“鼓励各方考虑如下事情”。11USPTO、NIST、DOJ, DRAFT POLICY STATEMENT ON LICENSING NEGOTIATIONS AND REMEDIES FOR STANDARDS-ESSENTIAL PATENTS SUBJECT TO VOLUNTARY F/RAND COMMITMENTS, 2021, p.5.欧盟“Huawei v. ZTE 框架”尽管提出SEP 许可谈判的程序性要求，但其法律效力原本仅是承认权利人遵依各步骤做法展开SEP 许可谈判，其申请禁令的行为便可以豁免反垄断法责任，是一种避风港规则，不是判断交易双方是否展开合FRAND 许可谈判的完整规则。12See, Huawei Technologies v. ZTE, Case C-170/13 (2015), para. 71.而且，“Huawei v. ZTE 框架”本身未涉及实体问题，判断是否交易双方有意愿系由成员国基于各个案件完成。13See, JRC, Licensing Terms of Standard Essential Patents——A Comprehensive Analysis of Cases, EUR 28302 EN, 2017,p.68.与以上各国做法类似，日本产经省同样采用指引性规则。14See, Ministry of Economy, Trade and Industry, Good Faith Negotiation Guidelines for Standard Essential Patent Licenses,2022, p.3.

总之，SEP 许可的程序与实体做法具有多样性，SEP 许可谈判并非一蹴而就，法律在界定妥当的SEP 许可谈判流程时主要采取指引性规则，而非提出事无巨细、交易双方必须严格遵守的强制性要求。一方面，企业不必过于谨慎，担心自己某一个谈判行为会随时被判定为“专利劫持”“专利反劫持”（从而在停止侵权禁令问题上获得不利对待），运用谈判策略与谈判力量并不值得一般性谴责。另一方面，企业也不应过于随意，合FRAND 的SEP 许可谈判存在一些相对正确的做法，企业应优先考虑实施，做到畅通信息交流机制，不无理由坚持特定许可条件，避免被判定为“专利劫持”“专利反劫持”，不妥当谈判行为的累积与坚持将可能导致企业陷入不利的法律局面。

四、标准必要专利许可谈判流程的程序指引

本部分讨论许可谈判流程的程序方面。谈判流程可以分为谈判开始阶段、谈判进行阶段、谈判僵局阶段，这种表述意在表明，流程指引并不是精确地要求交易双方在“每一个步骤”中应当做什么，而是相对宽松地要求交易双方在“每一个阶段”中应当做什么。

（一）谈判开始阶段指引

交易双方在谈判开始阶段需要进行初步接触、交换基本信息、签订保密协议。SEP 许可谈判是循序渐进的活动，谈判开始阶段的目标仅在于使交易双方取得联系，对SEP 许可事宜产生最基本了解，完成展开谈判的必要工作，并不要求权利人与实施者一上来就展开复杂谈判。

第一，是进行初步接触。初步接触工作应由权利人启动，应先由权利人告知实施者应进行SEP 许可谈判，而不是要求实施者先主动寻找权利人获得许可，这主要基于两方面原因。首先是FRAND 机制的内生性要求。FRAND 机制采取“先定标准，先实施专利，再议价格”特殊模式，改变了专利许可通常模式，实施者可以自行实施标准而无需事先取得权利人专利授权。假如再要求实施者先寻权利人，显然多此一举：由于在FRAND 机制下，实施者实施标准不需要先寻求专利许可，那其联系权利人的意义仅在于通知权利人“我实施标准了”，但权利人原本就有意愿许可专利，他自然会积极联系实施者，反过来要求实施者先联系权利人，只会增加交易成本。其次是待许可SEP 数量众多、权利人身份不明。从现实情况看，要求实施者先主动寻找权利人获得许可，对实施者而言成本较高。“专利丛林”是信息技术领域自诞生以来就无法摆脱的困境，15See, Mark A. Lemley, Carl Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking, TEX. L. REV. Vol.85:1991 (2007), p.1992-1993.一项标准包含诸多专利，实施者往往又不仅限于实施一项标准，实施者待获得许可的专利数量众多。而且，权利人身份不明也是长久受到关注的问题，16See, Directorate-General for Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001, 2023,SWD(2023) 124 final, p.17.专利管理部门所登记权利人可能并非专利的真正控制者，譬如权利人先签署协议转让专利再约定各种许可费“返点”作为转让对价，究竟谁在控制专利并不容易为实施者所知。

第二，是交换基本信息。权利人可以在初步接触时就提供基本信息，也可以在初步接触后提供基本信息，实施者则应当在收到权利人基本信息后作出回应。既然仍处于谈判开始阶段，权利人与实施者均不需要承担过多信息提供义务。就权利人而言，其应附上权利人简介、联系人/负责人及联系方式、全部待许可专利、专利号、同族专利、与特定标准对应的特定权利要求、开展许可谈判的初步计划（时间、地点、参与者、所涉事务等），并可选地给出示例性权利要求对照表。在这些信息中，权利人身份资格与待许可专利信息最为重要，决定了实施者是否有必要与该权利人展开谈判。假如权利人至少在形式上具有身份资格，而实施者确实实施了相关标准，其仅需回复“我方愿意与你方就某标准之必要专利达成FRAND 许可”，暂不需要对专利是否有效、必要提出疑问与回应。实施者应对展开许可谈判的初步计划进行回应，要么选择同意，要么建议作出具体改变并说明理由。实施者不应该提出那些完全无助于推进SEP 许可谈判展开的反对意见，譬如仅反对权利人谈判计划而未给出其认为合理的计划，或者仅认为其不是合适的许可层级，或者坚持只有在专利被确定为有效、必要后才开展谈判。对于回应时间，不存在强制性要求，一般1-2 个月是合理时间，超过3 个月则显现出存在拖延许可谈判迹象。

第三，签订保密协议。权利人可以在提供基本信息时一并要求实施者签署保密协议，假如基本信息不涉及商业秘密（譬如权利人所提供信息在标准组织数据库中公开可查），也可以在提供基本信息后要求实施者签署保密协议。无论如何，交易双方确实将在谈判进行阶段交换诸多商业秘密，譬如详细的权利要求对照表、竞争对手营收与付费情况等，不签署保密协议将无法推进SEP 许可谈判继续展开。实施者拒不签订保密协议，属于无正当理由阻碍SEP 许可谈判展开，将破坏FRAND 机制。17参见北京市高级人民法院（2017）京民终454 号民事判决书。另外，以满足我国商业秘密定义的信息作为保密协议所覆盖客体，符合秘密信息保护的必要性（确实要保护）和合理性（未超出保护范围），应作为交易双方优先选择，交易双方可以此为基础，列举属于商业秘密的具体信息类型。

（二）谈判进行阶段指引

交易双方在谈判进行阶段深入、持续展开技术方面与许可条件方面谈判。关于许可条件是否合FRAND 的实体讨论将在第三部分展开，本部分主要从程序角度出发。合FRAND 的谈判进行阶段，要求交易双方不断交流重要信息，以低交易成本的方式，朝着减少分歧、达成共识方向努力。

第一，原则上不要求交易双方在谈判开始之初即提出完全合FRAND 的许可条件。SEP许可谈判是技术谈判与许可谈判交织，专利包批量许可，整个活动较为复杂。无论系基于权利人试图收取与其专利技术贡献相当的许可费，抑或基于实施者试图支付与其使用专利技术获利相当的许可费，交易双方往往只有在交换大量信息后才能作出妥当决策，要求任一方在谈判之初即提出完全合FRAND 的许可条件，并不妥当：决策信息是从不完善向完善方向优化，交易双方难以在信息不完善的情况下有效决策。因此，FRAND 机制不一般性要求交易双方初次报价即合FRAND，不一般性否定交易双方可进行多轮谈判，SEP 许可是否合FRAND 是一个逐渐得到澄清的问题，它就像绝大多数市场交易一样，必然存在着、更需要存在讨价还价空间。而且，随着物联网发展，信息技术行业与其他行业交织，SEP 许可谈判尚处于发展时期，尤其需要为交易双方留下相互了解、循序渐进的谈判机会。譬如对于产业链上哪个层级更适合作为许可对象，只有多次讨价还价，才能了解对方情况、达成共识（下文将展开论述）。

第二，交易双方应明确、有理、及时地交换信息、表达立场，先由权利人提供信息，再由实施者作出对等回应。权利人仍先负有详细提供信息的义务：权利人是专利权人，它比实施者更为了解专利的有效性、必要性、许可费等信息，而且这些信息可以为权利人反复使用，只要一次整理，就可以向所有实施者提交，并能够随着与实施者交换信息而优化信息。因此，应将先提供信息的义务放在信息生成成本更低、信息利用效益更显著的权利人处。值得注意，这些信息应当系紧密围绕有效的SEP，权利人不能提供过期SEP，不能将SEP 与非SEP 捆绑提供。实施者在收到权利人的详细信息后，有义务及时作出详细程度、理由充分程度对等的回应，权利人的信息越详细充分，实施者的回应应同样详细充分。实施者需要提供信息时，不仅应是回应性的（指出权利人信息的纰漏之处），也应是构建性的（提出实施者的主张）。这是因为，权利人掌握的往往是围绕专利的信息，而实施者则掌握着其实际处境的信息，假如实施者具有促进达成合FRAND 许可的意愿，其作为平等的谈判者，应积极向权利人提供相关信息、提出相关主张，而不能仅仅作出否定。至于对及时的理解，同样很难预先确定，视争议点复杂程度，1-6 个月左右回复时间均属于合理范畴，更优做法则是交易双方在收到对方信息后告知预计的回复时间。

第三，交易双方应搁置争议，先围绕那些争议较少的事项达成共识，若缺乏充分理由，任一方不应坚持特定许可条件。市场交易由诸多具有一定独立性的交易条件构成，交易双方不能就一项交易条件达成共识，远不意味着其他交易条件需要被搁置，SEP 许可谈判既可以、也需要按照由易到难、先形成共识再解决分歧的步骤展开，这种做法能够使谈判持续取得进展而非停滞不前。具体上，交易双方可以形成某些不具备直接法律约束力的备忘录（不属于许可合同条款）。这些备忘录可以作为一类证据，在谈判僵局阶段由第三方决定是否采信，或用于确定特定许可条件，或用于判断交易双方谈判是否破坏FRAND 机制，能起到促进许可谈判展开的效果，具备一定法律效力。既然采取先形成共识再解决分歧的做法，交易一方坚持认为只有在解决某一问题以后，才能继续进行谈判，这种做法通常不具备妥当性，除非这种理由足以影响整个谈判是否有必要继续进行的判断（譬如关于权利人资格的问题，不过这类问题在谈判开始阶段往往已经得到解决）。

（三）谈判僵局阶段指引

交易双方经过谈判进行阶段而始终无法就一些关键问题达成共识，SEP 许可谈判无法继续进行。对于谈判陷入僵局负有责任者，需要提供信用增强措施，对其既往不合FRAND 的行为加以补救。因谈判已经陷入僵局，交易双方自身无法继续推进SEP 许可谈判，需要依赖第三方介入，交易双方既有权利、也有义务尽快提出该等请求。

第一，很难根据许可谈判的持续时间判断是否出现谈判僵局，根据交易双方面临的谈判处境作出判断更为妥当。SEP 许可谈判具有多样性与复杂性，个案间存在明显区别，需要耗费较长时间，在法律上预先划定一个界定谈判是否破裂的确切时间节点既困难、也不妥当，只能为了灵活性而牺牲明确性，以“交易双方始终无法就一些关键问题达成共识”作为判断标准。值得注意，谈判存在分歧是再也正常不过的事情（否则就不需要谈判了），交易双方对许可条件存在分歧，不当然意味着形成僵局，交易双方完全可以采取上一部分所述做法，先形成共识再解决分歧，使许可谈判继续进行。换言之，僵局意味着交易双方的分歧是在那些“关键问题”上，即便其他问题已经被解决，但这些“关键问题”“始终”无法得到解决，继而致使SEP 许可谈判最终无法达成。

第二，因交易一方原因而导致谈判陷入僵局，该方应提供信用增强措施，维持相对方继续进行许可谈判的信心，补救其既往错误行为。首先需承认，谈判僵局并不当然由任何一方破坏FRAND 机制行为引起，合FRAND 的许可条件具有丰富性，交易双方在部分问题作出妥协的同时也可能坚持特定许可条件——不可能指望交易双方能就所有问题均达成共识，否则SEP 许可谈判便不再需要任何指引，交由市场主体私下解决即可。然而，假如谈判僵局很可能是由于交易一方导致，譬如该方坚持那些明显违反FRAND 实践的主张，甚至完全拒绝进行许可谈判，该方便因其破坏FRNAD 机制、致使许可谈判陷入僵局而值得谴责。在这种环境下，交易一方应提供信用增强措施，譬如实施者提供足额保函或保证金，或者权利人暂缓申请停止执行侵权禁令，补救过往错误行为，恢复交易对方谈判信心。

第三，请求第三方介入是解决谈判僵局的必要手段，交易双方在请求第三方介入时可以提出各种主张，这些行为通常不会破坏FRAND机制。FRAND 机制有时需要依赖国家强制力执行，这既包括交易双方请求确定专利的有效性、必要性、合FRAND 许可条件，也包括权利人提出停止侵权禁令请求、实施者申请制止滥用专利权行为。“边诉讼边谈判”是常见的，它本身不仅不是谈判僵局的诱因，反而是解决谈判僵局的措施。FRAND 机制仅旨在制止交易双方利用法律制度不当阻碍SEP 许可谈判展开、取得不公平谈判地位，本身并未否定交易双方有权提出这类请求。即便是权利人申请停止侵权禁令或者实施者申请“禁诉令”“禁执令”，任何能获得法律专业建议的相对方均能认识到：这些禁令最终是否能得到支持取决于法院，而法院是否支持这些禁令则取决于交易双方在谈判中的表现、是否达到破坏FRAND 机制程度。总之，第三方介入对解决谈判僵局发挥显著作用，欧盟2023 方案甚至提出由欧盟知识产权局预先审查专利必要性、强制条件双方诉前许可条件争议的举措（尽管这比较激进），18See, Directorate-General for Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001, 2023,SWD(2023) 124 final, p.42-43 ＆ 95-96.交易双方在面临谈判僵局时既有权利、也有义务提出、接受、参与第三方介入，在这个阶段的拖延行为，很容易被认定为破坏FRAND 机制。

五、标准必要专利许可谈判流程的实体指引

SEP 许可谈判在实体方面存在着广泛争议，一些争议在信息技术行业内部久不能达成共识，另一些争议则随着其他行业采用信息技术而新爆发。篇幅有限，本文无法逐一详细展开分析，仅对计费基础、计费方法、许可层级三项关键问题给出简要指引，它们实质在回答两个问题：许可费怎么算？谁来支付许可费？

（一）计费基础方面指引

根据公式“许可费总额=计费基础*许可费率*设备数量”，计费基础是得出许可费总额的三项关键乘数之一。是选择实现专利技术价值的整个产品作为计费基础，抑或是选择专利作出特别价值贡献的个别部件？是存在着正确的计费基础，抑或只存在选取计费基础的妥当方法？在信息技术行业内部，计费基础选择有着丰富实践，19See, CRA, Transparency, Predictability, and Efficiency of SSO-based Standardization and SEP Licensing A Report for the European Commission, 2016, p.77.既有选择终端产品，譬如实施2G、3G、4G、5G 蜂窝通信标准的SEP，便以手机作为计费基础，也有选择最小可销售实施元件，譬如实施无线局域网802.11 标准的SEP，便以Wifi 芯片作为计费基础，行业内部围绕不同标准选择不同计费基础。然而，争议本身并未被完全消解，更伴随着物联网发展而再度发酵，其他行业在采用信息技术标准时担心：假如权利人计费基础选择不受限制，各产业如何合理判断使用信息技术标准的价格负担（继而决定是否使用）？这个问题可以从信息技术行业内部、信息技术行业与其他行业交互两个角度考虑。

第一，信息技术行业内部围绕不同标准形成了不同计费基础选择，各类做法值得尊重。信息技术行业内部对信息技术标准拥有较清晰认知，能够判断长/短距离、高/低速度通信标准、数据存储/读取标准、图片音视频加密/解密标准等运用到电脑、游戏机、手机等终端上所带来价值，各方已经就计费基础选择争辩了至少十余年，信息技术行业未因争辩而停滞不前，反而不断形成新标准、推出新产品、达成新许可。既然行业实践发展出多种计费基础，应尊重市场规律，将任一种计费基础作为合FRAND 的唯一正确选择均不妥当。从司法实践看，较早对SEP 许可费计费基础提出明确要求的是一些美国法院，它们根据专利侵权损害赔偿长期适用的“分配原则”，认为在确定计费基础时应剔除那些与专利价值无关部分，甚至应以最小可销售实施元件作为计费基础。20See, Cornel l University v. Hewlett-Packard, 609 F.Supp.2d 279, p.284-285(2009); VirnetX v. Cisco Systems, 767 F.3d 1308, p.1327-1328 (2014); LaserDynamics v. Quanta Computer, 694 F.3d 51, p.67-68 (2012).不过，剔除始终面临一定成本上的困难（这在专利包许可的环境下尤为突出），而且美国法院也承认，在处理合同纠纷时，SEP 许可合同条款不一定必须基于最小可销售实施元件，21See,HTC v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, 12 F.4th 476, p.485 (2021).在处理反垄断纠纷时，权利人提出不基于最小可销售实施元件的许可条件不一定违反反垄断法。22See,FTC v. Qualcomm, 969 F.3d 974, p.43(2020).因此，承认不同计费基础均可能合FRAND，并将计费基础选择作为一种交易双方需要在谈判进行阶段充分交换信息、表达理由的要点，这既尊重、优化信息技术行业内部既有做法，也使交易双方在合理的程序安排下展开，更能使在双方发生分歧时第三方能根据各种信息与理由作出裁判，是妥当做法。

第二，信息技术行业与其他行业交互，各类产品的类型、功能、利润等存在区别，共识尚未形成，计费基础选择应充分关注各行业特性。现时越来越多行业深度接入信息技术、使用相关信息技术标准，诞生智能汽车、智能电表、智能诊疗与手术、智能港口等一系列新产品、新应用场景。不同行业可能生产经营不同产品或服务，对信息技术及相关标准需求不同，盈利方式、利润空间也可能不同，如何选择合适的计费基础，行业间存在差异，未能形成共识。问题因专利权利范围、市场价值不清而进一步复杂：专利权利要求可能以整个系统或产品作为其实施环境，或者描述系统或产品各模块、部件的相互关系；专利可能对消费者选用某个系统或产品产生影响，消费者作出选购决定的一部分原因可能系基于专利的技术贡献。然而，即便专利权利要求描述了整个系统或产品，或者专利是消费者选购整个系统或产品的原因，这不能直接说明以整个系统或产品作为计费基础是正确做法：权利要求作出相应描述并不困难，消费者选购原因可能是多方面的，选择越大的计费基础，越容易导致与专利价值发挥无关的部分纳入计费基础，越难计算出准确的许可费率，权利人越不能说明其计费方法合FRAND，其他行业从业者越产生顾虑与困惑。因此，在未有行业共识，且系统或产品显然由多个模块组成、具有多种功能时，采用“由小到大”的计算方法，能更清楚地说明专利价值之于各行业的价值。具体上，企业可以考虑采取如下步骤：（1）将系统或产品按功能分为不同模块；（2）考虑专利（或替代性地考虑标准，假如权利人的SEP 数量足够多、对标准足够重要）直接发挥作用的模块，把它作为最小计费基础；（3）考虑专利对其他模块是否发挥重要作用（是否足以形成新的消费需求或者显著降低生产成本），把专利发挥重要作用的各模块组合起来，以这个新组合作为计费基础；（4）假如专利对超过半数（或绝对多数）模块发挥重要作用，可以把整个系统或产品作为计费基础（因计入了专利未发挥功能的其他模块，许可费率需要打折扣）。总之，在物联网场景下的许可，区分以信息技术发挥核心驱动的产品与以信息技术发挥增强作用的产品，确定不同的计费基础，是妥当的做法。23这种区分方法借鉴了华为在2023年知识产权大会提出的计费方案。参见，华为：《华为公布多项专利许可计划和费率》：https://mp.weixin.qq.com/s/dDHL6patDAtHD8GRCWR7mA，最后访问日期：2023年7月14 日。

（二）计费方法方面指引

全球在许可费率计算方法方面的文献汗牛充栋，主流包括可比协议法、自上而下法、假想谈判法等，交易双方可以视证据与事实掌握情况，在特定许可谈判中适用这些主流计算方法，不存在唯一正确的合FRAND 的计算方法，下面对三种主流计算方法进行简要介绍。

第一，可比协议法。可比协议法是对市场状况的充分考虑与尊重，被认为部分地克服了国家定价所带来的超市场因素影响，是我国理论研究近年推崇的计费方法。24文参见，马一德：《技术标准之许可定价规则的“非国家化”—— 以可比许可法为中心》，载《法 学研究》2022年第3 期，第103-124 页；刘影：《标准必要专利许可费率的计算：理念、原则与方法》，载《清华法学》2022年第4 期，第148-167 页。适用可比协议法存在两步：首先，确定协议的可比性。确定协议的可比性，需要先考虑专利质量的近似性，再考虑市场环境的近似性。SEP 许可本质仍是专利许可，专利不近似，可比无从谈起，而市场主体最关心竞争对手的许可费支付情况，市场环境的近似性同样重要。企业需要根据既往已许可专利、与标准对应情况、专利质量、许可期限、交易双方性质、专利许可发生时期、当时市场竞争状况等因素，选择既往真实达成的、具有实质可比性的专利许可协议。其次，是对可比协议进行拆包。在绝大多数情况下，许可协议仅具备可比性，而非可以直接使用许可协议中的许可条件，需要对许可协议进行拆包，计算出能在本次许可谈判中直接适用的许可费率。拆包，就是要去除专利数量不一致、专利许可优惠差异等影响因素，得出在专利许可数量、优惠类似的情况下，交易双方可能达成的具体许可条件。选择可比协议与拆包可比协议两个步骤相互关联，假如协议可比性较高，拆包可比协议的需求便更低。另外，假如当事人既往已达成SEP 许可，现时因许可续期而发生争议，该许可协议具有很强参考意义，仅以权利人身份的变更作为理由，否定协议可比性，这种说法不具有合理性，权利人应作出更多说明。

第二，假想谈判法。假想谈判法是美国法院在专利损害赔偿纠纷中计算合理许可费的主要方法之一，25See, John Gladstone Mills III, Donald Cress Reiley III, Robert Clare Highley ＆ Peter D. Rosenberg,Patent Law Fundamentals, § 20:59. Damages—Compensatory damages—Direct damages—Measured by a reasonable royalty—Hypothetical negotiations, 2023, p.3.即模拟交易双方在特定市场环境下开展许可谈判的过程，继而确定相应的许可费率。假想谈判法将市场实际达成的许可费率作为考量因素，引入其他具有重要意义的考虑因素，在拓宽参照范围同时保证信息准确性。假想谈判原本需要考虑的因素有15 项之多，26See, Georgia-Pacific v. U.S. Plywood, 318 F. Supp. 1116, p.1120 (1970).有观点总结为：（1）考虑权利人是生产者抑或非生产者，考虑权利人与实施者之间是否可能会展开竞争，确定专利对当事人之间开展市场竞争的影响；（2）考虑专利技术相较现有技术的技术进步，确定专利所带来的市场价值；（3）考虑实现相关技术方案所需要的其它配合，排除非由于专利作出的价值贡献；（4）对比实际协议。27See, Daralyn J. Durie ＆ Mark A. Lemley, A Structured Approach to Calculating ReasonableRoyalties, Lewis ＆ CLARK L.REV.,Vol.14:627 (2010), p.636-643.在SEP 许可的语境下，为避免权利人获得超出其专利的价值、阻碍标准的推广，如下几点是与通常的许可谈判不同的假设：（1）应考虑权利人负有按FRAND 条款许可SEP 的义务。（2）权利人不能拒绝许可，因此权利人与实施者之间的关系不再需要被考虑。（3）按专利纳入标准前的价值确定许可费率，不包含标准本身的价值 (如标准其他技术方案的价值贡献、标准的市场成功)。（4）考虑专利对标准的价值贡献，专利对产品的价值贡献。（5）许可费应排除“专利劫持”“专利反劫持”与许可费堆积而产生的价值影响。28See, MicrosoftCorp. v. Motorola, Inc., 2013 U.S. Dist. LEXIS 60233, p.54-66.该案详细讨论了 Georgia-Pacific 方法十五个因素在SEP 许可的假想谈判中的修正。

第三，自上而下法。自上而下法是为了应对许可费堆叠而提出的解决方案，是我国确定蜂窝通信标准相关SEP 许可费率时常用的计算方法。29参见江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01 民初232、233、234 号民事判决书。通过界定许可费率上限，自上而下法能产生多方面好处：（1）使实施者能预估采用相关技术标准所带来的成本增加，为实施者开展相关生产经营活动提供相对稳定预期；（2）技术标准因许可费率上限清晰而获得更广泛接受，实施者付费意愿增加，权利人可获得更可观许可费收入；（3）第三方可以在没有可比协议时，仍能作出合理假设、进行客观考量，消减专利丛林与许可费堆叠问题。欧盟2023 方案便主张在由第三方强制进行许可条件调解时，一并根据在案证据，确定建议性费率上限。30See, Directorate-General for Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001, 2023,SWD(2023) 124 final, p.17.自上而下法的方法本身较为简明：分别先计算出实施标准的费率上限、实施相关标准的全部SEP 数，用前者除以后者，计算出单个SEP 平均费率，再通过抽样评估待许可SEP 的价值（譬如通过比较被引用量）得出增值或减值因素，用该因素乘上平均费率，再乘以权利人拥有的SEP 数量，便大致得出权利人SEP 的许可费率。不过，自上而下法需要确切计算出相关标准所涉全部SEP 数量、费率上限，这始终是结合事实与证据而作出的猜测，围绕这些数字的准确性、合理性仍有着不断争议。31譬如在Unwired Planet v. Huawei 案中，法院确定全部SEP 数量的方法仅仅是将权利人与实施者分别计算得的数字相加后除二，其合理性遭到广泛批评。See,JorgeL. Contreras,GLOBALMARKETS, COMPETITION,ANDFRANDROYALTIES: THEMANYIMPLICATIONSOFUNWIREDPLANETv. HUAWEI, AntitrustSource,Vol.17:1, p.6(2017).

（三）许可层级方面指引

许可层级争议本质上是在询问：作出FRAND 声明的权利人应如何履行其许可义务、有义务向谁提供许可？相对地，应由谁支付许可费？“对任一人许可”（“license to all”）认为，权利人有义务向任何提出获得SEP 许可请求的实施者直接提供许可，无论请求者是终端厂商抑或元件制造商。“对任一人开放”（“accesstoall”）认为，权利人有权任意选择许可SEP 的层级，只要权利人愿意向产业链任一层级实施者提供这种许可，就完成了其许可义务。“对任一人许可”是“对任一人开放”的一种特殊表现，权利人在前者的“开放”义务是“以与任一实施者直接谈判、达成许可的方式，向所有实施者开放标准”。

许可层级争议最早因Avanci 专利池（成立于）2016年采取汽车层级蜂窝通信2G/3G/4GSEP 全球许可产生，该专利池据称集合了将近40%-50%2G/3G/4G-SEP，对每辆联网汽车固定收取许可费3-20 美元许可费。32Avanci：《物联网的无线连接》，https://www.avanci.com/cn/marketplace/#li-pricing，最后访问日期：2022年12月30 日。Avanci 专利池成员（权利人）在2017年以后积极向汽车终端厂商主张2G/3G/4G-SEP 许可费。然而，汽车行业的惯例实践是由元件供应商获得许可，由它们提供无权利瑕疵元件，故汽车终端厂商对权利人向它们主张许可费持质疑态度，认为权利人拒绝向元件供应商提供许可违反FRAND 声明，各方在德国、美国发生系列诉讼。德国法院支持了权利人主张，认为权利人有义务向实施者开放SEP，提供专利许可，但无义务向任一实施者直接提供许可，相反，汽车终端厂商是实施者，有义务不实施侵权行为，拒绝权利人的许可谈判请求将构成专利侵权。33See,Nokia v. Daimler, Case No. 2 O 34/19, p.3 ＆ 22-24 (2020) (Translated by KATHER ·AUGENSTEIN); Sharp v.Daimler, Case No. 7 O 8818/19, p.3 ＆ 13 (2020) (Translated by KATHER ·AUGENSTEIN).美国第五巡回上诉法院则认为汽车元件供应商缺乏诉讼资格指控Avanci 拒绝许可违反《反托拉斯法》，供应商“未证明其产生可被认可的损害”。34Cont'l Auto. Sys. v. Avanci, 27 F.4th 326, p.334 (2022).这些裁判引起全球从业者热议，各类观点展开复杂讨论。在2022年9月由我国汽车行业牵头的指南中采取明确支持“对任一人许可”的态度，35中国汽车技术研究中心、中国信通院联合：《汽车标准必要专利许可指引》：https://www.samr.gov.cn/jzxts/zcyj/202209/t20220916_350090.html,最后访问日期：2022年12月30 日。但我国公权力部门未产生倾向性意见。36《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》第六条（标准必要专利的许可承诺）、第七条（ 标准必要专利的善意谈判）、第十三条（拒绝许可标准必要专利）均采取“合理性分析”原则，提出应考虑的一系列因素。

由于表述问题，不少从业者对“任一人许可”与“对任一人开放” 的理解产生偏差，企业可能需要形成更准确理解。一方面，不能认为权利人不采取“对任一人许可”，就是“对任一人不许可”。换言之，即便权利人不负有“对任一人许可”义务，不代表权利人有权“对任一人不许可”，权利人始终有不能拒绝许可的义务，“对使用标准化技术(SEPs)至关重要的专利权人应允许，为实现和使用标准而对该专利技术的使用。”37CEN WORKSHOP AGREEMENT, Principles and guidance for licensing Standard Essential Patents in 5G and the Internet of Things (IoT), including the Industrial Internet, CWA 17431, 2019, p.7.另一方面，不能认为只要将权利人的许可义务宽泛界定为“对任一人开放”就足够。“开放”的含义与方式丰富，对实施者影响程度不一，假如简单承认权利人可以自由选择许可层级，会增加其他行业实施者开展生产经营活动的不可预期性，削减FRAND 机制促进标准推广的效果。

许可层级选择尚未形成主流观点，但无论结论如何，现时至少可以确定四项原则：（1）同一产业链上各层级实施者接入标准的过程不应受到不合理限制；（2）权利人不能在同一产业链上重复收取许可费；（3）许可费应是该层级生产经营者能合理承担的，不超出其利润水平。（4）产业链各层级实施者是相关SEP 的使用者，该产业链上下游均未实际获得SEP 许可，FRAND 机制未赋予实施者“离席”的权利，专利侵权责任只有在实施者妥当参与谈判的情况下才能免除，故实施者拒绝参与谈判的行为，违反FRAND。另外，考虑到信息技术行业与其他行业之间确实存在不同实践，交易双方需要做到更充分的信息交换与意见表达，才能有效展开许可谈判、达成合FRAND 许可。正如前文所述，谁能掌握信息，谁就应当提供，其他行业的从业者（相比权利人）更能了解该行业情况，该实施者的上游供应方（相比下游从业者）更能了解信息技术的价值，他们均“在席”谈判，将有助于行业间达成共识，分行业确定合适的许可层级。

六、结语

人们从不同角度看待技术标准化活动，很容易产生很不相同认识，有认为它带来了一些对立与冲突，有认为它是合作竞争新典范，是乱是治，关键取决于标准的开放性与技术的专有性之间的协调程度，是否能使“创新-利用-付费-再创新”循环形成。企业应从维护FRAND 机制的角度，考虑SEP 许可谈判相关事宜：一方面，企业应认识到技术标准化是权利人与实施者均试图更好地为自己谋取利益而展开的市场活动，只有承认、尊重参与各方的市场利益，维护、促进FRAND 机制，才能使合作持续进行。另一方面，企业应认识到FRAND机制存在缺陷，FRAND 机制内涵不清，标准组织缺乏激励澄清，利益各方、各国公权力部门在关键问题存在分歧，FRAND 机制仍有待细化，具体应如何承认、尊重参与各方的市场利益仍有待探讨。本文试图细化FRAND 机制，探讨了SEP 许可谈判流程指引的法律属性，再分别从程序与实体两个层面提出了流程指引，籍此，希望为企业参与SEP 许可谈判活动提供具体、细致的建议。