数字平台开放的实现及难点
——基于强制互操作性场景的思考
2023-12-26费兰芳麻淳凯
文 / 费兰芳 麻淳凯
一、问题的提出
互操作性1为讨论目的,本文将不严格区分互操作性、互联互通、互认等术语。是数字平台行业竞争规制中的一个热门用语。2022年11月1 日,欧盟《数字市场法》(Digital Markets Act)正式生效,该法要求具有守门人地位的数字平台在特定场景下提供互操作性。德国《反对限制竞争法》(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen,简称GWB)的第10 修正案限制大型数字平台拒绝或阻碍数据的互操作性或可移植性。欧盟并非针对平台互操作性做出规定的唯一法域,其他一些司法管辖区亦已制定或正积极研究在竞争法的框架下将互联互通或互操作性明确列为大型平台企业的法律义务。如2021年6月,美国立法机构提出六项旨在针对最大的科技公司的反垄断改革法案,其中初版《美国创新与选择在线法案》(The American Innovation and Choice Online Act)明确禁止限制互操作性的行为,另一《通过启用服务切换法案》(ACCESS Act)也有为满足特定的用户和收入标准的大公司确立数据可移植性和互操作性的规定。2H.R.3849-ACCESS Act of 2021, 117th Congress (2021-2022), at https://www.congress.gov/bill/117th-congress/housebill/3849/text.2021-11-06, last visted on August 10, 2022.英国政府考虑通过立法将互操作性作为“促进竞争的干预措施”的一部分,以增加数字市场的竞争。3Department for Culture, Media and Sport and Department for Digital, Culture, Media & Sport, Digital regulation: overview of government activity, at https://www.gov.uk/guidance/digital-regulation-overview-of-government-activity, last visted on August 14, 2022.
另一方面,政策制定者和立法者对强制互操作性之于数字平台市场的影响也存在不确定性和认知困境。修订后的第二版《美国创新与选择在线法案》取消了禁止覆盖平台限制或阻止用户连接或与任何产品或服务进行交互操作的规定,因为这将排除对用户有价值的安全和隐私功能。4Mikołaj Barczentewicz.Privacy and Security Implications of Regulation of Digital Services in the EU and in the US, at https://laweconcenter.org/wp-content/uploads/2022/01/TTLF-WP-84_Barczentewicz.pdf, last visted on August 15, 2022.《数字市场法案》为被指定为核心的平台的消息传递服务制定了过渡框架,以在指定法案生效后长达四年的交错过程中提供不同程度的互操作性。这种矛盾的态度和立法过渡安排与关于强制平台互操作性的理论辩论相呼应。学界对于互操作性在平台经济领域的内涵、类型、收益和风险以及实现方式和路径等问题尚存诸多争议之处。5Mancini J. Data Portability, Interoperability and Digital Platform Competition: OECD Background Paper, Interoperability and Digital Platform Competition: OECD Background Paper (June 8, 2021), 2021.尽管存在各种争议,但学界普遍认可互操作性措施的形式和效果取决于实施的具体场景和机制设计。鉴于此,考察互操作性在具体场景下如何推进及推进后的效果是检验理论合理性和政策可行性的重要角度。
我国互联网平台的发展具有典型的圈地特征。从淘宝以隐私和安全为由屏蔽百度搜索对其店铺信息的抓取,到微信以用户体验为名禁止拼多多用户在朋友圈分享拼团信息,再到微信禁止用户分享抖音短视频引发的一系列诉讼,互联网平台通过对竞争对手采取屏蔽外链、恶意不兼容、不开放API 等“封禁”行为,人为搭筑起流量壁垒。这些“圈地”行为引起公众和政策制定者的广泛关注。与世界反垄断执法机构在平台经济领域积极的执法态度相一致,中国反垄断监督机构近年来在促进平台开放方面也表现得较为积极,并提出了“互联互通”的执法目标。2021年2月,国务院反垄断委员会正式发布《关于平台经济领域的反垄断指南》,提出反垄断执法机构对平台经济领域开展反垄断监管应当坚持“营造开放包容发展环境”的原则。6参见《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》。在2021年的阿里巴巴案中,国家市场监管总局发布行政指导书,要求阿里巴巴“依法加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度,充分尊重用户选择权,不得没有正当理由拒绝交易,促进跨平台互联互通和互操作”。7参见国家市场监督管理总局国市监行指反垄〔2021〕1 号行政指导书,2021年4月6 日上传。在竞争执法之外,行业主管部门针对不特定行业经营者发出一般性行政指导。如早在2019年,中国人民银行发布《金融科技发展规划(2019-2021年)》中就提出推进二维码互认和移动支付的互联互通。又如2021年9月,工信部召开了“屏蔽网址链接问题行政指导会”,要求各平台限期内必须按标准解除屏蔽,否则将依法采取处置措施。2021年10月,国家市场监督管理总局公布《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》(以下简称“主体责任指南”),该指南第3 条规定超大型平台经营者应当在符合安全以及相关主体权益保障的前提下,推动其提供的服务与其他平台经营者提供的服务具有互操作性。8参见国家市场监督管理总局:《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》,https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/art/2023/art_c0086d02fcc544ea9506c997b3ac93c1.html,最后访问日期:2023年8月26 日。我国强制平台互操作性的方式具有何种特点?已有推进带来了哪些收益同时又产生哪些问题?主体责任指南推动互操作性的规定又是否具有必要性和可行性?在多大程度上能实现潜在政策目标?本文拟在梳理强制平台互操作性相关理论争议和国际最新立法进展面对的挑战的基础上,分析我国在数字市场社交通讯领域和移动支付两大场景下推动平台互操作性路径和效果以回应上述问题。下文从四个方面进行论证,即支持完全互联互通的理据不足、欧盟实践借鉴意义有限、我国推进平台互操作性的场景和路径特点、我国推进平台互操作性的成果和问题。
二、支持完全互联互通的理据不足
首先理论依据不充分并存在较大争议,在此情形下,我国将互操作性作为强制性义务对目前初生代的互联网市场是否利大于弊尚有待考察。全球对科技巨头实力的担忧日益加剧,这引发了关于哪种政策制度最有利于解决数字平台的反竞争影响的辩论。9Salop S C. Dominant Digital Platforms: Is Antitrust Up to the Task?, Yale LJF, 2020, 130: 563.在这场辩论中,平台互操作性是否是一种强大的政策工具,以及如何实现它已经成为一个热点问题。10Kerber W, Schweitzer H. Interoperability in the digital economy, J. Intell. Prop. Info. Tech. & Elec. Com. L., 2017, 8: 39.2015年,厄尔斯·加瑟(Urs Gasser)提出了一个从四个象限理解互操作性的框架:定义、收益、风险和方法。11Gasser U. Interoperability in the digital ecosystem, Available at SSRN 2639210, 2015.虽然近年来文献已经从计算机系统的互操作性转移到数字市场,核心焦点仍然在厄尔斯·加瑟(Urs Gasser)的框架内。
从技术角度来看,数字平台互操作性的定义通常很宽泛,但没有显著差异,其被认为是平台跨其服务交换数据和不同形式功能的能力。12OECD, Competition Enforcement and Regulatory Alternatives, at https://www.oecd.org/daf/competition/competitionenforcement-and-regulatory-alternatives-2021.pdf, last visted on August 13,2022.这个宽泛的定义涵盖了各种各样的行为类型,在没有互操作性和完全互操作性之间存在广泛的连续性,两个极端间存在许多不同的部分互操作性。学者们试图通过基于不同标准而分类来进一步类型互操作性。例如,互操作性可与不同的层相关,并分为协议互操作性、数据互操作性和完全协议互换性,或者根据互操作性是否在互惠的基础上实现,被分为对称或不对称,或者根据是否需要主动操作的标准将其作为动态或静态。13CMA, Online platforms and digital advertising. Market study final report(2020), at https://www.gov.uk/cma-cases/onlineplatforms-and-digital-advertising-market-study, last visted on August 13,2022.在这些分类中最为重要的是水平互操作性和垂直互操作性的区别,前者指的是产品或服务在同一级别上的能力,而后者指的是允许不同级别的产品或服务一起工作。14Riley C. Unpacking interoperability in competition, Journal of Cyber Policy, 2020, 5(1): 94-106.不同的分类无疑增加了互操作性的认知难度,例如水平和垂直的分类甚至被认为是指导立法,但总的来说,这些分类并没有完全澄清互操作性这一术语的多面性。
大量的官方报告和文献分析了数字平台引人注目的互操作性的收益和风险。支持者认为,互操作性是一种强大的工具,可防止平台为了维持或走向垄断而封锁它们的专有生态系统。强制性的互操作性被认为可通过打破数字平台的网络效应和结构锁定效应来增加创新,通过降低数字市场的进入门槛来提高竞争力,通过增加选择和用户访问来提高消费者福利。互操作性被认为是干扰较小和成本较低的方式。15Scott Morton F M, Crawford G S, Crémer J, et al. Equitable Interoperability: the “Super Tool” of Digital Platform Governance, Available at SSRN, 2021.反对者认为强制的互操作性并不是平台竞争的正确处方或超级工具,因其可能会减少差异化,导致用户的功能选择减少,降低平台通过创新和定价进行竞争的动机。潜在的缺点和局限性包括同质化的增加、难以设定互操作性标准。16Jay Ezrielev & Genaro Marquez,Interoperability: The Wrong Prescription for Platform Competition, CPI ANTITRUST CHRONICLE, JUNE 2021.上述收益和风险有些是矛盾的,比如互操作性可能会促进平台企业之外的中小企业的创新,但这也可能抑制平台本身的创新能力。互操作性可能增加消费者的选择,但也可能降低消费者对多宿主服务的动机。它可能是没有物理成本的切换工具,但由于低成本,收益可能有限。
因此,平台互操作性真正的困难在于正确权衡数字平台互操作性的收益和限制,并作出适当的政策安排。一些文献提出了规制的总体原则和方针。如霍伯特·霍汶卡普(Herbert Hovenkamp)认为,设计良好的互操作性补救措施将使市场能够充分利用特定资产的规模和形状所提供的网络优势,同时在网络内引发竞争,而不会构成共谋。另有很多学者认为应该区别对待横向和纵向的互操作性。17Hovenkamp H. Antitrust Interoperability Remedies, Columbia Law Review, 2023, 123(1): 1-36.水平互操作性降低了消费者对多户服务的动机,这是竞争的强大驱动力,而强制的水平互操作性会限制现有的地位,限制企业的创新和差异化能力,因此只能实现低水平的互操作性。18Mancini J. Data Portability, Interoperability and Digital Platform Competition: OECD Background Paper, Interoperability and Digital Platform Competition: OECD Background Paper (June 8, 2021), 2021.
互操作性可以通过自愿合作、事前监管或事后反垄断执法来实现。数字平台通过不同参与者之间的合作实现互操作性在数字市场中并不少见,基于平台开发的商业策略,平台本身也会提供免费的交互,比如G-mail 账户可以登录很多平台,Facebook 也已经向其他平台开放了API 接口。此外,许多平台互操作性的方法是基于通过非排他性或交叉许可的知识产权或标准基本专利FRAND 框架来访问技术规范。而强制的数字平台互操作性最早是作为反垄断救济出现在涉及网络的案件中。在美国诉微软公司一案中,法院实际上要求微软允许竞争对手的互联网浏览器在其操作系统上运行。19United States v. Microsoft Corp, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001).在约克诉微软公司一案中,法院要求微软披露信息,以便非Windows 服务器能够在Windows 系统上运行。20York v. Microsoft Corp., 224 F.Supp.2d 76, 172 (D.D.C. 2002).但在数字平台互操作性的问题上,不同国家的法院存在分歧。如在数字平台问题上,美国法院的态度相对谨慎。在英佩游戏(Epic Games)诉苹果反垄断案中,法院针对苹果限制开发者使用其他支付方式发出禁令,苹果不得禁止应用开发商引导用户选择第三方支付平台,但同时认定苹果的整体商业模式是合法的,使苹果依托于自身ios 系统和硬件构建的“围墙花园”获得初步的合法认定。21Epic Games, Inc. v. Apple, Inc. Case 4:20-cv-05640-YGR, at https://cand.uscourts.gov/wp-content/uploads/cases-of-interest/epic-games-v-apple/Epic-v.-Apple-20-cv-05640-YGR-Dkt-814-Judgment.pdf, last visted on August 28, 2022.而在Facebook 案一审中,詹姆斯·博斯伯格(James Boasberg)法官认为垄断者没有义务与竞争对手打交道,拒绝这样做通常是合法的,即使它的动机是限制新公司的进入或阻碍现有公司的增长。但上诉法院接受了联邦贸易委员会对Facebook 的反垄断投诉修正,法院认为Facebook 的行为缺乏便携性导致高转换成本,构成一个重要的进入障碍。22Lauren Feiner.Judge grants FTC second chance to challenge Facebook on antitrust grounds, at https://www.cnbc.com/2022/01/11/judge-grants-ftc-second-chance-to-challenge-facebook-on-antitrust-grounds.html, last visted on August 28,2022.
由上述梳理可知,互操作性的定义、形式、作用和实现方法的不同表明了互操作性问题的复杂性和多样性,大部分的讨论可被视为从技术到法律,从自由放任到严厉监管的转变,争议的根源在于以互操作性解决平台阻塞行为的多样性是否有益。互操作性要求可能涉及具有不同商业模式的大型在线平台,如社交媒体、搜索引擎、电子商务市场、智能手机操作系统以及它们的辅助服务,如支付和应用程序商店。平台部署的阻断活动包括阻断数据、阻断API等接口、阻断功能主义者的访问、阻断知识产权、阻断平台的访问。因此,互操作性的机制包括数据和操作的实时共享、数据概率共享、生产资产共享、跨市场属性和歧视限制等。而互操作性的问题需基于特定环境考量,并将取决于市场中的特定经济和技术条件,难以进行一刀切的互联互通强制义务性规定。23Choi S Y, Whinston A B. Benefits and requirements for interoperability in the electronic marketplace, Technology in society,2000, 22(1): 33-44.
三、欧盟实践借鉴意义有限
由于互操作性的自身定义尚未清晰,其术语的多面性特点与分类的多样化加重其认知难度,同时加之矛盾的收益和风险,欧盟于理论基石尚未完好搭建的前提下推行《数字市场法》,其实践借鉴空间较为窄小。《数字市场法》提出短消息传递平台在较小的消息传递平台有要求时与其实现互操作性的明确要求,确保即时通讯服务的基本功能可互操作,即使用户能够在各通讯应用程序之间交换消息、发送语音消息或文件。《数字市场法》的互操作性规则将适用于属于守门人平台的“独立号码”信息服务,即有权控制其他公司访问客户的平台,这可能包括苹果、谷歌、Meta 平台和微软的消息应用。目前只有WhatsApp、苹果的iMessage和安卓信息提供默认的端到端加密模式,这些服务共覆盖数十亿的用户。这些信息服务提供平台将被要求在竞争者提出要求后的三个月内,使“端到端短信”和各种媒体附件具有互操作性。群发短信将需要在两年内实现互操作,语音和视频通话将在四年内实现。24Borgogno O, Colangelo G. Data sharing and interoperability: Fostering innovation and competition through APIs, Computer Law & Security Review, 2019, 35(5): 105314.
该条款的目的是使用户在网络通讯工具的选择上更容易从大型平台转向竞争性平台,而又不妨碍他们与大型平台信息通讯应用的用户进行交流的能力。例如Meta 的Whats App 将允许从Signal 或Telegram 等竞争对手的应用程序接收消息。这为中小经营者提供了竞争的动力,他们可能通过提供更好的用户隐私和安全保护、新功能和更好的服务条款吸引用户同时使用大平台或其工具进行网络通讯。
虽然有上述可能的好处,但加密消息传递服务强制执行互操作性的落地还面临较大的技术和政策障碍。25CERRE Report, Interoperability in Digital Markets, at https://cerre.eu/wp-content/uploads/2022/03/220321_CERRE_Report_Interoperability-in-Digital-Markets_FINAL.pdf, last visited on August 30, 2022.首先,强制互操作性义务虽在某种程度上可能引入新的竞争者但同时可能会导致数据保护和安全的隐患。当平台向第三方开放新数据流时,可能产生易受攻击的切入点,因此会出现隐私和安全风险。有鉴于此,互操作性义务不能削弱WhatsApp 和iMessage 等服务的端到端加密,也不能以破坏端到端加密承诺的方式破坏安全,比如增加客户端信息扫描。在此情况下,无论是守门人平台还是竞争性中小平台都要投入成本监控、防范和及时处理隐私和安全风险,这一成本最终可能转嫁给消费者。
其次,强制信息传递的互操作性可能对市场主体产生其他负面激励。平台的搭建需要较高的成本和投入,强制互操作性可能阻碍守门人创造新的平台型业务的动机。同时,要求提供加密信息的数字平台公司同时确保信息安全是一个很高的要求,虽然只适用于守门人这类资金雄厚的大公司,但也可能激励公司处于成本考量在用户的通信安全方面做出妥协。
再次,尽管DMA 针对不同对象互操作性的推进速度提供了不同的时限要求,并搭配了监督措施以监督执行情况,但如何衡量平台是否已履行相关义务还缺乏界限和指标衡量。在加密信息方面,互操作性可以包括一系列的方法,从简单地要求用户能够用他们选择的客户端连接到服务,一直到类似于电子邮件的完全联合模式。哪种方式符合法律规定需要明确。另外,由于市场发展快、市场情形变化剧烈,在事前难以确定平台需要具体履行至何种情形才能被认为已提供足够的互操作性。这为后续信息传递领域互操作性的实现埋下了隐患。26Bakos Y, Halaburda H. Platform competition with multihoming on both sides: Subsidize or not?, Management Science,2020, 66(12): 5599-5607.
四、我国推进平台互操作性的场景和路径特点
(一)平台封锁的具体场景
中国最早的平台封锁可以追溯到2008年,当时中国最大的电子商务平台公司阿里巴巴封锁了百度、谷歌和雅虎爬虫的搜索引擎,不允许百度搜索显示其电子商务平台淘宝的内页。两年后,在“3Q 大战”中,腾讯作为中国游戏和社交媒体巨头迫使终端用户在其即时通讯软件QQ 和奇虎360 公司下的360 安全软件之间做出“非此即彼”的选择。2013年,为了阻止腾讯社交应用微信和微信Pay 的发展,阿里巴巴暂停了与微信相关的第三方应用服务,切断了所有微信数据接口,并禁止淘宝卖家发布微信二维码。腾讯发起反击,阻止淘宝在QQ 和微信上发送定向链接。2015年,腾讯和阿里巴巴在移动支付领域进一步互封,腾讯在微信中封杀支付宝红包,支付宝关闭微信商户支付界面。2019年以来,随着字节跳动旗下短视频应用抖音的崛起而威胁腾讯微信,这场封锁战的主体变成了字节跳动和腾讯。27参见《抖音再回应起诉腾讯:微信和QQ 限制用户分享抖音内容是垄断行为(2)》,载《中华网》,https://news.china.com/socialgd/10000169/20210203/39252972_1.html,最后访问日期:2023年8月26 日。腾讯禁止抖音分享的视频在微信和QQ 内直接播放,抖音对腾讯实施“反封禁”,即禁止用户从抖音引流至微信、QQ 等站外。回顾封锁战的历史,平台封锁涉及多个实体和不同的业务场景,但与互操作性最相关的是社交媒体场景的外链禁止和移动支付场景的专属支付。
这两大场景对应的市场各有独特的市场竞争格局和竞争问题。社交媒体场景涵盖了博客、社交网站、微博和其他在线社区以及移动设备上的相关应用程序。市场参与者有不同的优势领域,但共同围绕消费者的注意力展开竞争。对于已经在消费者注意力竞争中获得一定优势的平台而言,其保持竞争优势的方法之一是制定管理数据流、信息共享和外部链接的规则以锁定用户,防止其迁移到其他平台。与社交媒体相比,移动支付的竞争更为复杂。主要参与者包括国有的中国银联、银行和其他金融机构、第三方支付公司、运营商和终端手机供应商。数字平台在移动支付系统领域拥有强大的地位,支付宝和微信在该领域无疑具有领导地位。这些优势经营者通过两种方式维护其地位,其一是设置技术障碍,典型如提供不兼容的支付条形码锁定消费者的支付方式,其二为禁止竞争对手的支付服务进入其与支付要求相关的其他场景和配套功能。
(二)我国推进平台互操作性的行政指导路径
平台互操作性问题在我国被置于“互联互通”这一更为宽泛的政策语境之下。该短语起源于电信行业,2001年《电信条例》规定电信网之间按照一定的原则实现互联互通。由于主要运营商都是国有企业,在行政主管部门的政策推动下,电信业的互联互通得以迅速实现。
与电信行业不同,我国的互联网市场是以市场为导向的发展起来的。在很长一段时间里,政府对数字市场的激烈竞争采取较为宽松的态度。直到2019年中国国务院发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》),要求监管部门 “尊重消费者的选择权,确保跨平台互联互通、互通有无”。28参见《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》。后续互联互通成为规范互联网市场管制的主要目标之一,这一目标主要以反垄断和行业主管部门施加行政指导的路径推进。反垄断执法机构在个案中通过行政指导书的形式提出互联互通的要求。2021年的阿里巴巴案中,市场监管总局发布行政指导书,要求阿里巴巴“依法加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度,充分尊重用户选择权,不得没有正当理由拒绝交易,促进跨平台互联互通和互操作”。29参见国家市场监督管理总局国市监行指反垄〔2021〕1 号行政指导书。另一方面,行业主管部门则采取了宽泛的行业行政指导方式。2019年,中国人民银行发布了《2019-2021年金融科技发展规划》,要求统一技术标准,推动二维码在不同应用程序和商户之间的互操作性。30参见中国人民银行:《中国人民银行印发〈金融科技(FinTech)发展规划(2019—2021年)〉》,载《中国人民银行网》,http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/3878634/index.html,最后访问日期2023年8月26 日。2022年,中国人民银行又印发《金融科技发展规划(2022-2025年)》,在保障安全和隐私前提下推进数据有序共享与综合应用。2021年9月,工信部召开了“屏蔽网址链接问题行政指导会”,要求各平台限期内必须按标准解除屏蔽,否则将依法采取处置措施。虽然在少量司法案件中,如抖音针对腾讯提起的反不正当竞争诉讼和反垄断诉讼中,原告提出了互操作性的诉求,但上述案件均已抖音撤诉告终,因此司法路径并未有实际成效。
在上述行政指导之下,平台企业针对互联互通进行了一系列整改。微信为落实“以安全为底线”的互联互通,确保高质量的平台内容和良好的用户体验,对外链开放制定了系列原则。其要求外链不得违反国家法律法规,不得过度侵犯用户的隐私、危害网络信息安全与数据安全的同时给予用户更多的选择权。微信派公众号基于以上原则,对外链管理进行一定的调整,即在一对一聊天场景中用户可以访问外部链接。
在移动支付场景下,微信派公众号于2021年9月30 日发布相关声明,微信支付与银联云闪付App 正式实现线下条码的互认互扫,用户可于全国省会城市通过云闪付App 扫描微信收款码完成支付以实现支付互通。支付宝于2021年10月2 日公布《支付宝与中国银联互联互通工作进展》,其向银联云闪付开放线上场景,即安装云闪付APP 的用户,在淘宝购物提交订单后,即可在支付宝收银台直接选择“云闪付”支付。同时,支付宝、云闪付实施扫码互认,并在全国多个城市已开始实施。此外,支付宝同银联共同推动完成23 家银行和机构的开放合作,以支持云闪付app 及各银行、机构app 扫描支付宝收款码的支付功能。
五、我国推进平台互操作性的成果和问题
在移动支付和社交媒体信息传递场景下推进互操作性无疑增加了消费者在移动支付和社交媒体设置上的选择和便利。以往用户无法在微信分享淘宝链接,现在不仅可以分享,而且进一步避免验证网页的烦扰,增加了消费者的便利度。消费者最初只能选择特定的支付方式,而今可选择更多的支付方式。但平台企业进行的系列整改措施给消费者带来的收益有限,而并非预想中使消费者极大受益。于淘宝外链而言,之前仅需将聊天对象发送的链接进行复制,打开淘宝即可查看相应连接内容,虽现在可通过一对一聊天场景直接访问,但这仅减小了消费者一点点时间成本。移动支付下,固然开始实施扫码互认,但在具体排列选择上仍然以自己优先。此外,由于长时间受消费习惯的影响,用户更愿意、也更倾向于选择微信或支付宝进行支付,在支付方式下,微信和支付宝仍旧占据主体地位。
行政指导下的平台互联互通也存在一些问题。首先,互操作性带来的益处非常有限。互操作性优势的一个关键决定因素是多宿主的成本,互操作性于多宿主昂贵时特别有价值。例如,假设Android 智能手机无法与iPhone 通信,则购买和同时携带 Android 智能手机和 iPhone来接触大多数用户将既昂贵又不方便。相反,如果使用不同的平台连接到不同的用户组的成本较低,互操作性则可能给用户带来的收益相对较少。对于多种类型的数字平台上,用户不支付任何费用或只支付每次使用费用,从而使平台之间的切换变得便宜。例如,社交媒体平台通常不收取用户费用;各类打车平台仅限乘客支付每次使用费。无论是及时通讯场景还是支付场景,用户连接不同平台的成本都非常低廉,只需要安装应用即可,所以互操作性能够提供的收益非常有限。基于较少收益,而要求平台企业互联互通以实现用户可以任一平台进行操作,负以企业较大的义务,这与市场的经济效率相悖。
其次,促进互操作性的干预为国有企业提供了竞争优势。在移动支付领域,二维码互操作性和PPRO 推动支付场景开放最大的受益者是银联云闪付。中国银联是经国务院和中国银行同业拆借局批准,由多家国有金融机构共同出资成立的中国银行卡联合机构。2017年,中国银联联合商业银行推出移动支付APP“云闪付”,意在对抗互联网金融巨头支付宝、微信支付。银联与各大国有银行同属国有属性,云闪付与银行卡转账不存在手续费。微信和支付宝与银行之间的转账需要支付手续费,云闪付就依靠这一优势获得大量的用户。但云闪付银联相比支付宝和微信最大的缺点是没有稳定的流量入口。虽中国人民银行的互联互通要求没有指定优先级,但腾讯和阿里巴巴都优先提供闪速支付的互联互通。这可能导致通过行政权力在一定程度上扭曲竞争。
再次,一般性指导在负责目标执行公司中引发了企业的周期性合规行为,导致公司层面的政策权衡和利益权衡。对比电信与支付行业的互联历史,可以发现平台互操作性并非对所有市场主体都有利。电信领域要求占主导地位的电信公司对所有下游公司公平开放。同样,所有银行也实现了POS 支付领域的互联互通。2002年,央行牵头成立银联,建立全国银行卡信息交流中心,统一技术标准。此银行业的互联,结束了商户安装的POS 机必须与客户的银行卡同属一家银行才能刷卡完成支付的局面。互联互通打破了刷卡支付的壁垒,促进了刷卡支付的繁荣。与中小型支付机构相比,条码支付互认的最大受益者是银联的云QuickPass,以及一些大银行和一些打算推进自有支付系统的大平台。互操作性不可能实现等价的输入或非歧视义务。在移动支付场景下,平台将自己的支付工具作为一线或自动优先选择,将竞争对手的支付方式置于后面,或隐藏在“更多的方式”之下。
总体而言,中国目前行政部门制定的指引也存在不清晰的问题。设定互联互通义务是否意味着无论平台规模大小、无论具体服务领域都需遵守互联互通义务?互联互通相应的边界和分层分级在理论和实务界均未达成共识。人民银行正在推进的互联互通工作,其边界依然不清晰。主体责任指南只是模糊规定了超大型平台负有开放生态的义务。在互联互通的边界尚不清晰的情况下,互联网经营者无法形成稳定和明确的预期,规制机构也容易出现干预不足或干预过度问题。互联互通边界的不确定影响互联网平台的创新,阻碍互联网行业的高质量发展。面对执法机构提出的互联互通的要求,平台往往以网络安全、个人隐私等作为拒绝开放的理由。法律规定的不完备将导致平台的经营风险增加,责任的模糊性不仅会加重经营者的商业合作顾虑,也会影响互联互通的实施效果。
六、互操作性的规制方向
中国的相关实践表明,互操作性的主要障碍不是技术标准的制定,而是商业利益的平衡。二维码的全面互认也表明,在互操作性目标明确的情况下,行业主管部门可以迅速推动标准化工作的完成。此外,移动支付的二维码相对同质化,有一套稳定的功能,不受频繁创新的影响,可实现并长期保持高度的互操作性。相应地,移动支付环境中的其他开放,如允许用户通过其他运营商开发的支付工具支付一个平台的电子商务交易,是相对困难的。因此,在不同场景下实现互操作性的主要困难在于商业利益的衡量,而不是技术问题。如果互操作性能使所有参与者获利,那么它可以在没有强制推动的情况下实现自动化。而其中互操作性的利益在不同参与者之间或大或小,就会有一定的困难。甚至互操作性有可能损害一些市场参与者的利益,而使其他参与者受益,那将非常困难。
完全开放外部链接,使外部平台以极低的成本创立现有机制,对现存平台的生存和发展带来威胁。平台的创立需要投入大量的成本,而就此让外部平台借此发展,很难说这些已有平台甘心为其他平台当垫脚石。大型平台和超级平台之所以存在是由于对盈利的追逐,我们无法要求其像一个纯粹的公共机构毫无保留地开放。在完全开放状态之下,将导致数字生态系统的崩坏而并非效率的提高。如果法律强制要求平台平等地对待每一个竞争者,引发的“搭便车”问题将可能丧失对后续研发的热情与动力。31参见王磊:《走出平台治理迷思:管制与反垄断的良性互动》,载《探索与争鸣》2022年第3 期,第129-139+179页。外部平台预见到可无偿使用现有平台的产品与技术,也会减少其创造产品的动力。互联网平台作为企业存在,其自身是以盈利为首要,我们无法也不应当要求其如公益事业为大众服务。平台的竞争是动态的,互联网的特性使商业模式、数据等极易被模仿与复制,平台的拒绝交易行为可能是保护自身,防止利益受损。基于合同自由的角度考量,互联网平台有权利对自身的平台设置相应规则,为维护平台秩序,不可少地对一些链接设置限制性甚至完全封锁的措施。32参见黄晋:《从飞书与微信纠纷看平台竞争问题》,载《知识产权与市场竞争研究》2020年第1 期,第259-268 页。而若全盘否定拒绝交易的合理性,甚至给其披上违法的外衣,要求平台需无条件互联互通,不仅可能导致市场创新的动力降低,最终可能会损害消费者福利。33参见宁立志、喻张鹏:《平台“封禁”行为合法性探析——兼论必需设施原则的适用》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2021年第5 期,第39-45 页。此外,在交易相对方违反平台管理规则的情形下,仍要求互联网平台与相对方进行交易不仅使平台企业的利益遭受不当减损,还会使整个市场的投资和创新陷入低迷。34参见袁波:《走出互联网领域反垄断法分析的七个误区——以“微信封禁飞书”事件为中心》,载《竞争政策研究》2020年第1 期,第46-58 页。
互联网领域的特性较之电信行业不同,互联网平台的市场不再局限于单一的产品市场,其也并非传统的双边和多边市场,呈现互联网平台生态系统的新特征。35参见刘晓春:《数字平台生态系统的反垄断法定位与规制》,载《思想战线》2022年第1 期,第138-148 页。现有超级平台具有显著的跨平台效应,互联网平台的关注重点从传统的单一市场转变至相关市场中的用户流量得失,而竞争法关注的则是某一个或者相邻市场的排除、限制竞争效果。36参见侯利阳:《互联网平台反垄断的局限与突破:由“腾讯封禁抖音案”引发的思考》,载《商业经济与管理》2021年第4 期,第88-96 页。在此情形下,是将平台看作是独立产品从而界定相关市场亦或是选取平台涉及的一方市场进行相关市场界定。37参见蒋岩波:《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件》,载《法学家》2012年第6期,第58-74+175-176 页。将互联网领域的多个市场进行整合考量界定为涉案相关市场,则需考虑在该整合市场领域内的众多互联网平台的支配地位与“封禁”行为的排除、限制竞争效果。目前我国互联网平台服务很多尚处初步发展阶段,在如此巨大的整合市场中尚不具备任一互联网公司拥有市场支配地位。而仅以平台的一方市场进行界定,亦不符合《反垄断法》对于滥用市场支配地位的认定。
由于业务类型既不同又交织在一起,平台的交互性几乎总是不对称的。这与电信业的互联不同,电信业的互联扩大了整个网络的覆盖范围,大大小小的电信服务商都能从中受益。平台互操作性几乎肯定会因为流量更强的一面而受到损害。如前所述,淘宝在实力较强时屏蔽了微信Pay,不希望微信Pay 利用淘宝的电商流量与自己竞争。但在微信流量强劲的情况下,支付宝寻找微信来提供流量效益,而微信则处于不太情愿的地位,因为它只能为其他平台业务提供沟通和广告的便利,而自己却无法产生收入。因此,互操作性确实有助于那些随时能够生产和分销自己的商品和服务的公司搭便车。腾讯的微信是一款没有分享内容功能的即时通讯工具,允许外部链接只能帮助竞争对手做广告,并将用户从其应用程序重定向到短视频或购物等其他功能的应用程序,而其他应用程序没有提供与微信类似的流量。如果微信允许在群聊或朋友圈中分享外部链接,可能会带来广告的泛滥,使微信失去用户。这种用户交叉发布能力的不对称会损害微信,而有利于其竞争对手。
影响数字平台互操作性的核心问题是利益的不对称性。电信和传统支付市场的互连是对称的、互利的,尽管利益从大到小不尽相同。而不同平台之间的互操作性不能在对等的基础上实现,否则市场参与者会自动完成互联互通。当淘宝网强大时,阿里巴巴封锁了微信支付,不希望微信支付利用淘宝网的电子商务流量与自己竞争。然而,当微信流量变强,淘宝面临其他电商平台的强大竞争压力时,阿里巴巴希望依靠微信吸引流量,此时微信处于不情愿的地位。必须承认,虽然数字平台的商业模式不同,但它们都是围绕网络流量和用户展开竞争。看来,如果一个平台失去了对用户的吸引力,反而会要求其他用户开放更多的互动性,利用其他平台的流量来推广和引流自己。在这种情况下强行要求互通有无,肯定会促进那些随时有能力生产和销售自己的商品和服务的公司搭便车。例如,腾讯的微信是一个即时通讯工具,允许外部链接可以帮助竞争对手做广告。如果微信管理不善,甚至会带来广告的泛滥,这样微信就会失去用户。这种用户和功能上的不对称损害了微信,同时也有利于其竞争对手。
总的来说,促进社交媒体和移动支付的互操作性的实践表明,互操作性的好处是有限的。虽然开放社交媒体应用的外部链接对消费者有利,但这种好处非常微薄,因为在移动设备上从不同的应用中进行多重托管的成本很低。
如上所述,即使腾讯不开放外部链接,用户也可以通过特殊代码和其他方式交换淘宝店信息,而不是直接链接。使用和不使用外部链接访问其他应用程序的货币成本是零或接近于零。相比之下,电信业的互联互通可以大大降低用户购买手机的多主机成本。数字市场中转移主机的成本很低,这决定了互联互通的成本很低,也进一步决定了平台互联互通的收益很低。
在移动支付领域实施互操作性对竞争和消费者的好处也很有限。由于安装不同的应用程序通常是免费和快速的,因此二维码互通所导致的成本降低相对较小。此外,平台需要开放第三方支付方式,其支付场景肯定在一定程度上有利于消费者。为了与微信支付和支付宝这两种主流支付方式竞争,其他第三方支付方式经常提供折扣以吸引用户,而这种好处仅限于平台内部的竞争。强制平台开放支付方式对平台间竞争的影响可能是负面的。移动支付是平台生态竞争的一部分,平台提供的社交和电商服务对用户来说可能是免费的,需要通过封闭的支付方式来盈利,反过来支持其他服务的优化和创新。从这个意义上说,强行开放支付场景会降低平台优化其提供的商品和服务的积极性,这最终又会减少消费者的福利和利益。
假设有了横向的互操作性,竞争平台就会产生直接分享数据的网络效应,消除专有的排他现象,减少进入的障碍。然而,互操作性并不能为创新的竞争者提供一个进入生态系统堆栈的入口。在社交媒体场景中,互操作性对滴滴打车和淘宝网有利,它们肯定不是新的竞争对手;在移动支付场景中,开放性对现有平台也是有益的。在电信领域,不同电信网络的用户可以相互沟通,这增加了用户网络的规模,使两种服务之间的竞争更加公平。电信行业是国有投资领域,具有自然垄断属性。但平台是私人投资领域,不具有天然的自然垄断属性。在社交媒体场景中,竞争平台并不愿意直接分享自身所享有的数据信息,因为这些平台的产品或服务在价值链的同一水平上并不相似;在移动支付场景中,新生或现有中小支付平台往往被主流支付平台流量“劫持”。
基于上述讨论,对互联互通的推进应当以行政主管部门的审慎指导加行业自行探索为方向。纵然域外已对平台互操作性开展相应的立法活动,但从美国先行明确限制互操作性的行为,并规定了系列数据可移植性和互操作性的规定,而后又取消进行交互操作的规定;《数字市场法案》虽为守门人确立了互操作性的明确要求,但其又设立了生效后四年的不同程度的互操作性要求。以立法形式推动平台之间的互操作性虽具有较高的法律效力,更易实现交互性,但从矛盾的立法现象可知,具体如何推动互操作性尚未形成合理的认知。放眼我国的行政指导现状,针对国务院、工信部等出台的文件,平台企业于互联互通确系做出了整改。但同属于即时通讯的直播场景,以抖音为例。抖音于2020年8月26 日发布,自9月6 日起,第三方平台商品链接需相关商家通过巨量星图发送任务单给直播主后,才可进入该直播间购物车。自10月9 日起,第三方来源的商品将不再支持进入直播间购物车。行政指导的方式相较立法而言有更多的灵活度,但行政指导难以具体考察相应市场的活动状况,且仍束缚了平台自身,使平台难以根据市场活动调整交互策略。站立于司法层面,国内多家平台企业曾以开放互操作性为由起诉竞争平台,但多以撤诉告终。司法是平台推动实现互操作性的途径之一,但其并非能准确判定互操作性的限制手段,不能一概否定平台封锁行为为保护平台之行为。故而,目前无论从立法、行政指导,还是从司法角度来看,均不能较好规定平台的强制互操作性。而平台自身变化表明,其本身会基于商业策略以调整交互程度。
七、结语
互操作性有望成为打破数字平台花园围墙的工具,政策制定者对其寄予厚望,希望借此恢复数字市场的可竞争性和公平竞争。现行反垄断法无法完全规制封禁行为,虽然互联网平台“封禁”行为可能违反市场竞争,但在该领域场景下,对滥用市场支配地位行为的认定尚存一定难度。38参见陈兵、赵青:《互联网平台封禁行为的反垄断法解读》,载《法治现代化研究》2020年第3 期,第95-107 页。互联网平台封禁行为可能为平台自我监管的措施之一,其可能构成垄断行为的正当理由,39同前注34,袁波著。且不同数据融合形成的大型平台运营模式具有极强的跨市场传导效应。适用传统竞争法存在不足,严格适用难以对平台封禁、拒绝交易等行为进行规制,《反垄断法》和《反不正当竞争法》等传统法律工具已陷入治理能效不足的困境。40参见钟祥铭、方兴东:《“围墙花园”破拆:互联网平台治理的一个关键问题》,载《现代出版》2021年第5 期,第62-67 页。与其他仍处于立法讨论阶段的国家相比,中国已经通过行政指导的方式实现社交媒体和移动支付设置的互操作性。该灵活方式在一定程度上促进了特定领域内平台各方之间的快速互通,增加了消费者的选择,但也给国有企业带来了偏袒和巨大的不确定性成本。41参见王健:《完全的互联互通不可行,也不必要》,载微信公众号“财经E 法”,2021年12月1 日上传。平台“封禁”行为的合理分析判断要以个案为基础,以效果为依据,综合考量该行为对市场竞争、消费者福利等因素所带来的正反面效果。42参见陈兵、赵青:《反垄断法下互联网平台“封禁”行为适法性分析》,载《兰州学刊》2021年第8 期,第64-75页。考虑平台互联互通在理论上尚无法明确衡量成本与风险、欧盟平台互联互通的规定不完善、于社交媒体和移动支付领域推进互联互通同时产生的促进竞争和妨害竞争的双重效果等因素,当下应以行业自行探索为方向,并由行政主管部门加以审慎指导的基础上实现互联互通。