非技术手段网络不正当竞争行为的法律适用——以游戏代练平台不正当竞争纠纷案为切入

文 / 张斌 乔尚鹏

一、引言

《反不正当竞争法》的宗旨是促进社会主义市场经济健康发展，保护经营者和消费者合法权益,制止不正当竞争行为。《反不正当竞争法》作为“市场经济商业道德的基础性和兜底性法律”1吴伟光：《对〈反不正当竞争法〉中竞争关系的批判与重构——以立法目的、商业道德与竞争关系之间的体系性理解为视角》，载《当代法学》2019年第1 期，第132-139 页。，是“规范市场中所有经营者的‘行为正当性’之法”2陈兵：《互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义》，载《法学》2019年第7 期，第18-37 页。，能否得到正确适用，影响到建立法治化的市场环境，激发更强的市场竞争和创新活力，加快构建新发展格局、推动高质量发展等一系列重大问题。

《反不正当竞争法》第二章通过列举的方式对具体不正当行为进行了规制，其中包括对利用技术手段实施网络不正当竞争行为的规定。然而，法律具有滞后性，法律一经制定就落后于社会生活。随着我国互联网技术及社会经济的快速发展，新型竞争行为层出不穷，比如使用非技术手段实施的网络不正当竞争行为。为了保障网络市场健康发展，在没有具体法律条款可供适用的情形下，人民法院越来越多地依赖于适用《反不正当竞争法》第2 条，规制处于灰色地带的市场竞争行为。在此情形下，对《反不正当竞争法》第2 条的理解和适用显得尤为重要。本文以一起游戏代练领域不正当竞争纠纷案为切入，对《反不正当竞争法》第2 条在网络市场中的适用条件展开研究，以期为该领域的理论研究和审判实践提供参考。

二、基本案情及判决要旨

《王者荣耀》游戏是由原告腾讯公司于2015年7月15 日自主研发的一款公平竞技类网络游戏，腾讯公司对《王者荣耀》游戏软件及全部游戏元素拥有完整著作权。该游戏采用了ELO等级分系统评估每一位召唤师的实力，并尽量匹配实力相当的对手及队友进行比赛；配有完备的实名认证和防沉迷系统，未成年玩家仅能在特定的时段内进行游戏，并限制其进行游戏充值。该游戏的用户协议中，明确禁止用户将其本人的游戏账号以任何方式提供给他人使用，禁止用作代打代练等商业性使用。被告爱代公司运营的“电竞帮大神端”APP 通过设立《王者荣耀》游戏代练专区、招募游戏代练打手、收取代练保证金等方式提供游戏代练交易服务，组织、利诱、鼓励包括未成年人在内的游戏用户通过该平台进行涉案游戏代练交易，并从代练交易中获得收益。游戏代练平台将《王者荣耀》游戏代练交易商业化、规模化，极大提升了代练交易的规模和效率。通过被告运营的“电竞帮大神端”APP，未成年用户不仅可通过承接订单获得他人的《王者荣耀》游戏账号和密码，绕开防沉迷措施，不受时段、时长的限制进入游戏，还可以通过游戏代练赚取收益。

一审法院经审理后认为，被告爱代公司商业化、规模化的宣传并组织游戏代练交易的行为，客观上破坏了游戏公平竞技的机制，影响用户对游戏的真实体验，损害了腾讯公司的商业利益，违反了行业公认的商业道德和诚实信用原则，侵害了社会公共利益和游戏用户的合法权利。故依据《反不正当竞争法》第2 条认定爱代公司的行为构成不正当竞争行为，判决其停止侵权并赔偿原告腾讯公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计60 万元等。一审判决后爱代公司提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

三、法律适用的背景：游戏代练的蓬勃发展及引发的问题

（一）游戏代练的缘起

根据2023年3月中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第51 次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2022年12月，我国网络游戏用户规模达5.22 亿，占网民总数的48.9%。庞大的用户意味着巨大的市场潜力，网络游戏产业以惊人的速度不断发展壮大，游戏代练便是其中之一。

所谓游戏代练，是指游戏代练者在网络游戏中，帮助游戏玩家提升账号等级、加速通关、获取装备等，并从游戏玩家处收取一定报酬的行为。网络游戏一般都设置了诸多级别和装备，游戏玩家在游戏里中想提升等级、更新装备，往往需要花费大量的时间成本和金钱成本。一部分没有时间、精力的游戏玩家由此产生付费请人代练游戏等级的需求。这是游戏“代练市场”形成的直接原因。有需求就有市场，部分市场经营者看中其中的需求及利益，介入游戏代练服务，代练平台也应运而生，游戏代练从最初的个人行为逐渐发展成了一项“产业”。

（二）引发的问题

游戏代练平台为游戏玩家和代练人员提供代练交易的平台，撮合双方在平等、自愿的基础上进行交易，在一定程度上增加了就业机会，3参见王磊：《“70 后”轮椅夫妻网上网下谋生存》，载《中国青年报》2015年7月27 日第3 版，报道一对70 后残疾夫妻做游戏代练走上幸福生活的励志故事。表面上使玩家和代练者双方都从中受益。但随着游戏代练产业的快速发展，由于缺少明确的法律规定及相应的制度监管，出现了各种新问题，关于游戏代练的负面新闻更是层出不穷，中国青年报、法治日报、楚天都市报、泰州日报4参见胡春艳、曲瑞超：《游戏代练灰色地带谁来管管》，载《中国青年报》2021年1月29 日第08 版；赵丽：《未成年人网游这条生意链怎么断》，载《法治日报》2021年9月16 日第04 版；黄忠：《男子轻信游戏“代练”被骗万余元》，载《楚天都市报》2022年7月6 日第A13 版；骥景轩：《不被认可的游戏“代练”》，载《泰州日报》2023年3月19 日第A02 版。等众多主流媒体均对游戏代练缺乏监管所引发的一系列问题进行了报道。游戏代练行业作为一个新兴行业，由于缺少明确的法律规范对其进行规制，在很多方面都处于灰色地带，对游戏市场的健康发展和社会公共利益都产生了不利影响。面对日益增多的法律风险，监管主体、监管方式成为游戏代练行业必须正视并亟需解决的问题。

四、法律适用的前提：竞争关系和互联网专条的边界

“法无禁止即可为”是一项基本的法律原则。在司法实践中，各地法院为了满足办案需要，已经普遍将《反不正当竞争法》第2 条作为一般条款用于对新类型不正当竞争行为的认定。5参见最高人民法院(2009)民申字第1065 号民事裁定书、最高人民法院发布的第45 号指导性案例。但是在理论界关于该原则条款的法律定性尚存有争议，主要包括法定主义说、一般条款说以及有限的一般条款说三种观点。6参见黄军：《〈反不正当竞争法〉第2 条定性及其适用模式——基于互联网新型案件的分析》，载《中山大学法律评论》2016 第4 期，第27-46 页。其中法定主义说认为，《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为仅限于该法第二章所列明的各项不正当竞争行为，除非法律另有明确规定，行政执法机关和司法机关均无权随意认定不正当竞争行为。一般条款说与法定主义说相反，认为《反不正当竞争法》第2 条就是该法的一般条款，行政执法机关或司法机关可以依据该条认定不正当竞争行为。有限的一般条款说也称折中说，认为《反不正当竞争法》第2 条的规定仅仅对司法机关来说属于一般条款，而对行政执法机关来说则不属于一般条款。7参见邵建东：《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》，载《南京大学法律评论》2003年第19期，第196-205 页。一般条款说是当前学界主流的观点，有效地克服了列举立法模式在对象适用范围规定不周延性的缺陷，使得法律能够及时地对社会生活中出现的不正当竞争行为规制。8参见漆丹主编：《中国疑难法律问题研究》，吉林人民出版社2006年版，第216 页。笔者认同该观点，“知识产权专门制度的制定，应当以大量、充分的信息为依托，但这些信息往往是缺乏的”9Cass R. Sunstein, Problems With Rules, California Law Review, 1995(4)：83.，一般条款说有助于发挥《反不正当竞争法》对市场“兜底保护”的作用。

自由竞争是市场繁荣及效率的基石，是市场经济发展的核心保障，这从根本上决定了介入市场必须审慎、克制。10参见【德】路德维希·艾哈德：《来自竞争的繁荣》，曾斌译，京华出版社2000 版，第121 页。《反不正当竞争法》第2 条作为一般性条款，由于缺少具体的行为特征规定，适用过多可能导致市场主体无所适从。因此，适用《反不正当竞争法》一般条款时应当保持谨慎、克制的态度，严格把握适用前提和适用条件，防止不当适用一般性条款扩大不正当竞争范围，妨碍自由、公平、正当的市场竞争。

（一）竞争关系的认定

竞争关系是反不正当竞争法的主要调整对象。11参见韩德培、马克昌、漆多俊主编：《经济法学》，高等教育出版社2003年版，第167 页；徐孟洲、孟雁北：《竞争法》，中国人民大学出版社2008年版，第2 页；种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2008年版，第13 页。司法理论及实践中普遍认为，经营者之间存在竞争关系是适用反不正当竞争法的前提。对于何为竞争关系，学说观点和司法实践大体都历经了从狭义竞争关系到广义竞争关系的演变。狭义的竞争关系是指经营同类商品或提供相同服务的竞争对手之间争夺交易机会发生的关系。12参见漆多俊主编：《经济法论丛》，2011年下卷总第21 卷，武汉大学出版社2011年版，第79 页。在一般情况下，经营者之间只有经营相同或类似商品或服务才会存在竞争，不正当竞争行为也主要体现在经营相同或类似商品或服务的竞争对手之间对市场份额和消费者的争夺中。但随着社会经济的发展和科技的进步，为了谋取竞争优势，经营者采用的手段日益多样，广义的竞争关系也不再局限于同行业之间。是否构成不正当竞争行为并适用反不正当竞争法，应当主要从被诉具体竞争行为本身的属性上进行判断，只要经营者的行为可能给其他经营者造成竞争利益的损害，或者破坏其他经营者的竞争优势，则应认定该经营者与其他经营者就具有了法律上的利害关系，存在竞争关系。13参见种明钊主编：《竞争法》，法律出版社1997年版，第13 页；黄武双、谭宇航：《不正当竞争判断标准研究》，载《知识产权》2020年第10 期，第23 页-38 页。

本案中，腾讯公司与爱代公司均系互联网游戏服务行业的经营者，腾讯公司提供网络游戏运营服务，爱代公司的游戏代练平台提供网络游戏代练交易服务，二者的业务范围并不相同，从形式上看，二者不存在直接竞争关系。但是，一方面游戏代练平台以游戏公司的经营活动和用户群体作为自身经营的基础资源，提供的代练交易服务以游戏产品为基础，游戏代练与游戏产品之间是毛与皮的依附关系；另一方面游戏代练的结果直接作用于腾讯公司的游戏产品，直接干扰游戏数据，影响用户对腾讯公司运营游戏的真实体验，故二者存在紧密的业务关联，存在事实上的竞争关系。

（二） 互联网专条的适用边界

禁止向一般条款逃避是法学方法论的重要原则之一，具体指“在适用具体条款和一般条款均能获得同一结论时，不得舍弃具体条款而寻求适用一般条款”。14漆多俊、冯果主编：《经济法学(第3 版)》，武汉大学出版社2011年版，第163 页。《反不正当竞争法》第二章通过列举的方式规定了法律制定时市场上常见的和可以预见的不正当竞争行为类型，其中该章第十二条被称为互联网专条，对在网络市场中利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务的行为进行了规制。

在审理不正当竞争纠纷案件时，应遵循特别法优于一般法、具体条款优于一般条款的原则，优先适用第二章的特别条款。具体到互联网不正当竞争领域，首先要考察竞争行为是否符合特别条款的适用条件，只有当该不正当竞争行为处于互联网专条的适用边界之外时，才可以考虑适用《反不正当竞争法》第2 条，这是由该条的性质所决定的。同时应当注意到，互联网专条在具体适用中存在一定的局限性，其规定过于具体，且对行为手段、行为方式均作出限定，只有当技术手段的运用实质性地破坏、妨碍其他经营者正常提供网络产品或服务，技术手段和行为损害后果之间具有直接因果关系时，才能适用互联网专条。前述案件中，侵权行为虽系游戏代练平台通过运营其互联网APP 平台实施，但游戏代练平台仅提供代练交易机会、撮合双方交易完成并从中获利，具体代练行为由代练者实施，游戏代练平台利用技术手段实施的行为，并没有直接妨碍、破坏游戏公司提供的网络游戏产品或者服务的正常运行，所以，该案中的侵权行为不符合互联网专条的适用情形。

其政逆则神怒，神怒则材失性，不为民用。其他变异皆属沴，沴亦神怒。凡神怒者，日、月、五星既见适于天矣。［8］3266

五、法律适用的条件：不正当的竞争行为给其他经营者造成损害

“穷尽法律规则，才能适用法律原则”，15舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第1期，第26-31 页。网络市场竞争行为应当优先适用互联网专条予以调整。随着网络技术的日新月异、网络市场竞争日趋激烈，导致网络市场竞争行为方式变化多端，新型竞争行为层出不穷。由于互联网专条的滞后性和局限性，其不可能对互联网市场中所有的不正当竞争行为进行规制，此时才有适用一般条款进行干预的可能。

反不正当竞争法的立法目的是鼓励和保护公平竞争、正当竞争，维护正常的市场竞争秩序。只有不正当的竞争行为才需要运用反不正当竞争法进行规制。《布莱克本法律词典》将不正当的竞争行为解释为“误导性、欺诈性和不道德性”的行为。《保护工业产权巴黎公约》第10 条第2 款将不公平竞争定义为“在工商业事务中违背诚实惯例的任何竞争行为”。16参见孔样俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第75 页。最高人民法院在“海带配额不正当竞争纠纷案”中确立了适用《反不正当竞争法》一般条款需要满足三个基本条件：第一，被诉不正当竞争行为在《反不正当竞争法》第二章特别条款中没有予以规定；第二，被诉行为确实损害了其他经营者的合法权益；第三，被诉行为违反了诚实信用原则以及公认的商业道德而具有不正当性或可责性。其中第一个条件是适用一般条款的前提，第二和第三个条件才是认定不正当竞争行为的实质性要件。

（一）关于损害的认定

竞争关系的存在仅表明经营者的竞争利益有可能被其他经营者损害，而是否确实造成了经营者的损害则要对损害事实进行判定。在民法上，损害事实是指因一定的行为或事件使权利主体的权利和利益遭受某种不利的影响。17参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第687 页。然而，损害结果的发生往往是多种原因共同作用的，具有相当因果关系是竞争行为与损害结果之间责任成立的基础。相当因果关系说认为，因果关系的判断逻辑在于：原因是损害的必要条件，且显著增加了损害发生的客观可能性。18参见叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008年第1 期，第34-51 页。因果关系是一种价值判断，在具体个案中判断因果关系时，允许结合一定的价值追求来考虑因果关系。在互联网市场中，新兴的商业模式往往涉及新技术的发展。对相关竞争行为与损害之间是否具有相当因果关系的判断，需要结合互联网整体环境、技术发展、价值目标等综合考虑，留存自由竞争的空间。19参见谢兰芳、黄细江：《互联网不正当竞争行为的认定理念》，载《知识产权》2018年第5 期，第15-28 页。

本案中，被诉不正当竞争行为损害了腾讯公司的利益，主要体现在以下两个方面：

1.降低了游戏的用户评价

由于经营者、消费者、其他市场主体利益立场各不相同，《反不正当竞争法》所提供的保护模式亦不同，在认定经营者的利益受损时，不能简单以消费者等其他主体利益受损为依据，除非经营者的竞争利益已经因“该竞争行为对消费者等其他主体造成不利影响”而被波及受损。因此，要区分不正当竞争纠纷诉求主体的差异，在论证因消费者利益受损而致经营者竞争利益受损时，应注重对因果关系展开分析。20参见黄武双、谭宇航：《不正当竞争判断标准研究》，载《知识产权》2020年第10 期，第23-38 页。

前述案件中，涉案游戏系公平竞技类游戏，建立了公平竞技的游戏匹配和平衡机制，根据游戏账号的游戏数据分析评价玩家竞技水平，匹配水平相当的对手及队友，保障用户获得良好的游戏体验，吸引并积累用户，最终获得游戏收益。而游戏代练平台提供规模化代练交易服务的行为，使得大量玩家可以使用其他用户的账号进行游戏，导致游戏账号操作人的真实游戏竞技水平与账号记录的游戏水平不匹配，破坏了涉案游戏数据的清洁性，干扰了游戏数据的真实反馈机制，使得其他正常游戏用户无法匹配到水平相当的对手及队友，无法获得公平竞技的游戏体验，影响了正常用户对游戏的真实体验，损害了正常游戏用户的合法权益，进而降低了游戏用户对涉案游戏的评价，减损游戏的用户数量、游戏时间，最终损害游戏公司利益。

2.损害了游戏公司的商业信誉

商誉是社会公众对特定的营利性民事主体的人格价值的一种客观社会评价。21参见汪泽：《民法思维与商标权救济》，商务印书馆2020年版，第39 页。与商标侵权、专利侵权类似，商誉侵权同样具有“即发侵权”的特点，22参见郑成思：《知识产权论第3 版》，法律出版社2003年版，第124-126 页。即强调客观上存在侵害事实，而不是损害事实。认定竞争行为是否损害商誉不必然地要求损害结果的发生，只要对商誉存在损害的危险性就可以认定。只要侵害行为造成了社会公众对特定经营者本身及其产品或者服务社会评价降低的危险就具备了侵权损害的事实。23参见余澜：《论商誉权的法律保护》，厦门大学出版社2019年版，第203 页。

涉案游戏严格落实国家关于未成年人游戏防沉迷的要求，限制未成年人游戏时长时段，建立未成年人游戏防沉迷机制，基于此获得了良好商誉。游戏代练平台提供代练交易行为，用户无需注册游戏账号即可获得游戏体验，导致游戏内出现网络游戏账号的实际使用人与实名注册信息不一致，对涉案游戏为维护公共利益，保护未成年人合法权益而建立的实名认证机制和未成年人防沉迷机制造成重大的干扰，严重妨碍了游戏运营秩序；同时，由于游戏公司无法掌握实际使用人的信息，从而无法通过自身的治理机制规制涉案行为，进而导致相关公众质疑游戏公司的合规运营和社会责任承担，给原告的商誉造成损害。

（二）关于不正当性的认定

市场环境下，竞争的本质体现为争胜过程，竞争与损害相伴而生，竞争利益受损并不必然构成不正当竞争。24参见陈耿华：《反不正当竞争法一般条款扩张适用的理论批判及规则改进》，载《法学》2023年第1 期，第164-180页。必须将经营者的部分损害作为自由竞争的自然结果而予以容忍。只有当给其他经营者造成损害的竞争行为具有不正当性时，才需要对竞争行为运用反不正当竞争法进行规制。

传统的民法理论认为，侵权行为的成立一般需要侵权人具有侵权的主观过错。脱胎于侵权责任法的反不正当竞争法在认定行为具有不正当性时，亦要求不正当竞争行为的实施者具有故意、恶意等主观过错。但是主观故意与竞争行为的不正当性之间并没有明显的因果关系，竞争是经营者之间争强斗胜的过程，经营者带有损害竞争对手、为自己牟利的主观意图实为常态，就此不足以认定竞争行为具有不正当性。随着技术与市场越来越复杂，而主观因素亦具有较强模糊性，认定竞争行为不正当时应淡化主观过错，更加关注客观标准。25参见蒋舸：《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》，载《法商研究》2014年第6 期，第140-148 页；王文敏：《互联网竞争中不当干扰行为的认定》，载《知识产权》2016年第10 期，第44-51 页。

最高人民法院在“海带配额不正当竞争纠纷案”中指出，判断竞争行为尤其是不属于《反不正当竞争法》第二章特别条款列举规定的竞争行为的正当性，应当以该竞争行为是否违反了公认的商业道德和诚实信用原则作为基本判断标准，同时竞争行为是否损害了消费者利益也是判断正当性与否的重要考虑因素。在《反不正当竞争法》中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德；而商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应当按照特定商业领域中市场交易参与者，即经济人的伦理标准来加以评判。

1.以公认的商业道德为判断方法

反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性，所体现的是一种商业伦理。26参见孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第68 页。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第3 条之规定，特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为《反不正当竞争法》第二条规定的“商业道德”。区别于传统商业道德，互联网不正当竞争行为中的商业道德有其特殊性。在互联网等新兴领域中，市场主体权益边界尚不清晰，判断行为是否违反商业道德时，需要综合考虑对社会公共利益、消费者权益以及行业规则、市场竞争秩序的影响等因素。

2.以诚实信用原则为补充

公认的商业道德是诚实信用原则在市场经济中的具体体现，竞争行为违反公认的商业道德同样也会违反诚实信用原则。随着互联网市场的迅速发展，互联网企业的技术手段、商业模式瞬息万变。在某些新兴的市场领域，尚未形成“公认”的商业道德或者说这种“公认”的道德模糊不清，无法成为认定竞争行为是否具有不正当性的标准。然而，法官不能拒绝裁判，法律必须直面新兴技术或新兴商业模式。诚实信用原则作为具有“帝王条款”性质的法律原则，可以作为判断竞争行为是否具有正当性的补充原则。27参见谢兰芳、黄细江：《互联网不正当竞争行为的认定理念》，载《知识产权》2018年第5 期，第16-28 页。诚实信用原则是基本的法律原则，其要求当事人在市场活动中应该重承诺、不欺骗他人，在不损害他人利益、社会利益的前提下追求个人利益，实现个人利益与他人、社会利益的平衡。

3.以保护消费者利益为追求

保护消费者利益作为反不正当竞争法追求的终极价值目标，当然也是影响行为正当性判断的重要因素。28参见裴轶、来小鹏：《反不正当竞争法中一般条款与“互联网条款”的司法适用》，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版) 》2019年第4 期，第60-67 页。消费者利益是我国反不正当竞争法所保护的重要法益之一，从1993年通过到2017年修订、2019年修正的《反不正当竞争法》，第1 条始终开宗明义地明确规定保护“消费者的合法权益”是本法的立法目的之一。尽管如此，我国《反不正当竞争法》并未赋予消费者停止侵害请求权和损害赔偿请求权，因此反不正当竞争法上对消费者利益的保护体现为一种间接的保护。消费者的利益与竞争具有紧密的关系，正当竞争有助于实现消费者的利益，而不正当竞争则往往损害消费者的利益，反之亦然。为了实现消费者利益的保护，把是否损害消费者的利益作为判断行为正当性的重要因素。

就该案网络游戏领域而言，商业伦理主要体现在以下两个维度：第一，通过游戏管理机制承担社会责任。《网络安全法》第24 条规定，网络运营者在与用户签订协议或者确认提供服务时，应当要求用户提供真实身份信息。《未成年人保护法》第75 条规定，网络游戏服务提供者应当要求未成年人以真实身份信息注册并登录网络游戏。并对网络游戏服务提供者向未成年人提供网络游戏服务的时长、时段作出要求。《国家新闻出版署关于进一步严格管理切实防止未成年人沉迷网络游戏的通知》以及中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会与会员单位以及相关游戏企业共同发起的《网络游戏行业防沉迷自律公约》等，均要求严格限制向未成年人提供网络游戏服务的时间以及落实网络游戏用户账号实名注册和登录的要求，不得向未成年人提供账号租赁交易及代练等服务。基于此，实名制、未成年人防沉迷机制等游戏管理机制已然成为网络游戏业内公认的商业道德。第二，禁止出借游戏账号及禁止商业代练保障竞技公平。涉案游戏采用公平竞技机制保证用户的游戏体验，在注册账号时通过用户协议约定禁止游戏玩家将其本人的游戏账号提供给他人使用，禁止出借、出租游戏账号作代练代打等商业性使用。除该案游戏外，网易游戏、360游戏、暴雪游戏等均在其用户协议中有类似规定。基于此，禁止第三方为游戏玩家以代练代打等作弊方式获取游戏竞技优势提供便利、维护网络游戏的公平竞争规则应是网络游戏行业公认的商业道德。

该案中爱代公司行为的不正当性体现在以下几个方面：第一，违反《网络安全法》《未成年人保护法》等法律规定，损害了未成年人的合法权利和社会公共利益。爱代公司通过涉案游戏代练平台，引诱、鼓励包括未成年人在内的用户通过其平台进行商业化、规模化的游戏代练交易，未成年玩家可通过代练平台承接订单，以他人注册的账号实施游戏代练行为，不受时段、时长限制进入游戏系统，导致“未成年防沉迷”保护机制形同虚设，加剧未成年人沉迷游戏的社会问题，损害未成年人身心健康等合法权益。第二，破坏了游戏产业的公平竞争机制。爱代公司明知代练行为为游戏行业规范、行为规则所禁止，仍然商业化、规模化为涉案游戏提供代练交易机会，撮合交易完成，实质是为游戏用户作弊提供帮助，商业化、规模化地助推这一违规行为实施，并从中获取巨大收益。其后果必然导致网络游戏产业自愿、平等、公平、公正、诚信竞争机制落空，是对该公平竞争机制的公然挑战与破坏，扰乱了网络游戏市场正常的竞争秩序。该行为不仅影响了腾讯公司对涉案游戏运营的收益，更为严重的是将对整个游戏产业产生冲击，甚至摧毁其生命力。第三，损害了其他游戏玩家的合法权益。涉案游戏作为竞技类游戏，采用ELO 等级分系统评估用户的实力，并尽量匹配实力相当的对手及队友参与比赛，让每场对局尽可能接近公平。而爱代公司为《王者荣耀》游戏提供代练交易服务的行为，可能出现超出账号登记用户真实等级水平的代练者参与游戏的情况，导致正常参与游戏的用户失败率增加，挫败感增强，被迫接受虚假的游戏体验，损害正常游戏用户的合法权益。因此，爱代公司以游戏代练平台撮合游戏代练交易的行为具有不正当性。

六、结语

随着网络技术的日新月异、网络市场竞争日趋激烈，竞争手段、方式千变万化，新型竞争行为不断出现，经营者之间的竞争关系不再局限于同业之间，互联网专条越来越不能满足对互联网市场不正当竞争行为进行规制的需求。为了保障市场公平竞争，人民法院需要适用《反不正当竞争法》第二条对涌现的新型不正当竞争行为进行规制。然而自由竞争作为市场经济发展的核心保障，是市场繁荣及效率的基石，适用反不正当竞争法一般条款介入互联网市场竞争应当保持谨慎、克制的态度，严格把握适用条件。只有当竞争者的竞争行为损害他人利益，且违反公认的商业道德和诚实信用原则，具有不正当性时，才为《反不正当竞争法》所禁止，防止因不当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平的竞争。