专利开放许可的制度优势、实施障碍和促进机制

文 / 李文江

早在2015年12月的《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》（以下简称《意见》）中就明确提出，专利许可是促进专利转化的主要方式。因此，要进一步改革专利许可制度，发挥这一方式的扩散功能。《意见》中就专利许可制度改革的具体内容，首次提出实施专利当然许可制度，即采用开放、公开和程序简化的方式，许可任何潜在被许可人实施专利技术，高效服务实体经济的创新发展。《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》（以下简称《规划》）提出，建立完善的专利开放许可制度和运行机制。为了落实《规划》，国家知识产权局印发《专利开放许可试点工作方案》（以下简称《方案》），总结地方先行先试经验，加快了该制度平稳落地的进程。

2021年1月25 日，习近平总书记在世界经济论坛“达沃斯议程”对话会特别致辞中指出：“中国将加大科技投入，狠抓创新体系建设，加速科技成果向现实生产力转化，加强知识产权保护，推动实现依靠创新驱动的内涵型增长。”

在2021年6月1 日实施的新《专利法》中，第50、51 和52 条正式对“专利开放许可”作出了规定，开启了我国专利开放许可的法制化进程。专利权人自愿声明并经国家知识产权局公告，任何人依照声明的价格和标准支付费用即可便捷地获得专利实施许可。不同于传统的“一对一”许可方式，开放许可可以实现权利人一视同仁、简便快捷的“一对多”许可，有利于促进供需对接、提升谈判效率、降低制度性交易成本。

2022年5月，为深入落实《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》部署，确保专利开放许可制度平稳落地、高效运行，大力推动知识产权转化运用，国家知识产权局印发了《专利开放许可试点工作方案》，组织有关省份开展专利开放许可试点工作。做好试点工作，一方面必须坚持市场导向、加强服务创新、强化政策联动三个基本原则；另一方面，明确搭建声明信息发布平台、促进供需对接、做好配套服务、完善激励和规范措施四个方面的任务，力争达到激发供需、储备项目、探索经验和完善政策等多重效果。

一、专利开放许可制度及优势

从2011年开始，我国跃居世界第一专利大国，但是仍未摆脱专利“大而不强”“多而不优”的被动局面，国家知识产权局《2020年中国专利调查报告》显示，2020年我国有效发明专利产业化率为34.7%，专利转化率偏低成为不争的事实。究其原因：一是专利本身质量不高，不具有可转化性；另一则是专利转化渠道单一，不利于转化。如何提高专利转化率，引起对专利许可方式优化的高度关注。

（一）制度涵义及特征

专利开放许可制度，又称专利当然许可制度，英文名称是 “License of Right”，最早出现在英国1919年《英国专利法》的修订案中，并获得议会通过。英国的成功尝试，受到德国、法国、印度、巴西等国的赞许并仿效。我国学者基于各自不同的价值取向 ，也从不同角度对专利开放许可予以诠释。就制度本质涵义看，学者们认为，专利开放许可是“介于自愿许可和强制许可之间的一种实施许可方式”，是一种“经专利权人声明、专利局公告、全社会都有权使用、专利年费减半收取或免年费”的制度 ，该制度为专利产业化提供了便利，实施的结果将促使专利得到充分利用。

专利开放许可实质上打破了专利权人和被许可人协商实施的模式，代之以专利权人自主提出面向社会许可、约定许可费标准及支付方式的全新许可使用模式。详释之，即专利权人主动以书面方式向国家专利局提出申请，声明将自己的专利面向社会实施公开许可，任何人只要明确答复同意许可使用的费用标准和支付方式，就可以依法实施。国家专利局将专利及实施条件一并向社会公告，潜在实施者履行许可义务，即形成专利开放性许可。

关于专利开放许可的特点，从《专利法》关于专利开放许可的法条中，学者们解读出该制度的6 个法律特征：第一，主动性。该制度的主动性即专利权人的主动许可行为，主要表现在作为许可主体的专利权人申请许可的主动性，主动声明自己拥有的专利面向社会许可使用，由国家专利局统一发布，供潜在被许可人选择。这一方式区别于专利强制许可中专利权人的被动接受。1参见陈少峰：《浅析公共健康的保护政策——强制许可》，载《沿海企业与科技》2005年第11 期，第135-136 页。可见，主动性既包括专利权人许可的主动性，又包括确定许可费标准的主动性。第二，自愿性。开放许可作为一种新的许可方式，与专利强制许可、专利法定许可的重要区别在于专利权人的自愿许可，既不像专利强制许可制度中专利权人被迫许可实施其专利；也非基于法定许可制度，无需考虑权利人的意愿。开放许可方式与其他两种许可方式虽然都需要被许可人支付许可费用，但本质区别在于，前者是自愿行为，有明确的许可条件，进而促成了许可与被许可的高效达成。第三，单向性。单向性主要是指开放许可的条件是由专利权人单方提出的，这既是该制度的特殊性表现，又是法律赋予专利权人在开放许可上的权利。有学者提出借鉴欧盟的经验，试图改变单向性，期望仍然采用许可双方就许可条件进行协商的方式，出于担心专利权人单方提出的许可条件可能存在不合理性的考虑，笔者认为实属“过虑”，理由在于：一是单向性是开放许可制度对专利权人主动许可这一善举的褒奖和认可；二是单向性是自主定价机制在专利许可上的体现；三是专利权人比任何人都更了解专利的价值及实施后的预期收益；四是实施单向性规定，更有利于激励越来越多的专利权人参与专利开放许可，提升制度效果。第四，普通性。普通性是《专利法》对开放许可具体方式的要求，一般情况下，专利权人在许可方式选择上，既可以选择普通许可，也可以应被许可人要求，选择独占许可或排他许可，但是，专利开放许可只能采用普通许可的方式，即不限制被许可人的数量，理由在于开放许可面向全社会，而且已经实施独占许可或排他许可的专利，不能成为开放许可的标的。第五，明示性。明示性是许可使用状态的体现，是基于专利默示许可提出的。专利默示许可已经演变为专利实施人的一种侵权抗辩理由，是指专利权人对专利实施人的行为已经知晓，但其躺在专利权上“睡觉”，给实施人一种默示和信赖的感知。显然，开放许可不是默示许可，只要潜在被许可人接受许可条件并履行许可义务，就可以实施专利技术，其使用状态正是明示性的体现。2李文江：《我国专利默示许可制度探析》，载《知识产权》2015年第 12 期，第 79 页。第六，低成本性。设置专利开放许可的较低收费标准是国际共识，现在国外执行的许可费标准有两种表示，一是设定为普通许可费标准的50%；二是设定为专利转让价格的5%。实施较低许可费标准，一方面有利于吸引更多的潜在被许可人选择目标专利；另一方面，专利权人可以从广泛实施中获得更多的许可收益。3李文江：《我国专利当然许可制度分析——兼评《专利法（修订草案送审稿）》第82、83、84 条》，载《知识产权》2016年第 6 期，第 91-95 页。

（二）制度的核心内容

在《专利法》中引入专利开放许可制度，是我国改革专利许可使用方式的重要举措。从制度内容中发现优势，是推行制度向广度深度发展的前提。改革专利许可制度，目的在于简化程序、促进转化和降低成本，4国家知识产权局：《关于〈中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）〉的说明》“四、修改的主要内容”之“（二）促进专利的实施和运用，实现专利价值”：“为解决专利许可供需信息不对称问题，借鉴国外经验，引入当然许可制度，降低专利许可成本”，2015年4月1 日发布。使专利许可更便捷更高效。为此，我国《专利法》勾画了开放许可制度的基本框架，其核心内容如下：

1.专利开放许可的前提条件

法国规定了两个前提条件：一是该专利不与在先权利相冲突；二是申请之前尚未实施独占性和排他性的许可。我国《专利法》中隐含着国家专利局在公告之前应该对专利和专利权人的资格进行必要审查的要求，以保障该专利本身的有效性和专利权归属的合法性。

2.专利开放许可的成立要件

从域外法看，英国和德国专利法规定许可条件由许可双方协商，达不成一致意见可以请求公权力机构裁定，裁定之后达成许可协议，开放许可即成立。5英国《专利法》第46 条第3 项(a)规定“任何人在某专利的开放许可登记成立之后，皆可依双方协议所定条款或者在无法达成协议的情况下依据专利局局长裁决获得该专利的许可使用权”。中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院《十二国专利法》翻译组:《十二国专利法》，清华大学出版社2013年，第559 页。德国《专利法》第23 条第3 项规定“专利登记簿记载上述声明后，任何人希望实施该专利的，应当通知专利权人……通知中应当包括关于如何实施该专利的陈述。发出前述通知后，被许可人即可以其所陈述的方式实施该专利。被许可人有义务在每个季度向专利权人详细通报其实施的情况并支付补偿费……”，在被许可人发出的通知中，即已明确了包含许可费在内的许可条款，以此为基础许可合同成立。国家知识产权局条法司：《外国专利法选译》（中），知识产权出版社2015年版，第874-875 页。法国法规定，专利权人申请开放许可的专利，经潜在被许可人衡量使用效果，将实施意愿通知专利权人一周后许可协议即成立，并产生法律效力。6法国《知识产权法实施细则》第613 条之2：潜在的使用者必须以书面形式向专利权人发出意图使用的通知，且该通知必须载明实施的方式、目的等事项，这一通知同时必须递交给法国工业产权局备案，开放许可的实施权自该通知到达专利权人之日起一周后产生，无论具体的实施条款是否已经形成合意或者经行政机关裁决确定。我国《专利法》的规定更体现了与普通许可方式相区别的开放性特征：一是许可主体和客体的合法性；二是许可条件有合法主体单方确定；三是许可公告由国家专利局面向社会作出；四是由潜在被许可人履行许可使用义务后通知专利权人。

3.开放许可下的专利权维护

第一，专利权人独享制定费用标准、支付方式和获得许可费用的权利，不具有选择使用者的权利。第二，基于开放许可只能是普通许可，因此，面对第三方侵权，专利权人不能拒绝被许可人的维权请求。第三，被许可人不履行缴纳许可费义务，应承担属于违约责任。7英国《专利法》第46 条第3 项(c)规定：“在专利侵权诉讼中，如果被告或其辩护人接受当然许可条款，就不可以对其采取禁令措施，如果其接受的条款在首次侵权之前便已经被授予（给其他任何人），那么损害赔偿额则不能超过假设其作为当然许可被许可人所应支付的许可费的两倍。”，德国有学者认为使用者必须在首次使用前通知专利权人，侵权使用后的通知不产生开发放许可的效力，侵权人仍然应当受禁令和损害赔偿责任约束，但有法院判决持相反观点，在侵权人通知专利权人使用意图之后，法院拒绝颁发禁令，该案中侵权人声称其并非故意侵权，也未对专利权提出无效宣告请求。

4.开放许可的激励制度

我国《专利法》从许可条件、专利年费减免和许可撤回等方面作出了规定，对专利权人和潜在被许可人具有双重激励的作用。

（三）制度优势

与域外相关立法比较，我国专利开放许可制度开放性更强，制度优势明显。

1.确保专利状态的合法性

我国《专利法》规定，对实用新型和外观设计只作形式审查，不仅可能影响专利质量，而且极易导致授权专利状态的不稳定性。如果开放许可的专利被宣告无效，必然直接影响被许可人的正常实施。因此，专利开放许可制度要求专利权人在声明的同时提交专利评价报告。这一规定有利于有效避免“瑕疵”专利问题，保障许可专利的合法性。

2.许可费形成机制的单向性和主动性

首先，与域外规定比较，我国开放许可费形成机制的单向性明显。英国《专利法》第46条第（3）项（a）、法国《知识产权法典》第L613-10 之规定，英法两国的开放许可费标准没有体现主动性和开放性，仍然沿用由许可双方协商确定的模式，与普通许可费形成机制一脉相承。德国《专利法》第23 条，即将专利机关的行政裁决作为许可费标准形成机制之一，同时规定由于公知原因导致许可费标准出现不合理的情形，任何一方可以请求变更。对此规定，笔者认为，其变更的规定可能不具有普适性，如果被许可人是多人，其中一人提出变更会存在如何统一适用的问题。其次，与西方国家不同，我国《专利法》规定许可使用费由专利权人单方提出，既体现了专利权人行使权利的主动性，又避免了交易双方繁琐的谈判程序。

3.开放许可撤回条件的灵活性

关于专利开放许可的撤回，英国《专利法》第47 条区分两种不同情形作了规定：一是专利权人虽然声明了开放许可，但许可尚未实质达成，允许专利权人随时撤回；二是是对已达成开放许可协议的，撤回的前提是被许可人同意。我国《专利法》虽然赋予专利权人撤回开放许可的权利，但不影响在先达成的开放许可的效力。

4.诉讼维权的依赖性

开放许可过程中，如果被许可使用的专利遭到侵权，被许可人是否享有独立诉讼权利。英国《专利法》第46 条规定了有条件的诉讼支持，其前置条件是首先由被许可人请求专利权人提起侵权之诉，当专利权人拒绝或怠于提起诉讼时，被许可人有权单独提起诉讼，司法机关应该受理。日本《专利法》第100 条、法国《知识产权法典》第L.615—2 条均没有赋予被许可人的独立诉权，被许可人只有依托专利权人诉讼维权。我国《专利法》对开放许可中的侵权救济没有作特别规定，但依据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律》，开放许可属于普通许可方式，因此，被许可人不享有独立诉权，必须依靠专利权人维权，体现了对许可人的依赖性。

二、专利开放许可制度的实施障碍

开放许可属于自治性责任规则，制度的目标在于简化许可程序、降低许可成本、提高许可效率。然而，我国《专利法》关于开放许可虽然在总体思路、制度原则、框架内容上体现了全面性、合理性，但涉及制度具体规则设计上仍然存在影响实施的制度障碍，如许可费定价机制不充分、许可成立条件不合理、许可纠纷行政调解效率低等。

（一）许可费定价机制的不充分性

关于专利开放许可费的定价机制，《专利法》第50 条规定了自主定价原则，即许可使用费的标准及费用支付方式由专利权人自主确定。这一规定，减少了协商环节，降低了谈判成本，是否会带来一些不合理问题，从而影响许可效率。首先，许可收费标准由专利权人确定，可能出现三种情形：一是收费标准合理，得到潜在被许可人认同，许可效率达到提高；二是收费标准比较低，潜在被许可人使用踊跃；三是收费标准高于合理范围，潜在被许可人不接受，可能失去开放许可的应有作用。因此，如何回避出现上述第三种情形，应该是立法者和国家专利行政机关需要考虑的问题。其次，固定价格不能适应未来市场和技术环境变化的需求。影响专利许可使用收费标准的因素很多，既有价值大小的因素，又有剩余有效期长短的问题，受现有技术环境和消费市场环境的影响，8参见叶文庆：《公平的专利许可费的法律思考》，载《海峡法学》2014年第2 期，第68 页。因此，专利权人确定的许可收费标准不应该一成不变，而应随着时间变化而合理调整，收费标准按照时间比例和许可效果梯次调整，必然促进收费标准的合理化进程。9参见李慧阳：《当然许可制度在实践中的局限性:对我国引入当然许可制度的批判》，载《电子知识产权》2018年第12 期，第73 页。其三，依据《价格法》的规定，价格形成主要有三种形式，即国家定价、国家指导价和市场调节价，只有国家定价方式属于无议价空间的价格形成机制。而作为市场调节价性质的开放许可费标准，既要体现价值规律和市场要求，也需要符合《价格法》的规定。其四，解读现有许可费标准的规定，只有潜在被许可人认同并支付许可费用，许可合同才能成立，如果出现低于约定标准付费或不付费使用专利的纠纷，其纠纷性质、被许可人的侵权性质如何认定？如果认定为专利侵权，《专利法》规定许可费纠纷处理方式就会失去意义；只能先认定为许可费纠纷，然后适用《专利法》规定的先协商后调解的解决方式。

（二）开放许可成立机制的不合理性

按照《专利法》第50 和51 条的文义解读，开放许可的成立要件包含“公告”和“通知”：所谓“公告”，是以专利权人发表声明同意开放许可并约定许可费标准及许可费支付方式为前提，国家专利局经审查专利的有效性、权属合理性后，面向社会发布开放许可公告。所谓“通知”，是指潜在被许可人按照专利权人约定的许可费标准和支付条件履行结束，将已经满足许可实施条件的情况以书面方式通知专利权人。满足上述两个要件即形成开放许可。由此可见，这一要件与一般许可相比，减少了双方谈判、合同签订的环节，优势明显。但检视许可成立的要件，学术界仍然认为其存在不合理性：

1.专利评估结论的认可度较低

专利评估难度大、费用高，影响许可交易的形成。第一，无论是专利权人还是潜在被许可人，参与开放许可必然需要对专利价值进行评估。专利权人以价值评估结果作为确定许可费标准的依据，潜在被许可人在支付费用之前势必也将对目标专利的价值尤其是通过实施可能带来的收益进行预测，许可双方所支付的评估费用有可能超过谈判成本。第二，专利价值评估专业性强、政策性强、不确定因素多，要得到双方都认可的评估结论难度很大，但如果评估结果不具有合理性，必然影响开放许可的正常推进。

2.潜在被许可人的选择是否存在“被动性”

现行开放许可的成立要件，对于潜在被许可人而言，只有两个选择，或按照专利权人确立的标准和方式支付使用费，达成许可使用；或不接受许可收费标准和方式，放弃使用。有学者就此提出开放许可的成立要件不合理，认为原本是许可和被许可双方的合意，但现有规定下潜在被许可人却没有发表意见的机会，失去了参与协议合意的权利，体现了谈判的不对等、不合理。其实笔者认为上述观点也存在片面性，就开放许可成立的整体环境而言，专利权人提出的许可条件是面向全社会的，适者选择，而不是让所有投资人选择；潜在被许可面对众多的开放专利，选择余地大、范围广，不存在被动性问题。

3.开放许可费标准是否需要建立监督机制

从法定的开放许可的成立要件考察，不难发现法律在赋予专利权人自主定价权的同时，取消了潜在被许可人就许可费标准提出异议的权利。《专利法》第52 条虽然就开放许可发生纠纷提出了协商、国家专利局调解和诉讼的处理方式，但并非明确针对开放许可成立要件进行规定。按照实际情况理解，开放许可纠纷不会发生在合同成立环节，主要是存在合同实施过程中。因此，有学者认为，此开放许可成立要件与许可费定价机制的共同作用加剧了开放许可规则的不合理性，一方面开放许可的成立缺少监督，既没有设立异议程序，也缺少相关部门的行政监督；另一方面，在开放许可费标准缺少议价环节的前提下，如果不设置不合理许可费标准矫正机制，将导致趋向合理的动力不足。

（三）开放许可纠纷处理机制的尴尬性

现有《专利法》框架下，开放许可方面可能出现的纠纷主要有三种情形：一是被许可人获得授权后，专利技术不能实施，或者存在实施困难；二是被许可人没有按照约定的方式履行付费义务，如分期付款要求下，完成第一次付费后开放许可成立，但后期不能如约付费；三是面对专利侵权，专利权人不作为或不积极作为。对于上述纠纷，我国《专利法》规定了行政调解的方式，笔者认为这一方式效果不佳，其理由在于：与诉讼手段相比，调解机制确实具有高效率、低成本的制度优势，但调解结果的法律效力问题一直缺乏制度化的解决。10李文江：《美国专利纠纷调解制度及借鉴》，载《知识产权》2017年第12 期，第86-91 页。行政调解之尴尬，就在于调解协议被司法解释认定为民事合同性质，与民间调解合同的效力无异，因此，在专利开放许可纠纷的处理中，行政调解不应该成为一种法定方式。

三、域外专利开放许可制度成功实施的借鉴

考察域外专利开放许可制度，有代表性的国家主要是英国和西班牙。

（一）英国开放许可成为许可模式的有益补充

1.专利开放许可的规定

英国是世界上最早实施专利开放许可制度的国家，早在1919年的《专利及外观设计法》中就明确提出开放许可的概念，1977年的《专利法》的第46、47 条对此规定进行了完善。《专利法》第46 条规定：第一，为了减少纠纷发生，英国专利当局接到专利开放许可申请后，在规定时间内对该专利是否适合开放许可进行审查，符合后即登记并公告；第二，为了提高许可效率，对开放许可声明和许可协议的格式、内容进行了统一规范；第三，对许可收费的最高标准作了限制，即不超过涉案专利销售价格的5%；11参见罗莉：《专利行政部门在开放许可制度中应有的职能》，载《法学评论》2019年第2 期，第61 页。第四，为了激励专利权人参与开放许可的积极性，对实施开放许可的专利予以年费减半优惠。英国《专利法》第47 条规定了开放许可撤回及撤回后年费不再减免。本条分两种情形明确了开放许可的撤回条件：一是虽然已经声明开放许可，但许可尚未达成的，允许发出声明的专利权人可以无条件随时撤回；二是如果专利开放许可已经达成，即被许可人履行许可义务完毕，那么专利权人不得擅自撤回，除非经被许可人书面同意。12许波：《我国构建当然许可制度相关问题研究及建议》，载《电子知识产权》2017年第3 期，第6 页。对已经享受专利年费减免优惠政策的撤回许可的专利权人，应该向国家专利局补缴专利年费。

2.专利开放许可的实施

第一，提高开放许可的公开程度。英国最初实施开放许可的效果并不理想，开放许可的申请率偏低，仅为授权专利总量的2%。经调查发现，主要原因不是开放许可制度本身存在问题，而在于英国专利局贯彻制度的后续安排跟进不及时，如尚未建立专利开放许可数据库（patent databases）；面向社会的公开程度不高，缺少直接连接专利权人和潜在被许可人的网络平台。直到2009年，上述问题陆续解决，专利开放许可申请量大幅提升达5%左右。值得强调的是，目前开放许可在英国仍然是一种补充的许可模式。

第二，国外大企业成为英国开放许可的积极响应者。在英国，有效实施开放许可的前20位大企业主要来自日本和美国，占比高达92%。这些大企业不仅提供大量专利参与开放许可，而且所提供的专利质量较高，其理由如下：一是跨国公司掌握的专利资源丰富，自身没有实施的专利和市场价值不确定的专利占据一定比重，因此，意欲利用开放许可获得利益；二是英国开放许可制度中撤回条款要求较低，对于已经开放许可的专利，出于企业自身实施需要，可以随时撤回申请；三是开放许可的年费优惠制度也引起大企业的关注。

第三，开放许可制度适用的技术领域有限。英国开放许可专利集中于汽车领域和计算机软件领域，原因在于这些领域的专利密集度高，适合实施普通许可，亦即适合开放许可。

第四，高校参与积极性较低。原因在于英国高校不仅创新意识强、市场意识强，而且专利运营能力和水平较高，不认为开放许可是实现专利转化的主要方式。

第五，开放许可制度并未助长专利侵权行为。英国为了方便潜在被许可人，降低侵权风险，在开放许可成立要件上规定相对宽松，允许被许可人先使用后付费，实施中并未发生立法者的担忧，即开放许可专利被“劫持”。

3.对我国的启示

第一，如何激励专利权人参与开放许可。一方面，英国专利年费减半吸引了国外大企业的广泛参与，而我国发明专利从第三年开始计算年费，有效期内的专利年费为8 万多元人民币，高于英国的4 万多元人民币。我国《专利法》明确提出给予减免年费，但没有明确具体的优惠规则。建议我国以开放许可程度，或不同的专利权人，或许可费标准高低设立递减式年费优惠。另一方面，借鉴英国相对自由的撤回制度，以利吸引专利权人将一些技术重要但市场价值不确定的专利登记开放许可，改善开放许可的实施效果。

第二，开放许可制度对我国高校可能有吸引力。我国高校区别于英国高校，专利资源丰富，但市场意识相对薄弱，专利运营能力有限，因此我国高校利用开放许可制度的热情可能较高，应该首先从高校开始试点。

第三，如何激励被许可人的热情。开放许可模式虽然具有低价、简便、高效、自由等优势，但许可费用的高低至关重要。英国许可费标准形成机制多元化值得借鉴，如事前定价、参考价协商、直接协商等方式。

第四，开放许可制度对标准专利有一定吸引力。可以深入研究开放许可与标准专利的关系，利用开放许可打破标准专利的许可壁垒。

（二）西班牙开放许可成为促进专利产业化的重要手段

西班牙也是设立专利开放许可制度较早的国家，在1986年的专利法中就引入了当然许可制度（ex-officio licenses）。在现行专利法中规定了较完备的专利开放许可制度（Licensing of Right），经过数十年的实践，在提高专利技术实施率和产业化过程中发挥了积极有益的作用。

1.专利开放许可的规定

西班牙关于开放许可的规定集中在《专利法》第87 条、88 条和89 条。第87 条原则上规定了开放许可的定义和性质，开放许可适用于普通许可方式。

第88 条是涉及专利权人的规定：一是以专利权人向专利商标局书面声明为开放许可成立的前提，一经成立专利年费减半收取；二是开放许可成立后，因确权纠纷造成专利权人变更，视为开放许可被撤回；三是专利权人在未达成许可协议前提下，可以在任何时候通过书面通知西班牙专利商标局撤回要约；四是专利权人提出开放许可声明后，许可使用的方式只能选择普通许可。

第89 条是涉及被许可人的规定：一是潜在被许可人使用发布开放许可的专利，必须通知西班牙专利及商标局，并由专利及商标局通知专利权人；二是被许可人在向专利及商标局发出通知后的一个月内有权使用该专利；三是如果被许可人未在规定期限内履行许可使用义务，专利及商标局应专利权人的书面请求，通过双方听证方式确定被许可人支付一定的经济补偿；四是如果被许可人在宽限期内尚未支付专利使用费，专利权人有权取消其开放许可。

2.对我国的启示

西班牙开放许可制度实现了法律效果和社会效果相统一，对我国具有重要借鉴意义。

（1）如何激励专利权人参与开放许可的热情。专利权人的参与热情，在很大程度上影响这一制度实施的成败，因此，需要特别关注相关条款的设置。西班牙在此主要推行了三项措施：第一，关于专利年费减半优惠制度，实践证明，无论对中小企业还是大企业都具有一定吸引力。关键是这个优惠制度如何具体实施，是针对所有提出声明的专利权人，还是达成许可的许可人。笔者认为，我国不应该对提出声明的专利权人给予年费减半优惠，享受激励政策应该是已经实质许可的专利权人。第二，撤回规定的自由和方便。各个国家的规定大体一致，即未达成开放许可的随时撤回和已经达成开放许可的有条件撤回。第三，对专利权人利益的救济。虽然开放许可条件的决定权在专利权人，但是，被许可人实施许可后，如果不能履行许可成立的义务，西班牙政府采取双方听证并明确补偿的措施，应该属于调解加裁决的处理方式，收到了好的效果。

（2）如何确定年费优惠政策。从理论上分析，年费优惠政策完全有可能被恶意利用，如果激励专利权人提出声明，专利权人可以通过抬高许可费标准，达到有声明而没有实质许可的目的；即使要求需要有实质许可才可以减免年费，专利权人也可能与被许可人勾结，以许可成立的假象换取专利年费减免。对此，西班牙《专利法》第88 条明确规定，专利权人撤销开放许可声明的，须在一个月内补交减免的年费。这一点，也值得我国在完善开放许可制度立法方面加以借鉴。

（3）明确被许可人在实施过程中的通知义务。西班牙《专利法》规定了在每个季度末，被许可人应将其对发明的使用通知专利权人。这一规定适用于按年收费、销售提成收费和利润分成收费的方式，为灵活制定许可收费标准提供了依据。

四、促进制度实施的“三大机制”构想

我国专利开放许可制度具有实施优势，域外代表性国家的实践又为我国提供了可资借鉴的经验，但为了提高该制度的实施成效，还必须构建专利开放许可制度成功落地的“三大机制”，以解决实际推行中中可能存在的问题。

（一）构建专利开放许可费形成机制

专利开放许可费标准是该制度实施的重要影响因素，一定程度上决定专利开放许可的成败。我国《专利法》仅规定了专利开放许可费形成的原则，其具体形成机制需要在实施过程中作出安排，其机制包括定价原则、定价主体、定价依据、支付方式和定价标准及其矫正等。

1.定价原则

（1）符合《价格法》规定的原则。首先，专利作为一种特殊商品，具有可交易性，其许可使用费、转让价格等都是其价值的体现，作为其价值表现形式的许可收费标准应该受《价格法》规制。《价格法》第2 条明确规定，本法调整的对象既包括有形商品价格、服务价格，又包括无形资产的价格。可见，专利作为无形资产，其交易价格应当接受《价格法》规制。其次，专利价格应该属于市场调节价形式，即由专利权人自主定价，因为我国没有将专利价格明确纳入国家定价、国家指导价的范畴。其三，专利权人自主定价并非自由定价，其价格行为仍然受到政府监督。因为《价格法》第18条规定了5 种情形的市场调节价格，在必要时可以实行政府指导价或者政府定价，其中第三种情形就是“自然垄断经营的商品价格”，笔者认为，专利应该是自然垄断经营的特殊商品，其价格行为离不开政府监督。其四，专利许可费标准虽然属于专利权人自主定价的范畴，但是《价格法》要求企业自主定价时必须遵循“公平、合法和诚实信用”的原则。

（2）符合评估价值原则。《价格法》第8 条规定“经营者定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况”。那么，专利开放许可收费标准确定的依据应该以专利价值评估结果为依据，或者专利转让可预测的价格。

2.定价主体

我国《专利法》为了真正推行专利开放许可，依法赋予了专利权人相对完整的定价权。考察域外典型国家法律发现，其开放许可制度的开放性、自主性特点并不鲜明，突出表现在将开放许可费的定价主体确定为专利权人和被许可人，定价模式仍然是两个主体协商。笔者认为，定价主体多元化，不仅不利于激励专利权人参与，也不符合专利开放许可规则制定的初衷，应该将定价权赋予专利权人，其理由：一是开放许可不是普通许可，是专利权人面向社会“一对多”的交易，其收费标准对于任何潜在被许可人都是统一的，不是“一户一议”，因此，单一定价主体，有利于减少协商、签约等程序，提高许可效率；二是有人担心许可费标准在单一定价主体下，可能出现盲目定价、价格偏高，不利于许可达成，虽然此问题不可能绝对避免，但绝大多数专利权人是以交易为目的参与开放许可，必然会考虑潜在被许可人对许可费标准的认同态度，因为许可标准过高势必丧失许可实现的希望，不符合专利权人参与开放许可的初衷；三是决定开放许可成立的要件，不完全取决于专利权人制定的许可收费标准，一定程度上潜在被许可人是否接受收费标准起到了决定性作用，因此，潜在被许可人对收费标准的态度才是对收费标准的最好矫正。

3.定价依据

《专利法》规定实用新型和外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。发明专利应当由专利权人提供收费标准的依据，既可以是第三方所做的专利价值评估报告，也可以是自行评估的结论。在专利价值评估中，影响专利开放许可费标准的因素多元，主要包括：第一，专利的研发投入。这是影响许可费标准的基本因素，系许可费的最低界限。第二，已经存在的专利普通许可费标准。如果声明开放许可的专利已经实施普通许可，那么普通许可费标准将成为确定开放许可费的重要参考，如在英国，开放许可费标准不能高于普通许可费的50%。第三，实施专利的预期收益。专利作为一种特殊商品，区别于一般商品，其价值虽然受到研发成本的影响，但主要取决于专利实施的预期收益，因此专利价值评估最主要的任务就是评估专利在使用中产生的收益。第四，专利实施的风险主要表现为技术风险，因为部分专利实施离不开专利权人的技术指导，因此，专利权人后期指导费用也是开放许可费的重要组成部分。第五，专利保护期限和许可使用的时间点。一是不同的专利形式影响许可费标准的确定，一般情况下发明专利技术含量高，许可费自然较高；二是不同专利的法定保护期限，也是影响专利价值的重要因素；三是许可使用时点在专利有效期的位置，如刚刚授权的专利与保护期即将届满的专利，其许可费标准必然差别较大。综合考虑上述因素，笔者认为，参与开放许可的专利，一般属于专利权人非自身使用的专利，其许可费标准应该以研发成本为基础，实用新型和外观设计专利加上不超过50%的利润，发明专利加收不超过100%的利润确定许可费标准。

4.支付方式

我国《专利法》没有规定开放许可费的支付方式，仅原则上规定由专利权人在声明中明确提出。国家知识产权局发布的《专利开放许可声明》模板表格中所列举的专利开放许可费标准及其相应的支付方式，在一定程度上参照了《民法典》技术合同章第846 条对技术使用费支付方式的规定。该支付方式包括一次总算或者提成等多种方式：一次总算模式，意味着许可费标准相对固定，降低了产生争议的可能性。“入门费+提成”模式具有一定的科学性，较充分地考虑到被许可人的支付能力和实施情况，即依据专利产品销售数量、价格或者利润等，13参见李浩：《专利交易的定价机制及转让方式分析》，载《价格理论与实践》2006年第12 期，第68-69 页。灵活确定支付方式。由此可见，支付方式一方面可以灵活选择，另一方面又不是孤立的，与许可费标准密切相关，如依据销售提成和利润分成确定开放许可费标准。

5.标准及矫正

对于开放许可收费标准，各国都坚持较低收费标准原则，英国确定为专利转让价格的5%。其实体现了国家的最高限价标准，不能突破转让价格的5%。

推动专利开放许可关键是解决专利开放许可费标准过高的问题，即需要构建矫正机制。笔者认为，专利权人选择开放许可方式，其目的在于提高专利许可的效率，一般大概率不会出现许可费过高的情形，但是，受利益机制影响，一旦出现许可费标准过高，势必影响开放许可的实施。因此，建议引入矫正机制，即建立一个超时限许可费标准自动下浮的规则。具体而言，自公告之日起，每经历3 个月未达成许可，许可费标准下浮10%；满9 个月仍然无被许可人响应的，该专利自动退出开放许可名单。专利权人如果继续声明开放许可，需要重新确定许可条件，许可费标准不高于原标准的80%。

（二）专利开放许可的参与激励机制

专利开放许可的顺利推进离不开专利权人和被许可人的积极参与，但调动两者的主动性，需要建立参与激励机制。

1.对专利权人参与的激励机制

关于专利权人参与开放许可的机制主要包括两个方面，即主动参与机制和被动参与机制。

（1）主动参与激励机制。主动参与激励机制的内容主要有两项：

第一，减免专利年费。为了激励专利权人参与开放许可，我国《专利法》第51 条规定“开放许可实施期间，对专利权人缴纳专利年费相应给予减免”。但是，如何减免、减免幅度等内容，《专利法》没有作出可操作性规定，在此，笔者认为应主要从两个方面予以明确：第一，优惠的提供对象。一方是激励提出申请的专利权人，即只要提出开放许可声明就给予年费优惠；另一方是针对达成开放许可协议的专利权人。笔者认为应该提高优惠的真实效果，将优惠落实在达成开放许可的专利上，即只有与潜在被许可人达成开放许可使用事实的专利权人才能够享有年费优惠政策。第二，优惠幅度。域外大多采用年费减半的优惠幅度，但我国为了鼓励专利权人参与开放许可，可以采取固定幅度、灵活把握相结合的原则，一是开放许可达成，专利年费减半；二是如果专利权人声明并实施无偿许可，应该专利年费全免。

第二，开放许可的撤回。我国《专利法》第51 条规定：“开放许可声明被公告后撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力”。这一条明确了“撤回”的本质涵义：一方面允许开放许可撤回，但撤回的仅指撤回之后的不再许可，并不能终止已经许可的继续使用；另一方面，明确了被许可人享有继续使用的权利，并非因专利权人撤回而终止使用。借鉴域外立法实践，笔者认为，应该对“撤回”作出更具有激励性的规定：第一，对专利权人已经声明但未实质达成许可的，应该允许随时撤回申请。第二，对于已经达成许可的，即被许可人已经遵照公告履行付费义务的，专利权人的“撤回”仅意味着不再许可，已经许可的继续有效。这一规定不仅符合民法的诚实信用原则和专利法规定的“禁止反悔原则”，而且可以避免给被许可人实施专利的投资造成浪费。总之，即使专利权人撤回开放许可，也不应该取消此前已经达成的许可协议。

（2）被动参与激励机制。这一机制又称创新机制，由省级政府主导，以高校、科研机构、国有企业为重要参与主体（和作者确认，这句话不是话），特别是国家知识产权试点示范高校、省级知识产权运营试点示范单位、省级专利转化专项计划支持单位、国家和省级知识产权优势示范企业。在此以公立高校为例，虽然专利资源丰富，但专利转化率偏低，迫切需要通过本机制唤醒高校沉睡专利。为此，笔者建议，一是对公立高校的实用新型专利、外观设计专利和没有涉密的发明专利全部实施开放许可；二是对公立高校实施开放性许可的专利，50%以上实施零费用许可。其理由如下：

第一，符合国家扩大开放许可的政策要求。在2002年，我国财政部和科技部联合发布了《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》，以“放权让利”的方式将财政资助的研发成果权让给研发的高校和科研机构所有。这些国家资助的大量专利成果，实质上属于国家财政投资的“政策专利”，理应全面实施开放许可。2015年12月《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》中已经明确提出，希望高校科研机构能够面向社会实施专利无偿许可，在创新发展中发挥应有作用。2020年2月教育部、国家知识产权局、科技部以教育部1 号文件发布了《关于提升高等学校专利质量促进转化运用的若干意见》，该意见中明确提出“创新许可模式”，支持高校提高专利转化效率，对于授予专利权满三年无正当理由未实施的专利，面向社会实施开放许可。

第二，高校专利无偿开放许可的合理性。据调查，我国高校所拥有的专利，绝大部分属于职务发明，其专利的研发费用、申请费和专利年费基本属于国家财政负担，采取廉价许可或免费许可具有一定的合理性。浙江省高校专利免费开放许可提供了实证经验。2020年8月，浙江省《浙江省实施专利转化专项计划助力中小微企业创新发展三年行动方案（2021—2023年）》，由浙江省市场监管局发布征集通知，率先对“免费开放许可”制度进行探索。首批动员本省14 所高校声明对379 件专利实施免费开放许可，其特点：一是开放许可的专利呈现出发明专利占比高、方法专利多、单次许可期限长、许可费全免、产业分布集中在制造业、新授权专利多、覆盖面广等；二是首批379 件免费开放许可的专利，社会关注度高，企业响应热烈，6365 家企业通过专利精准匹配系统接受了专利推荐。

第三，高校“专利多、转化少”的现状亟待通过开放许可在更大范围助力专利找到“接收方”。我国高校一方面专利资源丰富，另一方面专利转化率偏低。首先，高校“沉睡”的专利亟待唤醒，如河南省教育厅文件显示，2017年以来，全省高校共获得授权的专利38678 项，其中发明专利11313 项，实用新型专利25632项，外观设计专利1733 项。近四万项专利，共签订技术转让合同1541 项，为实施开放许可准备了条件。其次，现有专利难以转化为现实的生产力，表现在：一是我国专利许可率偏低，据《2020年中国专利调查报告》显示，2020年我国有效专利许可率为6.3%，有很大的增长空间；二是高校专利转化率偏低，据《2020年中国专利调查报告》显示，2020年我国有效发明专利的产业化率为34.7%，其中，企业为44.9%，科研单位为11.3%，高校为3.8%。为了提高高校服务经济发展的能力和创新效果，必须利用开放许可公开透明、简便快捷的特点，更有效地助力中小企业的创新发展。

2.对被许可人参与的激励机制

《专利法》第51 条规定，国家专利局面向社会对专利开放许可作出公告后，潜在被许可人必须履行两项义务才能达成许可实施的条件：一是按照支付方式和费用标准支付许可费，二是将已经付费情况以书面方式通知专利权人。笔者认为，为了鼓励使用并有效降低许可使用风险，建议在开放许可制度中建立“法定试用许可”规则，其具体内容：一是允许潜在被许可人对开放许可的专利免费试用3 个月，即采取“先上车后买票”的方式，一则评估该专利是否具备可实施性，二则检验自身是否具备实施该专利的能力；二是潜在被许可人试用之前应该提前通知专利权人，将“试用”视为不构成侵权的法定许可；三是试用期满必然存在两个结果，或缴费达成许可协议，或退出使用，为尊重专利权人，潜在被许可人试用和退出，都必须书面通知专利权人。

（三）专利开放许可纠纷的处理机制

在专利开放许可中，最主要的纠纷可能有两种情形，即专利不具有可实施性，和被许可人违约，需要构建处理机制。

1.被许可人违约纠纷处理机制

在专利开放许可过程中，被许可人违约是最容易出现的纠纷，主要情形有：一是未履行或未完全履行付费义务，或违背约定支付方式；二是在约定分期付费或依据收入、利润付费的前提下，未按约定据实付费。此类纠纷，笔者认为，应该优先适用于行政调解或者行政裁决。理由：第一，专利行政机关更具专业性。一方面，国家专利局参与了专利开放许可从申请到实施的全过程，不仅熟悉开放许可的专利，而且监控着开放许可的程序；另一方面，国家专利局本身拥有法律赋予的调解职能和行政裁决的权利。第二，相对于较紧张的司法资源，行政资源更丰富、解决争议更快捷。第三，行政调解或裁决不排除当事人选择其他解决途径，因为被许可人不履行义务实际上已经意味着开放许可事实协议的解除，专利权人以专利侵权提起诉讼并无不可。

2.对专利不能实施的纠纷处理

为了保护被许可人利益，对于已经达成了许可协议，但专利实施中出现的“不能用”或“不会用”的纠纷问题，同样适用于国家专利局的调解或裁决机制。对于被许可人实施不能的问题，无外乎存在两种可能，一是专利不具有可实施性，需要专利权人承担责任，二是专利本身没问题，被许可人不具有实施能力。笔者认为，此两种情形的纠纷可以通过双方听证，由国家专利局作出裁决14参见范愉：《行政调解刍议》，载《广东社会科学》2008年第6 期，第175-176 页。，对裁决不服的任何一方可以向法院提起诉讼。