我国意定监护制度的困境与完善

[摘 要]意定监护是“人权保障理念”崛起和“人口老龄化”加剧背景下的产物，我国意定监护制度在法律层面最早见于2012年《老年人权益保障法》第26条，之后，《民法总则》和《民法典》确立了意定监护制度基本框架，完善了我国监护制度体系。但是，我国意定监护制度设立较晚，相关规定极为模糊笼统，存在制度规范过于原则、理论与实践相冲突、制度适用无依据等诸多问题。因此，探究符合我国新时代人民群众多元化需要的意定监护规范体系，尽快建立和完善我国意定监护制度立法，对解决当下我国意定监护制度存在的诸多问题具有重要意义。

[关键词]意定监护；协助决定；公证

2021年5月11日，国家统计局发布《第七次全国人口普查公报（第五号）》显示，60岁及以上人口占总人口比例近20%。如此畸高的比例，意味着我国人口老龄化已进入“深入阶段”。人口老龄化问题加剧，使伤残、独居、失智、孤寡等特殊群体老年人对有尊严地安度晚年提出了更高要求。相较于传统的依赖家族亲属关系的法定监护制度，新型的体现尊重和保障人权的意定监护制度应运而生。我国《民法典》《〈民法典〉总则编司法解释》确立了意定监护制度作基本规范，但仍存在诸多问题，需要在立法层面加以完善和更新。本文意在提出解决我国意定监护制度问题的最新处方，希望对我国意定监护制度的制定与完善有所贡献。

一、意定监护的概念

《民法典》没有明确规定意定监护的概念，最早提出意定监护概念的华东政法大学教授、博士生导师李霞认为，意定监护是指能力完全的成年人通过与他人或者其他组织预先订立契约的方式对自己未来能力不足时的生活作出安排的一项制度。中国人民大学教授、博士生导师杨立新认为，意定监护是具有完全民事行为能力的成年人，按照自己意愿通过协议选定监护人、约定监护内容，监护人负责在被监护人丧失或部分丧失民事行为能力时承担监护责任[1]。福建江夏学院国际教育学院院长、教授吴国平认为，意定监护是一种在适用上优先于法定监护、指定监护的监护方式，是在尊重被监护人之意思的前提下，借助意定监护人之手足处理本人事务的制度[2]。

由此可见，我国学者倡导的意定监护理念就是最大限度地尊重被监护人“自我决定”和“意思自治”的基础上，保护被监护人人身、财产及其他合法权利。

二、我国意定监护制度的缺陷

（一）以欠缺民事行为能力为设立前提，忽略了自主决定权

根据《民法典》第33条规定，意定监护的设立必须以被监护人欠缺行为能力人为前提，这是典型的“替代决定”制度，也是20世纪被大陆法系国家陆续废止使用的禁治产制度。禁治产制度之所以被废止，是因为“替代决定”范式下的监护制度与行为能力制度强行捆绑，忽视了不同成年人心智能力的个体差异和残存意识，残酷剥夺了被监护人的意愿和自主性。

因为，即便成年人身心发生了功能轻微衰退、心智轻微障碍不达平均水平、轻微精神疾患、肢体残障等疾病[3]，丧失了部分生活自理能力，但是该类特殊人群仍然具有完全表达其意思的能力或者能够做出与其智力相适应的民事行为，尚未达到被宣告为无民事行为能力的程度。而一旦剥夺这部分人群的行为能力，将其财产和人身等事务等全权按照监护人认为的“最有利于被监护人”原则管理和行使，必将损害被监护人的自主决定权。禁治产制度彻底否认了被监护人残余意志，不仅不符合尊重被监护人残存意志的“协助决定”理念，也与意定监护制度的立法宗旨相违背[4]。

因此，监护与行为能力挂钩，必将导致监护人对被监护人意思能力的强力限制。将被监护人意愿完全交由狭窄视角的监护人一刀切地替代本人作决定，无疑将本人人身和财产权益减损乃至抛弃，完全忽略了本人利益保护的多样化和复杂性。

（二）“最有利于被监护人”和“尊重自我决定”理念界限模糊、顺位不明

未成年人监护是以家庭和亲权为基础的父母子女关系的监护，应遵循“最有利于被监护人”理念；成年意定监护中被监护人为心智成熟的成年人，具有强烈的自己意识和自我主导意愿，应遵循“尊重自我决定”理念。但是，在《民法典》中规定了成年人监护既要按照最有利于被监护人的原则，又要尊重被监护人的真实意愿，二者之间界限模糊、顺位不明，完全混淆了成年监护与未成年监护的区别。

最有利原则与真实意愿之间不能并列，“最有利于被监护人”是监护人代理本人判断，在学理上被称为“行为替代”。而“尊重自我决定”是被监护人本人的主观意识。如果成年意定监护以“最有利于被监护人”为核心，而有利与否唯有本人才能判断，那么监护人视角下的有利原则，很难从客观角度设身处地地考虑被监护人的主观意愿。这不但损害了成年被监护人的利益，还将导致监护人监护权的滥用。

（三）公证机关地位缺乏立法规范支撑

从实践来看，我国目前的意定监护实践主要采用公证模式，可以说，意定监护实践已远远走在了立法之前。以上海为引领的各地公证机关推行的意定监护协议，必备条款就是民事行为能力欠缺的认定须经司法鉴定、医学鉴定或人民法院作出，该约定的确尊重了当事人之间的意思自治，但条款是否因违反法律法规的强制性规定而无效，颇有争议。

（四）人身监护中医疗事务代理未受重视

在社会“老龄化”背景之下，老年人越来越重视有尊严地安享晚年。大部分老年患者希望能够在意识正常时，按照其意思表示在生命末期选择维持或放弃维生治疗。存在此种现象的原因在于，一方面，有亲人照顾的患病老人并不希望亲人面临痛苦抉择和耗费无意义的治疗；另一方面，有亲人不履行赡养义务或无亲人照顾的孤寡老人，可以协议选定监护人，协助本人履行生前医疗意愿。

但是，我国意定监护制度具有委托和监护的双重属性，意定的契约属性与监护的人身属性引发了委托和监护的双重规则缺位。学界对于意定监护协议能否约定人身事务存在不少争论。从“尊重自我决定”理念角度看，监护人与被监护人之间可以在意定监护协议中约定监护人管理被监护人的生活、护理、医疗、财产处理以及丧葬等主要人身和财产事项[5]。但是，李国强教授认为，成年意定监护法律关系的内容主要涉及财产关系，不宜在意定监护协议中约定人身条款。李霞教授认为，人身事务的后果一般都是不可逆的。一旦因他人代为决定而造成严重后果，即便監护人承担侵权责任，本人所遭受的损害已不可恢复。因此，人身事务能否委托给监护人并在意定监护协议中明确约定并实施，仍存在争议。

司法实务中，常引发关于意定监护协议效力纠纷有两类，一类是形式要件引发的纠纷，一类是实质内容引发的纠纷。而在实质内容纠纷中，争议焦点主要集中于人身条款的效力，尤其是有关医疗事务、堕胎、绝育是否能够做替代决定。我国司法实践中已经发生了类似纠纷，在张某某等与温某等人格权纠纷案中，张某某作为赵某某的意定监护人，根据赵某某曾经表达过的意愿，在已经无治愈可能的情况下签署同意书放弃维生措施，之后被赵某某的法定监护人起诉至法院，认为张某某无权做出该决定，剥夺了赵某某的生命权。

我国意定监护制度在意定监护协议的内容、成立方式、适用规则、协议性质等多方面仍存在立法空白，急需立法改进。

三、我国意定监护制度的构建与完善

（一）隔离行为能力与监护的联系

山东大学法学院教授、博士生导师张海燕以及山东大学法学院博士研究生苏捷（2022）提出[6]，需要对“监护”做扩张解释，在被监护人陷入精神障碍后行为能力丧失前，虽然被监护人对基本事实和认知能够做出合理判断，但仍需监护人协助其处理复杂事务和照料身体。届时，将行为能力丧失作为意定监护开始的时间并不合适。因此，隔离行为能力与监护的联系是保障被监护人残存意思的有利方式。

我国作为《残疾人权利公约》缔约国，且受域外意定监护制度中监护开始与行为能力“脱钩”的影响，对行为能力能否作为认定意定监护开始时间存在不同看法。有学者认为，行为能力丧失不是监护开始的必要前提，肢体、言语等能力欠缺，心理认知偏离等也可作为认定意定监护开始时间的补充性因素；还有学者认为，将丧失能力拟制成兼具行为能力与充分认识利害关系能力的“事理辨识能力”，由法院自主审查和判断丧失该能力的时间；甚至有学者提出，可以将行为能力制度仅划分完全行为能力与限制行为能力，限制行为能力所从事的法律行为也仅分为有效与可撤销，而非“无效”。以上学者观点，均可作为完善立法的考虑因素。

（二）将“协助决定”理念融入意定监护制度

“协助决定”是“尊重自主决定权”理念在监护法上的体现，“协助决定”与“替代决定”相对立，更注重本人参与决策过程，强调尊重个人意愿、本人决定以及在受协助下作出的决定具有法律效力。该理念的立法目的是阻断“行为能力”在监护制度中的居高地位，使心智障碍者尽可能地参与社会生活，以保证其人格自由和人格尊严，我国《民法典》已开始接纳该立法理念。

“协助决定”内容包括财产决定和人身决定两大方面，人身决定占据比重较高。“协助决定”的“人權保障理念”能够满足老年人老年安养护理和治疗决定等基本需求，对我国整备适于高龄者的法律协助决定体系具有重要的借鉴意义。我国学者对“协助决定”范式的转型也已有深入研究，如：有学者认为，为应对高龄化的人口激增现状，我国应当引入协助决定制度；但有学者却认为，我国意定监护制度采取的是“以替代决定为基础、以协助决定为导向”的双重模式；还有学者也认为，我国意定监护制度强调被监护人的自己意愿，是重视“积极辅助”被监护人意愿的重要体现。

目前，我国引入“协助决定”理念尚在尝试阶段，在实务具体操作上，体系分四个步骤：第一步，与本人协商沟通，以尊重本人自主决定权为原则，在了解本人价值理念、生活经验的基础上听从本人意愿；第二步，无法通过协商沟通获得本人意愿和需求时，遵循本人在前的书面形式预先安排，如医疗预先指示、生前预嘱、持久性委托授权书中约定内容处理；第三步，在既无法协商也没有书面预先安排的情况下，监护人根据其了解的本人处事风格及所秉持的监护理念，做出最近于本人意愿的决定；最后，在穷尽以上手段均无法作出决定时，按照“最有利于本人”原则作出决定。

（三）确立公证机关的事前审查地位

我国学界学者大多支持通过公证机关对意定监护协议预先审查，并适用“登记对抗主义”。有学者认为，成年意定监护公证和登记的公信力对交易主体具有警示作用，有利于保护交易双方的合法权益；有学者认为，意定监护合同生效前，公证机关会对协议内容的真实性、合法性与合理性进行审查，以保护权利、防止纠纷；还有学者认为，意定监护采取公证形式在一定程度上的确能够起到证明委托人具备行为能力的作用。

但是，关于意定监护协议登记制度登记机关的选择，我国仍然存在不同声音，是由公证机关、民政部门还是司法机关承担登记工作尚存在争议。笔者认为，我国民政部门是国家公权力机关，具有天然的国家公信力。

（四）确立人身监护中医疗事务代理的重要地位

根据《民法典》第1219条规定，在患者陷入无意识等丧失意思能力的情况下，他人有权代理患者作出医疗决定。又根据《民法典》第34条对监护人的职责的规定，监护人应保护被监护人的人身权利。因此，当患者因欠缺意思能力无法做出医疗事务安排时，由意定监护人代理患者本人做出医疗决定的指示并辅助执行，是意定监护人的职责。由于学界和司法实践中均普遍认为意定监护优于法定监护，那么意定监护人按照意定监护协议约定协助被监护人作维持或放弃治疗的医疗决定，并没有法律上的实质障碍。

在大陆法系国家立法中，监护人取得授权后可以代被监护人做出放弃维生治疗的决定，成年人有权在未丧失意思能力的情况下，订立表示放弃、拒绝维生措施的指示，其意定监护人应当按照该指示做出代理决定，若被监护人未订立该指示，意定监护人应当依照被监护人的治疗愿望做出医疗决定。此类制度是医疗预先指示与意定监护制度的衔接。

到2050年，我国老年人将占总人口的1/3，建立预先医疗指示或生前预嘱制度对解决我国日趋严重的老龄化问题具有重要意义。我国早在2006年已有民间组织建立“选择与尊严”公益网站，推出首个民间生前预嘱文本。2021年7月，深圳市人大常委会发布了《深圳经济特区医疗条例（修订草案）》，该条例明确规定了医疗预先指示制度。2022年6月23日，深圳市第七届人大常委会第十次会议表决通过了《深圳经济特区医疗条例》修订稿，其中，第七十八条将“患者生前预嘱”首次写入地方性法规，对“患者生前预嘱”的适用情形、形式和内容等作出了明确规定。未来，将预先医疗指示或生前预嘱制度纳入我国《民法典》将是解决我国意定监护制度问题和老龄化社会现状的重要举措。

结束语

我国成年意定监护制度在实际适用中存在诸多障碍和缺陷，尚在立法、司法、行政领域的进阶和完善尚在摸索过程中。在未来立法、司法中，须接受“协助决定”模式、确认公证机关的地位、确立“生前预嘱”“预先医疗指示”制度等，形成我国本土特有的成年意定监护制度操作指引，更好地维护制度使用者的最大利益。

参考文献

[1]杨立新.我国老年监护制度的立法突破及相关问题[J].法学研究，2013（2）：119-130.

[2]董思远.协助决定范式下意定监护制度改革新径路[J].河北法学，2022，40（3）：112-133.

[3]李霞，左君超.民法典成年监护制度的进步及瞻望[J].中华女子学院学报，2020，32（4）：6-13.

[4]李欣.意定监护的中国实践与制度完善[J].现代法学，2021，43（2）：31-43.

[5]吴国平.我国意定监护制度的适用与完善研究[J].海峡法学，2022，24（2）：49-61.

[6]张海燕，苏捷.老年人意定监护制度的域外考察与本土借鉴[J].国外社会科学，2022（6）：87-99+197-198.

作者简介：赵宇健（1991— ），女，汉族，黑龙江绥化人，北京周泰律师事务所，在职律师，硕士。

研究方向：民商经济法。