论商标反向混淆行为的认定标准

[摘 要]商标反向混淆行为是指商标在后使用人通过大量宣传和使用，使消费者误认为商标权人的商品或者服务来源于商标在后使用人。我国商标反向混淆行为的司法认定存在立法依据缺失和认定因素混乱等问题。文中从兰某某与盘古氏国际大酒店有限责任公司侵害商标权一案入手，分析商标反向混淆的认定标准的现状和完善路径，以期解决司法实践的裁判困境。

[关键词]商标；反向混淆；认定标准；侵权认定

一、问题的提出

前不久，“盘古”商标纠纷案引起了社会的高度关注。北京知识产权法院认定盘古氏国际大酒店有限责任公司（以下简称盘古氏公司）在户外LED广告屏和酒店宣传册中突出使用“盘古”文字的行为构成商标侵权。该案的判决引发了知识产权学界的广泛讨论，本文将从反向混淆理论的视角對“盘古”商标纠纷案进行解读和分析。

（一）案情简介

兰某某于2003年9月24日向国家工商行政管理局申请了“盘古”文字商标和文字图形商标。国家工商行政管理局于2006年2月向其核发第3730953号文字商标“盘古”，核定服务项目为第43类，包括饭店、住所、咖啡馆和酒吧等。国家工商行政管理局于2006年8月向其核发第3730951号文字图形商标“盘古”，核定服务项目为第35类，包括饭店管理、广告设计和推销服务等。上述商标经过合法续展均在有效期内。

盘古氏公司是成立于2008年11月的一家大型企业，经营范围包括酒店住宿、餐饮服务、零售和美容服务等，公司旗下的盘古大观建筑群是北京的标志性地理建筑之一。盘古氏公司拥有的第12192800号商标“盘古七星酒店及图”和第8028862号商标“盘古七星”的核定使用项目为第35类，包括广告设计、饭店管理和推销等。上述商标均在有效期内。

盘古氏公司在其经营的酒店里大量使用“盘古”字样，兰某某认为其侵犯到自己的商标专用权，遂向北京市朝阳区人民法院知识产权法庭起诉，请求法院判令盘古氏公司停止商标侵权[1]。

（二）判决历程

北京市朝阳区人民法院在一审判决书中认定：被告盘古氏公司未经过商标权人兰某某许可，在其经营的酒店大楼顶部、户外广告屏和酒店宣传册中使用“盘古”字样的行为属于在同一种服务上使用与他人相同或近似的商标且容易导致消费者混淆，违背了《商标法》第五十七条的相关规定。因此，盘古氏公司侵害了兰某某的商标专用权，应承担停止侵权的法律责任。

二审法院北京知识产权法院确认了一审的查明事实和判定思路，对一审判决法律适用错误的部分做了修正，最终认定盘古氏公司在户外广告屏中使用“盘古莲花厅”字样以及在酒店宣传册中使用“盘古莲花厅”“盘古宴会厅”字样的行为侵犯了兰某某的商标专用权，应承担停止侵害的法律责任。

（三）争议焦点

本案的争议焦点主要包括：被告是否构成商标的反向混淆以及认定标准是什么？被告的使用行为是否构成商标的合理使用？本文将从盘古氏公司的诉讼主张切入，讨论本案的争议焦点，探究反向混淆理论的内涵。

盘古氏公司主要通过以下三点进行抗辩：首先，盘古氏公司拥有较高知名度且地理位置卓越，而原告的盘古餐厅位于长沙，两者差异巨大，不会造成相关公众的混淆。其次，盘古氏公司商标“盘古七星酒店及图”“盘古七星”与商标“盘古”整体的区别较大，不构成近似商标。双方商标的核定使用的项目也有差异，并不属于相同或者类似服务。最后，盘古氏公司使用“盘古莲花厅”“盘古宴会厅”并非商标性使用，而是商标的合理使用。“盘古”二字的商标显著性较弱，盘古氏公司使用自己的注册商标不会导致相关公众混淆。

盘古氏公司的第一项抗辩不成立。一审法院在判决书中明确，相关公众对商品来源产生混淆的范畴，既包括传统的正向混淆，也包括反向混淆。传统的商标混淆是指商标在后使用者未经许可使用与商标权人相同或者近似的商标，并使消费者混淆的情形。反向混淆是指商标在后使用者未经许可，对商标权利人的商标进行不正当的商标性使用，通过大量宣传和使用，使消费者误认为商标权人的商品或服务来源于商标在后使用人或二者存在关联，损害商标权利人的利益的行为。根据反向混淆的概念，可以看出具备较高市场地位和知名度正是反向混淆的特征之一。盘古氏公司利用其市场地位和经济优势对“盘古”商标大量宣传和使用，使消费者割裂商标权人与其注册商标“盘古”的联系，侵犯了原告的第3730953号商标的商标专用权。商标的反向混淆违背了我国实行的商标注册制和保护在先性权利立法精神，与常见的商标侵权相比，损害更为隐蔽和间接[2]。

盘古氏公司的第二项抗辩部分被二审法院采纳。二审法院认定盘古氏公司在户外广告屏中使用“盘古户外媒体”“盘古LED招商”的行为并非将“盘古”标识使用在第3730953号商标核定使用的“饭店”服务上，不构成商标侵权。虽然盘古氏公司的商标与原告商标存在明显区别，但是被告并未规范使用其注册商标，容易导致消费者混淆。“盘古”和“莲花”“宴会”并非固定搭配，也不具有相关公众所知悉的其他关联，因此，“盘古莲花厅”“盘古宴会厅”等字样是将“盘古”标识突出使用在餐饮服务上，与原告“盘古”商标核定使用服务范围相同。

盘古氏公司的第三项关于合理使用的抗辩不成立。商标合理使用是指商标权人允许他人在生产经营活动中对商标的正当性使用，具体包括以下两种：第一是规定在我国《商标法》第59条的商标描述性使用，生产经营者对自己商品进行描述时利用他人商标的描述性文字或图形。第二是指示性使用，生产经营者使用他人商标来说明自己商品的用处或来源，体现自己商品或服务与他人的商品或服务的相关性。本案中盘古氏公司使用“盘古”字样既不属于描述性使用，也不属于指示性使用，并且其主观上也不是善意的，因此不构成商标的合理使用，无法免除其侵权责任。盘古氏公司的使用行为具有指示服务来源的作用，属于商标性使用。虽然被告在餐饮等服务上拥有“北京盘古七星酒店”等注册商标，但是不应当使用简称，侵犯他人注册商标的专用权。

综上，盘古氏公司的行为可能使相关公众将“盘古”标识与“北京盘古七星酒店”相联系，割裂了“盘古”商标在餐饮、饭店等服务上与商标权利人的联系，侵犯了原告兰某某的商标专用权，应当承担侵权责任。

本文从“盘古”商标纠纷案导入，拟探究商标反向混淆问题在司法实践中的认定情况并分析其现存的问题，为完善我国反向混淆制度提出切实可行的建议。

二、商标反向混淆行为的司法认定现状及问题

（一）商标反向混淆行为的司法认定现状

我国《商标法》已经引入“混淆可能性”作为认定商标侵权的要件，但是并没有区分正向混淆和反向混淆，使得司法实践中进行反向混淆认定时缺乏明确的立法指引并且法院的自由裁量权过大。在我国司法实践中，不同法院对于反向混淆侵权案件的处理方式有以下三种：

1.适用正向混淆侵权认定思路

司法实践中对于反向混淆是否需要立法规制存在争议。反对者认为，正向混淆和反向混淆都属于商标混淆行为，都使得商标权人的商品或服务与其商标的关联性减弱或切断，并导致相关公众的误认。依据我国商標法中的“混淆可能性”的相关规定已经能够应对全部的商标混淆行为，不必再单独规定反向混淆。“金典案”是采用正向混淆侵权的认定思路处理反向混淆问题的经典案例。一审法院认为，被告习酒公司在其产品包装上突出标识“金典”，可能导致消费者误认为“习酒金典”标识的产品来自金典公司，或者标识“金典”的产品来源于习酒公司，因此习酒公司构成商标侵权[3]。

2.适用相关兜底条款

由于我国法律中缺少反向混淆的明确规定，司法实践中的大部分法院在判定反向混淆案件时并不会在判决说理中提及反向混淆理论，而是适用《商标法》第 57条第2款“不能给他人的注册商标专用权造成其他损害”进行认定。比如，在“米家案”中，法院认为被告小米公司在类似商品上使用原告联安公司的商标会导致相关公众误认，对原告联安公司的注册商标专用权造成损害，构成商标侵权。

3.适用反向混淆侵权认定思路

司法实践中采用反向混淆理论认定侵权的案例较少，本文介绍的“盘古”案就是其中之一。一审法院在判决书中认定，盘古公司的宣传行为会导致消费者误认商标权人兰某某的商品或服务与盘古公司有关联，构成商标的反向混淆侵权。虽然我国没有在立法层面明确引入反向混淆理论，但是越来越多的法院在侵权认定思路和裁判说理过程中体现了反向混淆的理论内涵。

（二）商标反向混淆行为司法认定的现存问题

1.反向混淆行为的认定依据缺失

司法实践中时常出现同案不同判的问题，究其原因还是由于我国现行法律中缺少反向混淆行为的侵权认定依据。商标法引入了“混淆可能性”作为认定要件，但是未明确反向混淆的概念是否引入、反向混淆的认定标准以及侵权救济等问题。认定依据缺失不仅会引起当事人和相关公众对司法公信力的质疑，也违背了商标法的立法精神。因此，在立法上进一步明确商标反向混淆理论更有助于解决商标侵权问题，平衡各方的利益。

2.反向混淆行为的认定标准不明确

商标反向混淆与普通商标侵权比起来更加隐蔽，其认定更加困难。在我国司法实践中，多数法官援引其他法律规定对该行为进行规制，导致判定时的主观性较强，审判的公正性和准确性难以保证。比如，部分法院仅依据“商标和服务的近似程度”因素就判定侵权，这明显是不足的。因此，统一商标反向混淆的判定标准迫在眉睫。在设计认定标准体系时，应当先将传统商标侵权的认定因素进行提炼，再与反向混淆的特殊认定因素融合，总结出一套切实可行的认定标准。

3.对反向混淆特殊认定因素的参考较少

法院在审理反向混淆案件时，往往仅考虑传统侵权案件的认定因素，如商品和服务的相似性、混淆可能性、商标性使用和商标显著性等。这样会导致司法判决忽略反向混淆侵权的特殊性，并不具备说服力。比如，法院在判定正向混淆侵权时，会考虑在先商标显著性，在先商标的显著性越强，被告越有可能存在攀附其商誉的主观意图。但在反向混淆的侵权认定时，在先商标往往是不知名的，其所属的公司也是知名度较低的小公司，因此，应该注重对商标在后使用人的知名度进行考察。为了保障司法裁判的合理性，应当在审判商标反向混淆案件时注重对特殊认定因素的考虑。

三、商标反向混淆司法认定的完善建议

（一）明确反向混淆行为的侵权性质

随着经济社会的快速发展，商标反向混淆案件逐渐增多。我国现有的法律制度中未对反向混淆行为进行规制。综合考虑司法实践的需求以及反向混淆的危害性，有必要将其纳入我国法律，为司法实践提供判定依据。

（二）明确反向混淆侵权的传统认定因素

商标反向混淆认定标准是法官判断是否构成商标反向混淆的衡量标尺。本文拟从以下四个方面阐述反向混淆的传统认定因素及其顺序。

1.在先商标合法有效

商标反向混淆的保护对象应当是经过合法注册的商标。如果有证据表明存在商标抢注或者囤积商标等情形，则应当综合做出评定，不能损害真正的商标权利人的权益。在认定商标反向混淆侵权时，首要就是判断在先商标是否合法有效。

2.商标在后使用人的行为属于商标性使用

商标性使用是实现商标的区分功能，能够识别商品的来源。如果商标在后使用者仅构成对商标的描述性使用或者指示性使用，属于对商标的合理使用，不构成商标侵权。在认定商标反向混淆时，如果行为人并不构成商标性使用，就不必进行商标和服务的近似程度、混淆可能性等内容的审查了。

3.双重近似性审查

首先应当对商标权人与商标在后使用人的商标进行对比，认定两者是否构成相同或者近似。接下来应当对商标所对应的商品或者服务进行对比，认定两者是否相同或者近似。双重近似认定的主要依据是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条和第十一条[4]。若满足双重近似性审查，就有一定可能属于侵权行为，应当进行下一项审查。

4.存在混淆可能性

混淆可能性是商标侵权判断的核心因素。进行混淆可能性的审查需要分析商标显著性以及相关公众的认知能力。若在先商标的显著性过低，消费者并不了解该商品或服务的特点，也就未形成值得保护的商誉，当然也就不会产生混淆。

（三）注重反向混淆侵权的特殊认定因素

实际混淆是混淆可能性的延伸概念，更能够反映混淆的发生，具备更强的说服力。实际混淆的证据有很多，主要包括直接混淆证据和问卷调查证据。在司法实践中实际混淆的运用主要体现在消费者投诉和问卷调查。由于实际混淆证据提出的难度较高，在我国司法实践中没有得到普遍运用，但是如果能够合理运用这一判定因素，就能够提高案件裁判的质量。比如，在“迈克寇斯”商标纠纷案中，法院采纳了被告提供的社会调查报告，该报告能够证明消费者并没有发生混淆，成为案件的关键性证据之一。因此，我国法院应当注重对这一因素的考察，进行严谨的证据调查，增强判决的科学性和公正性。

结束语

商标反向混淆侵权是一种新型的商标侵权，在我国立法上存在缺失，在司法实践中存在认定混乱的情况。明确反向混淆行为的侵权性质、明确传统认定因素以及注重特殊认定因素，形成完备的反向混淆侵权认定规范是改善司法裁判乱象的必由之路。

参考文献

[1]曾宗.商标反向混淆侵权行为的利益性质反思与阶层认定分析[J].沈阳大学学报：社会科学版，2023，25（2）：8-15.

[2]任选业，王渊.商标反向混淆司法判定标准的借鉴与完善[J].哈尔滨学院学报，2022，43（9）：81-85.

[3]黄武双，陈芊伊.论商标反向混淆案件中侵权不停止的司法适用[J].科技与法律（中英文），2022（1）：101-108.

[4]贺文奕.论商标反向混淆中停止侵权的适用：基于财产规则和责任规则的分析[J].南海法学，2021，5（5）：85-94.

作者简介：夏静雯（1994— ），女，汉族，陕西咸阳人，西安工程大学，在读硕士。

研究方向：知识产权法。