政府采购法律规制探析——以封丘戚城中学营养餐事件为切入点

单婧文

（中国刑事警察学院 装备资产处，辽宁 沈阳 110035）

一、封丘戚城中学营养餐事件概况

2021 年11 月23 日，河南封丘县赵岗镇戚城中学学生在食用了由政府招标的配餐公司所提供的校园营养餐后，出现大规模呕吐腹泻等疑似食物中毒现象。事后，相关部门经检测，确定这是一起食源性疾病事件。该校长在被采访时哭诉“教体局负责招标，学校换不动配餐公司”，其中的政府采购问题遂引起社会的极大关注。11 月26 日，封丘县人民政府发布通报称，立即停止送餐公司供餐，并组成调查组进行调查，县教育体育局副局长、县市场监督管理局副局长和食品经营安全监督管理股负责人被停止执行职务，送餐公司负责人被刑事拘留。

后续调查发现，封丘县学生营养午餐项目于2021 年8 月完成招标工作，中标公司为北京志宏恒达商贸有限公司，实际负责学校配餐工作的是其封丘分公司。该分公司于2021 年9 月才成立，10月9 日开始给当地几十所学校供餐，10 月26 日才取得餐饮服务的营业执照，在学生集体食物中毒后的11 月25 日才取得食品经营许可证。

调查还发现，戚城中学在早餐和晚餐的招标中也存在类似问题。2017 年2 月，戚城中学与营山县育才教育后勤管理服务有限公司签订了20 年的餐厅承包服务合同，并在合同中约定，校园内不得出现其他配餐公司项目，如果学校单方面违约，需赔偿对方三倍投资款。而在中毒事件发生后，北京志宏恒达配餐公司随即变更了公司地址、名称及经营范围。

从封丘县学生营养午餐项目招标材料中发现，该项目前后经过了两次变更、一次复审，三次质疑、三次投诉。其中一项投诉称，中标公司存在造假行为，且因违反环保相关规定于2020 年被行政处罚两次，因而不具有投标资格。但封丘县财政部门以投诉人未参与第四标段竞标，投诉事项不符合质疑投诉条件为由认定该投诉不能成立。

新乡市财政局官网于2021 年11 月16 日公布的《封丘县财政局投诉处理结果公告（封财购投〔2021〕6 号）》显示，在投标过程中，同行企业天门市天奇餐饮有限公司曾对封丘县农村义务教育学生营养改善计划午餐采购项目进行过投诉。被投诉人包括大成工程咨询有限公司（采购代理机构）及北京志宏恒达商贸有限公司（第四标段供应商）等七家中标供应商。投诉事项包括：（1）多标段中标公司存在造假现象，不符合资格审查要求；（2）评标委员会专家与代理机构工作人员直接接触，直接影响本项目的公平性、公正性和公开性；（3）变更招标文件采购流程不符合《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十七条规定。但以上投诉被封丘县财政局于11 月16 日驳回，驳回理由包括：（1）投诉事项1 中的投诉人未参与其投诉标段的投标，故该投诉事项不符合质疑投诉条件，投诉不成立；（2）投诉事项2 缺乏事实依据，投诉不成立；（3）投诉事项3 超出了质疑期限，并且该项投诉已被财政部门处理，该投诉事项不成立。

二、本案所涉政府采购中的法律问题

（一）招标过程不规范导致权利寻租现象

在封丘戚城中学营养餐事件中，送餐公司通过正常政府采购招标程序中标，表面程序合法。但当采购人与实际使用者不一致时，实际使用者权利保障所面临的情形就比较复杂。此外，招标过程不规范也易产生权利寻租问题。例如，采购人可能为某一供应商量身定做招标文件，而根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十七条规定，采购人及其代理机构可以修改资格预审文件及招标文件，但不得对采购资格条件和采购标的进行修改。该规定的目的本为规范招标过程，但在某些特定情形下，不得改变有问题的资格条件反而会给招标采购埋下隐患。

（二）政府采购活动当事人的权责分配不对等

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第十四条规定政府采购当事人包括采购人、供应商和采购代理机构，其在政府采购中作为享有权利和承担义务的主体。然而在实际政府采购活动中，采购人采购方式的选择、参与评审确定中标结果的权利在程序和实体上受到了严格限缩，更多的评审权利被分配给了以独立身份参加政府采购评审的专家。设立评审专家的立法初衷是因其不属于政府采购的当事人，故能够保持评审结果的中立客观。评审专家特殊的身份以及《政府采购评审专家管理办法》对其专业胜任能力的要求使其在实际的政府采购活动中拥有很强的评审影响力和权威性。但当评审专家参与腐败时，其所承担的法律责任与在评审中所拥有的权利并不对等。

（三）政府采购的属性认定和救济方式存在问题

政府采购合同的双重属性（行政协议和民事合同）决定了其救济渠道的复杂性。交易原本归属民事法律关系范畴，但政府采购是政府行政机关借助民事交易行为的方式达到政府采购目的。这也导致本该由采购人和供应商依法解决的民事纠纷转化为与监管财政部门的行政纠纷。例如，由于投诉人未参与其投诉标段的投标，该投诉事项不属于质疑投诉条件之一，投诉人受到投诉资格的限制，导致确实存在问题的投诉事项可能因此不被追查。

据此，构建科学高效的政府采购交易规则，应该首先厘定其与民商事交易内在规定的差异，进而凝炼出政府采购交易的体系化规则理念，为规则的构建奠定基础，明确区分政府采购中的公益与私益，使政府采购的救济不致因行政属性而徒增民商事救济的难度。

（四）合同终止事由界定不清导致无法更换问题供应商

采购人在订立采购合同时，或者因采购能力水平有限，或者刻意为之，导致合同订立不严谨，重要条款缺失。本案中，实际使用者未被赋予对应的考评权，并据此约定可终止或解除合同的违约事由。一旦合同生效，无论实际使用者对供应商所提供产品或服务是否满意，均只能被动接受，甚至在出现食品安全问题时也无法更换供应商。

根据《教育部等十五部门〈关于印发农村义务教育学生营养改善计划实施细则〉等五个配套文件的通知》（教财〔2012〕2 号，以下简称《十五部门通知》）的规定，营养餐供应商在违反食品安全法规、发生安全事故且情节较为严重的情况下，应实行供餐退出机制，停止供餐资格。[1]此外，《政府采购法》第五十条规定，除继续履行合同将损害社会公共利益和国家利益的情形外，政府采购合同当事人不得擅自变更、中止或终止合同。也就是说，在实际履行采购合同中，如果供应商提供的商品或服务没有违反法律法规或达到损害国家和社会公共利益的程度，即使实际使用者的权益已遭受侵害，也可能因合同内容未约定其他终止情形，而出现无法更换供应商的窘境。

三、《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》中的优化治理路径

2022 年7 月15 日，财政部公布了《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《修订草案》）。与现行《政府采购法》相比，《修订草案》主要有以下几个方面的变化：由原来的“九章88 条”增为“十章125 条”；将原第二章“政府采购当事人”变更为“政府采购参加人”；将原第三章“政府采购方式”与第四章“政府采购程序”合并；增加“政府采购政策”和“政府采购需求管理”两章；将原第六章“质疑与投诉”更名为第七章“争议处理”；新增《修订草案》第二十四条“维护国家安全”之规定；在第四十六条新增了“最优质量法”的评审方法。

从以上变化可以看出，与现行《政府采购法》相比，《修订草案》在规范性上体现出了更大的进步。本文将结合《修订草案》的具体变化内容，对政府采购优化治理的实现路径展开分析。

（一）强化采购人主体权责

《修订草案》扩大了采购人在选择采购方式、评审专家和代理机构等方面的自主权，同时新增了采购人在内控管理、需求管理、政策功能、履约验收等方面的主体责任。

1.修改采购当事人，增加其他参加人

《修订草案》第十一条规定了政府采购当事人为采购人和供应商，将采购代理机构从采购当事人中删除，与评审专家、咨询专家、采购活动相关第三人一起并入其他参加人。此项修订限定了采购双方主体资格，同时明确了其他参加人在政府采购活动中的地位。

2.采购人有权排除违约供应商

《修订草案》第十四条指出，供应商与采购人在以往履行采购合同中，发生过重大违约行为且未及时采取补救措施的，采购人可以提前在采购文件中载明拒绝其参加采购活动。同时，第二十二条明确禁止政府采购参加人通过相互串通、贿赂、不正当竞争等手段入围、中标或谋取不正当利益、损害他人合法权益，甚至损害国家及社会公共利益。此项修订阐明了采购人可以拒绝供应商投标的情形，为顺利开展政府采购活动、排除违规供应商提供了制度保障。

3.采购人可对供应商提“业绩”要求

《修订草案》第四十七条规定，采购人要求供应商提供的资质和业绩应当符合采购项目实际需求，但不得限定为特定采购项目或者特定区域的业绩。同时，为了规范采购人的业绩条件设置，《修订草案》第十四条删除了原供应商应具备条件中的“健全的财务会计制度”和“具有良好商业信誉”两项要求。这两项条件在以往的政府采购评审中一直备受争议，部分采购人会利用其概念模糊、难于量化的特点来操纵主观评分，从而达到排除竞争对手的目的，是发生舞弊现象的重灾区。

4.采购人确定专家更自主

《修订草案》中，采购人在“评审专家的确定”上自主权大大增加。第四十八条规定，采用招标方式的政府采购，采购人可自行确定评标委员会成员，可以全部由采购人代表组成，也可以邀请评审专家共同参与。采用竞争性谈判方式的政府采购，谈判小组必须由评审专家和采购人代表共同组成。

5.扩大供应商质疑范围

《政府采购法》规定供应商质疑的范围是“采购文件、采购过程和中标、成交结果”。对于“合同变更、中止、解除的争议”，一般视为民事纠纷，因而需要通过诉讼取得救济。《修订草案》第八十七条将“合同变更、中止、解除的争议”囊括至供应商质疑范围中，这显示了立法者认同政府采购合同不同于一般民事合同，采兼具行政合同与民事合同的混合合同论。

6.明确政府采购合同的法律性质

《修订草案》第七十一条对政府采购合同的法律性质争议给出了明确规定，即除了创新采购合同、PPP 项目合同适用行政协议规定外，政府采购合同均属于民事合同，适用《民法典》规定。当投诉人受到投诉资格和投诉条件等限制时，可以直接提起民事诉讼，如此完善了投诉人解决纠纷的途径。

（二）明确统一的政府采购范围、限额标准、集中采购机构条件

第一，《政府采购法》规定“政府采购范围”和“政府采购限额标准”由省级人民政府或者其授权的机构确定并公布，《修订草案》将其修改为由国务院确定并公布。此项修改取消了地方政府对采购范围和采购限额标准制定及变更的权限，改由中央集中管理制定，增加了政府采购的统一性、透明性，维护了市场公平竞争原则。

第二，根据《修订草案》第十八条规定，集中采购机构可以跨行政级别、跨地区、跨部门开展业务，打破了地方保护主义对政府集中采购机构的诸多限制，通过市场竞争手段促进各地区政府采购运行机制更加高效、规范，符合我国全面建设统一大市场的战略目标。

（三）将社会监督纳入质疑投诉条件

1.争议处理的改变

《政府采购法》规定行政诉讼受理前应先经过投诉阶段，既延长了纠纷解决时间，也排斥了受到潜在损害的当事人救济权益。[2]《修订草案》删除了“行政复议”的规定，对投诉处理的救济在第九十二条中修改为，投诉人对投诉处理决定不服或投诉处理机构逾期未作处理的，投诉人可直接向人民法院提起行政诉讼并请求一并解决其他相关政府采购争议。《修订草案》第九十三条进一步规定提起诉讼立案后不得再投诉，已经处于投诉处理中的，应终止投诉处理。本条体现了政府采购合同因双重属性（行政协议和民事合同）导致的救济渠道的复杂性。

2.新增了信用体系建设

《修订草案》第一百零六条提出，国家加强建设全国统一的政府采购市场信用体系，包括记录政府采购活动相关人员的信用情况及建设政府采购信用评价制度，同时对政府采购活动中的失信、守信行为分别实行惩戒、激励机制，促进政府采购活动规范化运行。

（四）将“质量最优”纳入政府采购评审方法

调研发现，在政府集中采购平台中采购通用设备，在满足同等配置标准的条件下，供应商往往是以最低价中标，但这种低价竞争往往忽略了后续使用成本的影响。以某事业单位采购打印机为例，某不知名品牌供应商以最低价中标，但其后续更换单个硒鼓的价格是打印机中标价的二至三倍，且市场上没有该硒鼓的替换品。而硒鼓作为消耗品，实际工作中需要经常更换，高额的后续使用成本令使用部门叫苦不迭。最后，使用部门因负担不起硒鼓的经费支出，被迫停用该打印机，造成财政资源严重浪费。

为解决上述问题，《修订草案》第四十六条中新增“最优质量法”的评审方法。采用最优质量评审方法，采购人可以规定供应商报价须包括后续专用耗材成本、升级服务成本等，并根据其整个生命周期的成本对报价或评分进行修正。这使得采购中标价格不仅考虑采购成本，还反映使用成本，填补了《政府采购法》关于后续成本管理的空白。

四、域外政府采购规制经验

（一）域外政府采购合同监管机制

美国是政府采购体系最完备的国家之一，其政府采购规模居世界首位。在立法层面，美国联邦会计总署（GAO）负责处理国家支出情况，有权接触所有的政府采购文件，对政府采购计划进行评估、提出建议，并进行审计。除上述主动性工作之外，GAO 还受理供应商的投诉。众议院还专设了政府改革委员会技术与政府采购办公室，以行使对政府采购中腐败、欺诈行为的监督检查职能并为其组织听证会。在司法层面，美国建立了非常完善的司法救济制度，其中就包括未能中标的供应商所委托的律师，甚至独立的第三方可以随时查阅政府的有关采购记录。[3]

我国可以对美国完善的司法救济制度进行适合国情的法律移植，探索建立政府采购第三人公益诉讼制度，私人或团体等独立的第三方可依法对政府采购中存在的违法行为提起“第三人代位诉讼”。此外，在签订保密承诺的前提下，向未能中标的供应商所委托的律师公开采购记录，使政府采购行为公开化、监督机制制度化，有利于参与投标的供应商通过委托的具备专业法律知识的律师，更容易发现政府采购具体的违规行为并提出异议。

（二）域外政府采购申诉机制

大多数国家和地区在政府采购制度中一般设置独立的司法部门或者管理机构，如日本的政府采购审查委员会、加拿大的国家贸易仲裁法庭均属于管理贸易申诉的专门机构，澳大利亚的联邦政府调查委员会属于管理招标申诉的一般机构。[4]

我国的政府采购投诉受理机构的独立性尚不具备，这加大了供应商和社会的投诉成本。没有监督的权力极易导致权力的滥用，加强政府采购监督机构的独立性是避免采购机关既当“运动员”又当“裁判员”，防止权力寻租的重要手段，能够进一步促进政府采购行为的规范化及透明度，从而有效维护公平竞争。建立独立的审议机构来保障《政府采购法》得到充分的实施对我国最具参考价值。因此，积极引进域外关于政府采购的申诉机构独立性制度是我国目前改革的重要方向。

（三）域外政府采购处罚机制

美国在取消供应商参加政府采购资格的处罚机制中规定了采购和法定两大事由。其中，采购事由是指与供应商在政府采购活动中的行为有关的事由，如供应商缺乏商业诚信，包括在获取或执行公共合同的过程中存在欺诈、违约或贪污、行贿、虚假陈述、走逃税款等刑事犯罪。[5]法定事由则指法律法规所规定的取消事由，如违反劳动法、环境保护法等。同时，值得注意的是，因“法定事由”被列入黑名单的决策权归属于所违反的相关法律的执法部门首长，而非负责具体采购的合同官。这样的做法显然是为了将权力分置而防止利益冲突。但美国在制定取消供应商资格制度时，同样也面临着供应商违规被处罚后弃用旧公司重设新公司、企业交叉持股、隐名持股等可能导致黑名单形同虚设的棘手问题。因此，如何确定被取消资格的供应商的牵连范围，需要高超的立法技术与丰富的司法实践作为支撑，如穿透企业将实际控制人直接列入黑名单，并对列入黑名单的供应商在非采购类业务，包括政府许可、贷款、补贴，以及与实控人个人相关的奖助学金等其他利益场合加以限制。

对政府采购违法违规行为实施有效的处罚，可以更好地维护市场公平和实现政府廉政。可采取重新招标、中止合同、惩罚性罚款、列入失信名单等多元化处罚方式组合。但政府采购中很难单独分门别类设置各采购品类的惩罚机制，因而需要与其他法律进行衔接，如本文所涉食品安全政府采购问题，就需要与我国《食品安全法》有效衔接。

五、我国政府采购法律规制的补正建议

如前所述，《修订草案》在统一采购范围及限额标准、明确集中采购机构条件、完善质疑投诉条件及评审方法等方面进一步提升了《政府采购法》的规范性和合理性，但仍有一些值得思考和完善之处。本文从戚城中学营养餐事件出发，针对《修订草案》中未解决的部分问题提出补正建议如下。

（一）建立政府主管部门利益挂钩机制

在政府采购合同中，当采购人与实际使用者不一致时，现行《政府采购法》及其《修订草案》尚未对采购人如何保障实际使用者权益提出明确的解决方案。根据《十五部门通知》，县级人民政府既是负责确定供餐模式和内容、建设和改造学校食堂、制定工作管理制度、加强检查监督的行动主体，也是食品安全的责任主体，主要负责人负直接责任。根据《修订草案》第十一条规定，采购当事人是包括采购人和供应商在内的享有政府采购权利并承担相应义务的主体，其中，采购人通常为国家机关、事业单位和社会团体组织。根据此项规定，各市、区、县级的教育主管部门可以作为学生营养餐的采购主体。

应用利益挂钩机制，并结合法律法规关于政府采购主体的规定，各地方县市的中小学校营养餐招标可以联合教育体育局等主管部门集中采购，与教育体育局共用一个城市中央厨房，学校负责人及主管部门领导与全市中小学生享用统一标准的餐食，形成利益共同体。

（二）鼓励大品牌参与政府集中采购投标

目前的《修订草案》并未对参与政府集中采购的主体规模进行明确规定。然而，对于涉及食品安全等公众利益的政府集中采购，鼓励大品牌参与可以形成批量，取得规模效益、降低采购成本、方便管理和监督。①参见财政部国库司：《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》，中国财政经济出版社2015 年版，第15 页。同时，集中采购的规模效益还使得当地乃至全国的大型品牌供应商有动力参与投标。此外，《修订草案》第七十八条规定，在禁止转包的同时，允许分包，并明确责任承担主体，即中标供应商就整体采购项目向采购人承担责任，分包商仅就分包项目向中标供应商负责。这为大型品牌供应商发挥其自身优势建立了畅通的制度通道。

考虑到大型品牌供应商对原材料质量、操作规范、卫生管理等内部控制环节管理水平较高，提供产品品质稳定，珍视商业信誉，违约成本高，承担赔偿责任能力强等优点，建议在《修订草案》正式定稿实施时，保留删除的“邀请招标”，为中小学“营养餐”这类需要大型品牌供应商中标提供服务的政府采购项目提前圈定适合的入围者。

（三）赋予政府采购实际使用者评标权及合同履约监督权

政府采购招标评审中普遍存在“重专家、轻使用人”的现象，实际使用人也缺少监督和投诉的渠道。《修订草案》虽然将“与采购活动有关的第三人”纳入采购其他参加人资格，但并未明确“与采购活动有关的第三人”的定义。建议将实际使用者相关代表纳入采购参加人，并在政府采购评标活动中作为评审人员，与评审专家同权同责，使政府采购与后续实际使用之间紧密联系，做到采购结果真正服务于实际使用者。

同时，《政府采购法》虽从违法发生层面明确了供应商在政府采购活动中有违法行为时的控告和检举权等社会监督权，但未从违法预防层面赋予政府采购的实际使用者监督供应商履约过程的权利。建议在政府采购进入履约阶段时，成立由实际使用者组成的履约监督委员会。供应商需提供从原材料进入供应商管辖区域至产成品密封送达指定地点的全流程实时监控，该监控内容应分别在供应商、上级主管部门及食品安全委员会处存储，供应商无权对该监控内容进行修改。[6]利益相关人可通过监控随时监督供应商对食品的处理过程，如观察原材料领用消耗时间是否过长、食品受到污染后是否及时清理等，也可派代表对供应商进行不定期实地抽查。此外，以制度规定的形式来保障“营养餐”家长开放日，充分发挥家长、教师等群众力量，强化对“营养餐”的监督检查力度，通过实时监督，倒逼供应商加强内部控制管理，由此可以降低食品安全事故发生的概率，切实保障民生和公众利益。

（四）在提高质疑与投诉门槛的同时应扩大其范围

《修订草案》第八十七条虽扩大了供应商的质疑范围，但并未扩充供应商的范围。之前学界对于享有质疑权的供应商的范围理解不同：狭义理解仅指寻求成为政府采购合同签订方的供应商；[7]广义理解还包括在相关采购中拥有利益的分包方。该条规定扩充了投诉人资格，有效改善了投诉人未参与其投诉标段的投标，该投诉事项不符合质疑投诉条件，投诉人受到投诉资格的限制的问题。[8]

《政府采购法》中的供应商质疑、投诉制度一方面是针对供应商的法律救济制度，满足其投诉主体资格的范围很小，这就促成了前述封丘县财政局以投诉人因未参与投标而不符合投诉条件的驳回理由。《修订草案》虽将“入围结果和合同变更、中止、解除”纳入供应商质疑的范围，但对作为公众群体的实际使用者的质疑范围和受到侵犯的维权途径没有进一步明确。另一方面，为了维护供应商的权益，供应商提出质疑和投诉的门槛非常低。这一制度在政府采购实践中产生的突出问题是，供应商可以相对随意地提起质疑、投诉，导致无效质疑、投诉增多。[9]政府采购实际工作中存在一种“标闹”现象，主要表现为一些自身竞争力不足的投标商因未能中标，便针对招标文件、招标过程、招标结果分别向上级财政部门或发改委提出质疑或申诉，招标工作被迫中断，即使最后该投诉人因未能提供有效证据而被判定驳回申诉，但由于处理质疑、申诉事件的周期较长，已经严重耽误了工期，极大地影响了政府采购的效率，同时也耗费了采购人、代理机构及财政主管部门大量精力，严重浪费行政资源，甚至给使用人和中标商造成巨大损失。[10]

鉴于此，应提高质疑与投诉的门槛，同时扩大质疑与投诉主体资格范围，给予那些在相关采购过程中拥有利益的直接和部分间接供应商以质疑权更为合宜。[11]具体而言，对于投诉人，应扩大范围至任何单位和个人对政府采购活动中的违法违规行为，均有权质疑和投诉。但投诉人质疑和投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。明确提出质疑请求，即投诉人希望通过质疑与投诉所要达到的具体目标；提供必要证明材料，即能证明投诉人请求成立的必要材料，既要包含事实依据，也要包含法律依据。《修订草案》也提出建设政府采购信用体系，对那些扰乱市场秩序的投诉人采取加入失信黑名单、限制投标等反制措施。同时，建议财政部门对政府采购申诉人收取保证金，如该投诉证据确凿，则按相关规定处理并退回保证金；如该投诉因缺乏证据被驳回，且采购人、中标供应商或利益相关者能提供证据证明因本次投诉造成实际损失的，经第三方评估机构鉴定后，以该保证金抵偿评估损失金额，保证金不足以赔偿的，由投诉人补足，保证金在赔偿损失后有剩余的，应退还给投诉人。这样可以增加投诉人扰乱市场的成本，规范市场公平竞争。

（五）落实“一把手”监督责任制与飞行检查监督机制

在政府采购招标结束之后，合同便进入履约阶段，但在地方各级政府规章制度中，尚未完善对于学生营养餐这类涉及公众利益的政府采购行为在履约阶段的监督责任和机制。

一方面，学校作为履约阶段的实际管理机构，应成立内部政府采购监督委员会，负责学校政府采购活动的管理、供应商管理、供应商评价、供应商考核等工作，由校长牵头管理，实行“一把手”负责制，政府采购监督委员会成员应签订廉洁协议。[12]同时，学校应当每半年组织开展营养餐满意度调查，现场匿名投票、查票、监票并公布结果，满意度结果低于60%的情况需上报主管部门统计调查。应接受公众利益群体的监督，维护公众利益群体的权益。

另一方面，地方各级政府及有关部门应按照职责分工，实行“国家重点督查、省市定期巡查、县级经常自查”，逐级、逐层抓落实，促进学生营养改善计划实施公开透明、廉洁运行；同时，地方各级政府要制定专项监督管理办法，建立问责机制，全过程监督营养改善计划的实施进程。①参见《十五部门通知》。即在“营养餐”的合同履行过程中，县教育部门也负有对供应商配餐监督管理的职责。当供应商所提供的产品或服务不能满足实际使用者需求时，一方面，学校应及时向县教育部门上报，另一方面，县教育部门与市场监管部门也应定期、不定期主动对供应商履约情况进行监督管理。此外，政府层面监督可借鉴飞行检查模式，由教育部门、市场监管部门、食品安全部门及卫生健康部门等组成专班，定期、不定期对各个学校的营养餐质量实施飞行检查制度，倒逼相关责任人恪尽职守，使学生营养改善计划落实落地。

（六）突破“合同相对性”，引入有独立请求权第三人

《修订草案》对《政府采购法》中政府采购合同的行政协议和民事合同双重属性作出了修订，提出了除创新采购合同、PPP 项目合同以外的政府采购合同均属于民事合同，可以适用《民法典》。《民法典》第五百二十二条规定，向第三人履行的合同属于真正的利他合同的，可以突破合同相对性原则，由第三人直接请求债务人履行合同并承担违约责任。由此，对于采购人和实际使用人不一致的一般政府采购合同，实际使用人作为利他合同的第三人，可以在作为债务人的供应商履行债务不符合约定时，要求供应商承担违约责任。

在采购人与实际使用人身份互相分离的情况下，突破采购人与供应商的“合同相对性”，将实际使用人作为有独立请求权的第三人，赋予实际使用人考核权、评价权、叫停权、追责权，要求供应商提供履约保证金等权利。[13]政府采购合同订立时，应在合同中载明实际使用人行使约定的考核权利，认为供应商所提供的产品或服务不合格时，实际使用人有权请求暂停合同履行，并要求供应商承担履约保证责任。

同时，也要兼顾采购合同的稳定性，防止实际使用人随意行使“叫停权”。通过完善《政府采购法》，明确界定在满足哪些特定条件时，实际使用人可以作为有独立请求权的第三人暂时叫停正在履行的合同。例如，当发生“营养餐”食品安全事故这类继续履行合同将损害国家、社会公共利益等重大违法、违约情形时，不论合同继续履行，还是被提前解除或终止，实际使用人的利益在合同履约过程中蒙受损失的，实际使用人可以通过被赋予的追责权，在叫停采购合同的同时，追究供应商及采购人对其所造成的损失并要求承担赔偿责任。

（七）突破实际控制人有限责任

《修订草案》第一百一十二条虽详细阐述了供应商发生严重违法行为须承担的罚款、没收违法所得、列入政府采购严重失信名单、禁止参与政府采购活动、吊销营业执照等违法责任，但没有突破有限责任“防火墙”，对其背后的经营者、股东、实际控制人、管理人员予以惩处。

本文认为，对于危害公众利益群体的违法行为，尤其是针对戚城中学营养餐事件这类食品安全追责问题，可以参照《证券法》第九十五条关于投资者保护机制的规定，即投资者因上市公司及其控股股东、高级管理人员发生欺诈、虚假陈述等重大违法行为而遭受损失的，可适用代表人诉讼制度，投资者保护机构受50 名及以上投资者委托，可直接作为诉讼代表人，并采取“明示退出，默示加入”的机制，打破有限公司以其注册资本为限的赔偿责任，同时适用举证责任倒置及先行赔付制度，便于投资者维护自身合法权益。

针对本次营养餐事件，可成立公众利益群体保护机构，公众利益使用者在受到侵害后，可委托公众利益群体保护机构作为诉讼代表人，适用举证责任倒置原则，打破实际控制人承担有限责任的限制，让经营者、股东、实际控制人、管理人员、具体操作人承担连带赔偿责任，从严处以罚金，并对相关人员予以禁止从业处罚，从而起到惩治作用。

结语

封丘戚城中学营养餐事件所带来的教训是深刻的。校园食品安全问题关乎学生体质健康、增强一代人体质，进而关乎国家的未来。因此，从制度环节加强营养餐采购及合同履行的规范性必须被进一步提上日程。在政府采购人与实际使用者不一致的情况下充分保障实际使用者的权利，在降低采购成本的同时享受大品牌的科学化供应链管理，消除政府采购具体负责人的违法侥幸心理，多途径保护利益受损方并减少司法资源的浪费，赋予政府采购的实际使用者说“不”的权利，还原政府采购为实际使用者提供有保障的产品及服务的初衷。