违法性认识在刑事归责的旁落与纠偏——以司法解释溯及力为视角

赖隹文

（海南大学 法学院，海南 海口 570228）

犯罪是客观违法与主观责任的统一，主观责任包括刑事责任能力、故意或过失、期待可能性与违法性认识四项要素。由于我国刑法只规定了犯罪故意、犯罪过失，没有明确规定违法性认识，这导致刑法理论中产生违法性认识必要说与不要说之争。[1]而刑事司法实践由于长期坚持传统的犯罪构成四要件理论，该理论又不认为违法性认识属于成立犯罪的要件，这导致长期以来刑事司法实践对违法性认识的漠视，“不知法不免责”[2]几乎成了金科玉律。但是，我们所面临的是剧变的时代庞杂的社会，新型犯罪频发、法律修改频繁，这其中变化最大的又数非法经营罪等法定犯。可以说，我们已经身处法定犯时代。[3]与法定犯立法频繁变动相对应的是配套刑事司法解释的立改废释，这带来更为复杂的法律适用问题，其中又以违法性认识、犯罪故意之认定为困难之最。因而，对刑事归责领域违法性认识的实然状况与应然功能展开论析具有意义。基于此种问题意识，本文选取司法解释溯及力作为切入点，就违法性认识在刑法评价中的角色功用予以展开，同时结合非法经营罪这个典型法定犯，就如何在当前规范条件下合理运用违法性认识实现个案公平进行尝试，最后对摆正违法性认识在刑事归责领域的角色进行更为深入的理论展开。

一、司法解释溯及力的有限承认

我国《刑法》第12 条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”由此可见，我国刑法的溯及力实行“从旧兼从轻”原则。仅在刑法条文层面考虑该原则是相当直观的，基本上不会发生理解分歧。为该原则带来挑战的是司法解释，这是由于司法解释在我国属于有权解释，而且还常常不单纯是“解释”，而是创设规范的解释性立法。[4]再者，司法解释的数量多，这不仅造成一般的社会民众理解掌握较为困难，而且即便是专司法律的专业人员也常常在庞杂的司法解释面前望洋兴叹。相对于刑事立法，司法解释的变动更为频繁，这使得司法解释同样面临溯及力问题。为解决司法解释对“从旧兼从轻”原则造成的困惑，2001 年12 月7 日最高法、最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》区分两种情形作了规定：（1）对于行为时有司法解释，行为后出现新的司法解释的情形，其规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”（2）对于行为时无司法解释，行为后出现司法解释的情形，其规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”

第一种情形的处理符合“从旧兼从轻”，但第二种情形的处理却有违“从旧兼从轻”之嫌，刑法理论对此也批评颇多。[5]第二种情形的处理规则可能源于理想化地认为司法解释能保持“解释”本色，不会溢出刑法条文的含义，充其量只是对刑法条文本身规则的明确，不是对规则的新设。但是，其一，这明显不符合我国司法解释的现实。其二，刑法条文规则本就不是明确的而是需要解释的，在作出清晰明确的解释之前，条文含义是什么仍是未知状态。其三，即使司法解释真的只是扮演“解释”角色，但如果是依靠司法解释才使得刑法规则明确，也就意味着司法解释之前，相应的刑法规定处于模糊不定、难以把握的状态，这对于通常的社会民众而言，无异于是“无法”状态。此问题对于传统的自然犯或许稍可缓解，但在法定犯领域却异常突出、无法回避。这其中折射的主观归责难题，会在具体个案中带来实质的不公平，甚至会对事实上无犯意的人予以刑事归责，造成“没有责任仍有犯罪”。

对于行为时无司法解释、行为后才出现司法解释的情形，由于行为时处于“无法”状态，故可将行为后颁布施行的司法解释称为“事后法”。当下实际上秉持的是肯定司法解释事后法溯及力的立场，但是不得不说此种立场违背了“从旧兼从轻”原则。由于禁止事后法是罪刑法定的形式侧面，[6]因而又可以说此种立场实质上违背了罪刑法定原则。对此问题的再次重申并非重点，重点是在司法解释事后法溯及力规则未改变的现实面前，如何在具体个案中化解、突围以实现个案公正。目前来看，囿于前述时间效力司法解释的存在，司法机关意图缓解个案的不公平颇感捉襟见肘。这固然有生效司法解释的客观障碍存在，同时也有刑法适用方法偏差的原因：（1）对行为进行犯罪成立与否的评价未区分客观违法与主观责任；[7]（2）评价行为是否构成犯罪完全基于裁判规范视角，缺失了行为规范视角的分析。[8]这直接导致入罪机制畅通但出罪空间狭小。实际上，即便肯认司法解释的溯及力，也仅仅是对行为的客观评价，体现的只是“评价规范”而已。这还不是犯罪认定的完结，除此之外，入罪还需兼及“意思规范”，对行为人的主观侧面予以衡量。只有在具体个案审查中全面兼顾这两个侧面，才可以最大限度缓冲司法解释溯及力对“从旧兼从轻”的冲击。

二、法定犯认定的扩张与评价视角转换

当下已经步入法定犯时代，可以预见相应的司法解释也将恒常地出现从无到有、从旧到新的变动，这无疑会放大“行为后才出现司法解释”情形的缺陷。如学者所言：“司法解释的性质所呈现的理想与现实的错位，造成了刑事司法解释溯及力问题的困境。”[9]任何一个法律规则的微小纰漏都可能导致具体案件中个体权益的受损乃至命运的改变。当前我国有限承认司法解释的溯及力，无疑会增加法定犯的入罪基数，由此带来法定犯在司法上的急剧扩张。这既值得进行价值妥当与否的深层思考，也必须尽可能对条文表述模糊、司法解释又滞后的法定犯寻找细致的分析路径，使犯罪成立与否的评价回归行为人本身，避免无关第三人视角的冰冷傲慢乃至上帝视角的刁钻苛酷造成法律强人所难。接下来，以李某代购股权被控非法经营案作为基础素材，对化解司法解释溯及力的消极影响与设身处地分析行为人责任进行尝试。

（一）代购股权案的脉络回溯

【李某非法经营案】被告人李某于2003 年注册成立某羊资产管理有限公司，公司经营范围：受托资产管理、企业管理咨询、农业技术开发、企业形象策划、信息咨询等。被告人李某担任法定代表人及总经理。2007 年5 月，被告人李某在自身已经购买ITAT 集团原始股之后，向6 名亲友介绍该投资，6 名亲友决定投资，并无偿委托被告人李某代为购买。双方还签署《委托协议》，约定由被告人李某作为受托代理人完成购买相应原始股的流程。购得原始股后，被告人李某将相应的原始股凭证悉数交给6 名委托人，全部行为均在2007 年8 月完成。后因ITAT 集团上市失败，且受2008 年全球金融海啸影响，该集团随后破产，投资购买了原始股的6 人不满投资亏损，于2009 年报案，同年公安机关刑事立案。公诉机关认定李某非法经营证券业务构成非法经营罪，向人民法院提起公诉。

对于该案，公诉机关和审判法院均认为被告人李某构成非法经营罪，理由是李某客观上实施了代购原始股行为，主观上李某对于自己所从事的行为也明知，加之当地的证监局也在案发后出具了该资产管理有限公司以及李某均无证券从业资格的书面“证据”。法律依据方面，公诉机关和审判法院援引2008 年1 月2 日最高法、最高检、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（以下简称《通知》），认定李某的行为违反了该司法解释。这也是对李某入罪的主要法律依据。该司法解释规定，“任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准，未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。”

（二）从违法性评价到违法性认识的双重考察

控方以及审理法院也承认了李某的代购股权行为与2008 年《通知》的时空间隔，但最终还是认定李某构成犯罪，依据的是《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》。但此种认定的内在逻辑无视、虚化涉案行为与事后才出台的司法解释的时空错位，把司法解释理想化地认定为是对刑法含义的解释。这样的逻辑完全是站在裁判者角度从事后进行的审查。但妥当的行为评价应是站在行为人角度从事中的时间点展开的，分析如下：

李某代购原始股行为发生在2007 年，在行为实施时，根本没有禁止代理买卖非上市公司股票并将之认定为犯罪的司法解释，而且当时的法律、行政法规等国家规定也没有相应的禁止性规定。即李某行为实施时并不存在“不得代理买卖非上市公司股票”的一般法律规则，更不存在相应的刑法规则。值得说明的是，虽然1999 年《刑法修正案》已经规定“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，即现行《刑法》第225 条第3 项，但是，非法经营罪的构罪前提是“违反国家规定”，且《刑法》第225 条第3 项只是抽象的态度表达，根本没有明确构成要件内容，由此可知非法经营罪对非法经营证券型行为的规定属于空白罪状，构成要件内容只能依据前置法确定。证券业务是专业性十分强的领域，证券业务的界定只能根据《证券法》等前置法确定，前置法没有规定的，只能视为刑法无规定。问题是，无论是在1999 年还是在李某实施代购股权行为的2007 年，虽有《证券法》等法律法规存在，但《证券法》的规定偏原则，没有清晰具体的非法经营证券业务的禁止性规定。亦即，《证券法》作为《刑法》第225 条第3 项的行政前置法，同样没有对何种情形下会构成非法经营证券业务设置清晰明确的规则，并且，也不存在提示情节严重追究刑事责任之类的附属刑法条款。由此，根本没有向民众提供明确的行政前置法，也不存在提示民众何者不可为的行为指引。这种状况的改变是在2008 年1 月2 日出现的，即言之，把非法代理买卖非上市公司股票行为认定为非法经营证券，为此明确相应刑法规则的是2008 年1 月2 日的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》。

还应深入考虑的角度包括，其一，民事主体购买、受让公司的股权完全合乎民事法规定。其二，民事法律中历来存在民事委托民事代理制度，公司股权的转让与购买也符合《公司法》规定。也就是说，李某接受6 人委托代购公司股权，委托人为“主”，受托人李某为“从”，这在形式上完全符合民事法律，相应地，其主观上认识到的是正在从事合法行动，没有背离法秩序。其三，受委托的代理人与购买人是捆绑在一起的整体，需对其进行统一评价，进行人为撕裂不合适。是否具备违法性，主行为才是评价的对象，从行为、辅行为在违法性评价中没有独立意义。只有充分正视购买行为中的主从架构，才不会出现购买人合法、代理人违法的悖论，这是法律世界的普适法理。在主行为合法时，没有理由认定从行为违法甚至犯罪。

由此，否定李某构成非法经营罪是公允的评价。首先，从客观层面评析，李某在行为实施时不存在客观意义上的禁止规范，缺乏对其行为违法性评价的法律基础。“法定犯是对应于自然犯的一种犯罪形态，它具有行政违法性与刑事违法性的双重属性”[10]，这是法定犯的特点。非法经营罪的构成前提是违反国家规定，行政违法性是法定犯构成要件的规范要素。行为能否评价为非法经营罪，是否违反前置法是第一层的评价。非法经营罪是典型的法定犯，具有的并非自体恶而是法定恶，非法经营行为的违法性并非一目了然，只能结合特定领域的行政管理法才能获得合法或违法的评价结论。行政犯的判定需要行政前置法定性和刑事法定量两者结合才能完成，[11]行政法是特定领域的管制法，特定领域内什么样的行为违法或者不违法，得回归前置法本身判断。《通知》是2008 年1 月2日颁发的，在此之前根本没有就代理买卖公司股票行为颁行过“国家规定”，即前置法处于空白状态。对于2007 年的行为，2008 年1 月2 日的《通知》是真正意义上的事后法。在2007 年接受委托代为购买股权被法所允许，没有法律所保护的特定市场秩序，也没有创设法不允许的风险。股权转让被法律所允许，购买、投资公司股权也是投资者本来享有的自由。它是民众自由的领地，不是特定行为不得为之的空间。其次，从主观层面审视，权衡行为人是否存在犯罪故意，是否“明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然追究结果发生或者放任结果发生”，前提是既要认知纯粹客观意义上“裸”的事实，还必须包含关于事实的“意义”的违法性认识，客观违法性无法替代主观违法性判断。当行为实施时根本不存在禁止性规范，行为人就不可能产生违法性认识，相应地也就无法形成犯罪的故意。[12]如果要求行为人遵守事后才出现的法或司法解释，这种强人所难将“引起限制人民自由行动的寒蝉效应”[13]，毫无疑问会消弭国民的自由行动空间。

（三）坚守先形式后实质、先客观后主观的评价顺序

刑法评价必须遵循先形式后实质、先客观后主观、先违法后责任的评价顺序，[14]不能颠倒，更不能无标准无原则地随意变换。因而，在评判李某之行为是否构成非法经营罪时应分为三个步骤进行。第一步，先进行形式判断。即审查在2007 年是否存在将代购股权行为规定为非法经营的法规范，而不是以投资人的损失或社会危害性作为优先的判断素材。具备社会危害性的行为广泛存在，但是否构成犯罪、能否作为犯罪处理，刑法对行为类型的框定才是第一位。而且，社会危害性概念飘忽不定，缺乏基本的规范特征，[15]无法论证犯罪性的基础，这早已经是刑法学的共识。第二步，再进行实质判断。行为违反了形式上客观存在的法，只是形式上的行为符合，所具备的只是形式违法性，在此基础上还需结合法益侵害的犯罪本质，从法规范的立场、法益衡量出发展开实质违法性考量。第三步，进入最后的主观判断。客观层面的实质违法不必然导致主观层面的有责，还需回归具体个案的场景，从行为人视角展开事中判断，审视在具体的个案场景下行为人是否存在违法性认识及是否具备犯罪故意。

在此，列举一个著名案例，以说明先形式后实质、先客观后主观的评价方法，并进一步阐明，在前置法发生变动尤其是行为时缺乏相关法律的主观归责，直接受制于客观上法规范的存否，即客观规范对主观归责形成了基础制约。

【缪绿伟非法经营案】在2008 年11 月28 日，最高人民法院做出关于被告人缪绿伟非法经营一案的《批复》，其中指出：“《盐业管理条例》第二十条虽然规定盐的批发业务由各级盐业公司统一经营，但并无相应法律责任的规定。1995 年国家计委、国家经贸委下发的《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》明确取消了工业盐准运证和准运章制度，工业盐已不再属于国家限制买卖的物品。因此，被告人缪绿伟经营工业盐的行为不构成非法经营犯罪。”

这对于行为时不存在相关规定、工业盐已不属于限制买卖物品的经营行为做出了合法性确认，进而否认了非法经营定性。其否认的理由，客观上是限制性规定的欠缺，不存在否定性的法规范，主观上则是经营者根本不可能产生违法性认识和非法经营故意。这也印证了客观对主观的约束不是刑法理论上的说教，而是切切实实可在刑事司法实践中产生影响的评价准则。刑法评价行为，只能用行为时法，只有当事后法有利于行为人时才能例外适用，即无论是事实存疑还是刑法存疑都应作出有利于被告人的解释。[16]这同样适用于作为类规范的司法解释。在2007 年李某代购股权时，无论是《证券法》等行政前置法还是刑法、司法解释等都没有关于代买股权的限制性、禁止性规定。这种情况下，没有理由认定李某在行为时具有非法经营的违法性认识与犯罪故意，相应地也就欠缺主观归责的基础。

三、责任主义视域下违法性认识的角色摆正

刑事司法实践对违法性认识的淡化，导致行为人的出罪空间被压缩，这对数量上逐渐在刑法占据压倒多数的法定犯的认定将带来质的改变，久而久之也将使刑法蜕变成压制型而不是回应型的刑法。[17]所以，其对违法性认识的诠释需郑重放置于责任主义语境中进行，重新摆正违法性认识的位子，充分发挥相应的角色作用。

（一）以违法性认识构筑责任故意

“行为者仅仅实施了该当犯罪构成要件的违法行为还不能处以刑罚，还必须要就他所实施的违法行为对他加以规范的非难，确定其责任，这叫做责任主义。”[18]据此，对犯罪行为的归责，归根结底是主观归责，而不是结果归责。刑事责任在本质上是对行为人的谴责，这相异于民事责任的补偿面向。[19]对法益的客观侵害或者威胁只是刑事责任的基础素材，这建构的是实质违法性，在此基础上更为重要的是对实质违法性的认识或者认识可能性。当行为人所认知的只是纯粹客观意义“裸”的素材，并没有认识到行为的违法性（即行为被法律禁止或被整体法规范秩序反对），所具有的不过是中立无色的主观认知，根本不可能据此构筑作为刑事责任本质的非难可能性或谴责可能性。只有行为人不仅明确认识到“裸”的事实之存在，还对其被法秩序反对的非价判断具有清楚认知时，才能够认定其明知故犯，进而才可对其施加严厉的刑罚。

特别值得提及的是，应当对行为故意（心理故意）与犯罪故意进行区分，行为故意指的是对“裸”的客观事实的知与欲，其对象是纯客观、记述的、中性的构成要件事实，也就是古典三阶层犯罪论体系中构成要件该当性阶层对应的事实。[20]行为故意不涉及价值考察、违法性判断，只是一种形式化的表达，属于对事实的存在或者发生的认识、预见。[21]在三阶层体系之下，犯罪故意对应的是罪责故意，指的是有责性阶层的责任故意，是在具备构成要件该当性、违法性两个阶层之后，结合违法性认识、期待可能性等责任要素考察后的评价。[22]我国《刑法》第14 条规定的正是责任归咎意义上的犯罪故意，而不是形式化的行为故意。该条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”可见，它不是对中性无色的“裸”的事实的认识，而是对“发生危害社会的结果”的危害性认识，所谓的社会危害性实质是“实质违法性”，意指整体法规范视野下的反价值性以及不被允许。那么，“关键就在于判断行为人主观上是否具有抵触行为规范的意思。”[23]因此，危害性认识实际上就是违法性认识，犯罪故意也就包含单纯的行为故意与违法性认识两个侧面。

以往由于对大陆法系三阶层犯罪论体系中的构成要件故意与责任故意未细加区分，更没有关注我国刑法规定中犯罪故意的特殊性，从而粗糙地把我国的犯罪故意与构成要件故意、行为故意、责任故意一并等而视之，这一定程度上造成话语体系的紊乱。这也导致刑法理论通说的犯罪构成理论过于简单地以《刑法》第14 条为由拒斥违法性认识在犯罪成立理论体系的地位，值得反思。行为故意属于前设，违法性认识是犯罪故意的基础，在行为故意之上具备违法性认识或违法性认识可能性的，才可评价为具有犯罪故意。尤其是，在法定犯时代下，后工业社会中各种风险逐渐升格，古典自由主义刑法理论地位受到动摇。[24]法定犯由于伦理道德色彩淡薄，[25]判断犯罪故意应更加注重违法性认识的判断，而违法性认识实际是对设定“不得为之”的法规则的认识。而法定犯的罪状是依靠司法解释得以明确，在行为实施时不存在相应司法解释的，“不得为之”的法规则就不存在，根本无违法性认识可言，也就无法形成犯罪故意。

（二）区分抽象的条文与清晰的规则

明确性是刑法的基本形式要求，但为了寻求法律稳定性与社会复杂性之间的平衡，刑法只能是相对明确性而非绝对的明确性已是理论共识。[26]“在对犯罪行为构成要件和法律后果的规定上，刑法条文必须具有一个最起码的明确性。”[27]而此种相对明确性在自然犯与法定犯的刑法规定中也存在差别。而基于此种差别，则相应的需要注意行政犯和自然犯在罪过判定上的差异。[28]对于自然犯，即便刑法分则规定的是简单罪状，也可通过刑法解释达成共识，无论是对自然犯构成要件的扩张解释还是限缩解释一般都不会引发突兀感，这是由于自然犯天然地与道德伦理相关，“侵害或者威胁法益的行为同时也违反了伦理道德”[29]。相应地，所展开的刑法解释实质上都受到当下社会普遍认可的伦理道德感这一言伴语境的影响。可是，法定犯的解释却呈现出截然不同的面貌，法定犯常常采用空白罪状，从而导致法定犯的判定高度依赖前置法。而且法定犯是对行政管理行政取缔等的违反，与伦理道德没有关联或只有极其微弱的关联，[30]关于法定犯构成要件的把握较难寻求情感道义层面的共鸣，更多的是对行政法民事法等前置法的具体技术层面的拿捏。换言之，它关乎形式化的法律，而非实质上的道德伦理。抽象简单的条文设定可以满足规制自然犯的需求，但这种条文设定方式不适用于法定犯。法定犯只能通过清晰明确具体的条文设定，其条文是由刑法与相应的前置法共同组成的。刑法条文要么以详尽的叙明罪状规定法定犯，要么采用空白罪状完成法定犯构成要件的规定。但是倘若只有空白罪状或模糊的刑法规定，却缺乏可援引的前置法，这种情况下属于不明确甚至可以说是缺乏规定构成要件的“法”，不能将之作为入罪处刑的依据。而且，在只有抽象的刑法规定却缺乏前置法的情况下，法定犯的罪状无从把握，适用时就只能借助类推解释，这无疑是被禁止的。2001 年12 月7 日《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》之所以有限认可司法解释的溯及力，是先验地认为司法解释是对刑法的“解释”，其还认为哪怕刑法只是空泛的不明确的规定，也同样具有对具体行为的客观法律效力，只要行为发生在刑法施行后便被规制。行为后出台的司法解释是对刑法隐含含义的解释，那么司法解释理所当然地适用于此前的行为。此种逻辑把刑法的符号化表达等同于行为规则的设定，是错误的。尤其是法定犯领域，光有符号化表达或空灵的隐含含义，比如非法经营证券之类，没有对应的清晰具体的前置法，所谓的行为规则或者说构成要件实际上都不存在，根本不可能作为司法指针或行动指南。在清晰明确的司法解释出台前，此类模糊抽象的刑法规定不能作为入罪依据。只有在清晰明确的司法解释出台后，相应的刑法规则才产生，才有作为入罪处刑依据的正当性。抽象的刑法条文与清晰的刑法规则存在本质差别，对此须有清醒认识，唯一如此才可以避免对违法性认识判断的大而化之，才可以最大限度防止以事实上的“事后法”——事后司法解释入罪处刑的不公平。

（三）规范二重性视角下对行为规范的侧重

作为“罪刑价目表”的刑法具有规范二重性，既是行为规范也是裁判规范。虽然刑法理论对于是将行为规范摆在第一位还是将裁判规范摆在第一位存在争议，但承认刑法规范的二重性早已是理论共识。[31]将何种规范属性列为第一位，实际上涉及行为无价值与结果无价值的立场选择。认为刑法首先是行为规范，其次才是裁判规范的观点，[32]归属于行为无价值立场，主张刑法首先是为民众提供行动准则的法，重视的是从行为人视角出发的事中判断、一般人判断。主张刑法首先是裁判规范，其次才是行为规范的观点，[33]归属于结果无价值立场，主张刑法主要是为司法人员定罪量刑的法律，行为规范只不过是附随效用。相应地，其重视的是从裁判者角度出发的事后判断、科学判断。在刑法机能方面，主张行为规范为第一属性的观点重视刑法的人权保障机能，主张裁判规范为第一属性上的观点把刑法的法益保护机能放在首要位置。[34]对比两者的差异可以发现，我国当前有限承认司法解释溯及力的立场选择，折射出对裁判规范为第一属性之观点的亲和性。司法解释制定者并不是没有觉察数量繁多、变动频繁的司法解释可能带来具体场景中“不知法仍追责”“无犯意仍构罪”的龃龉，只不过是在当下刑事政策语境下侧重法益保护机能而已。但是，在法定犯日渐增多甚至呈压倒之势、且法定犯的司法适用高度依赖司法解释的情况下，仍然站在裁判规范角度坚持有限肯定司法解释溯及力的立场，将事实上导致数量众多的法定犯失去实质考察违法性认识与犯罪故意存在与否的机会，进而可能制造出大量形式合法却实质不合理的犯罪，引发刑罚权的不当启动，这值得谨慎注意。所以，把行为规范作为刑法的第一属性是更为妥当的立场选择。只有如此，在进行犯罪与否的认定时才会从行为人角度出发进行设身处地的考察，才会具体地、场景化地给予行为人人性化体恤。由此一来，一方面，能为反思《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》有限承认司法解释溯及力的规则提供适切的理论分析工具；另一方面，也能促使在有限承认司法解释溯及力之背景下，通过刑法解释技巧与刑法评价方法的调整，妥当衡量行为人是否具有违法性认识与犯罪故意。这能够相对有效地化解有限承认司法解释溯及力的消极影响，不啻为较为优越的价值选择。

（四）否定司法解释溯及力为根本之策

前文在充分论证违法性认识是犯罪故意的必备要素也是刑事归责的基础之后，进一步反证了罪刑法定的禁止事后法的合理，也有力说明了我国刑法“从旧兼从轻”溯及力规则应当一以贯之。但是，目前只是刑法层面严格遵循该规则，对刑事司法实践具有实际规范效力的司法解释却只是有限承认，这已经使得“从旧兼从轻”溯及力原则的实效与功能大打折扣。可以说，有限承认司法解释的溯及力在日益扩张的法定犯领域实际上会面临愈加严峻的客观归罪风险，诸多法定犯的犯罪故意与违法性认识，将由于行为时无司法解释同样构罪的基本立场，逐渐被虚化乃至被消解。现代刑法理论应该对此明确拒绝，违法性认识与犯罪故意必须得到无条件坚持，责任主义原则作为启动刑罚权的最后一道关卡应予保留。[35]从这种理论立场推演，改变当前有限承认司法解释溯及力的立场就合乎逻辑。2001 年12 月7 日《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》承认“行为时没有相关司法解释，行为后才出台相关司法解释”情形司法解释能够适用此前的行为，例外地承认了司法解释的溯及力，违背了《刑法》第12 条的“从旧兼从轻”溯及力规则，导致适用相关司法解释的行为人失去了以缺乏违法性认识与缺乏犯罪故意进行抗辩的机会，相当于适用事后法与对行为的客观归罪，这不当地消弭了作为现代刑法犯罪认定支柱之一的责任主义原则，缺乏应有的正当性支撑。虽然可在刑法适用时运用阶层犯罪论体系为行为人提供阻却责任的机会，但在刑事司法实践已惯用犯罪构成四要件理论的背景下，期待司法人员运用如此精密的阶层犯罪论考量具体案件的行为人责任，过于理想化，也带有相当的偶然性。而且，分析方法上的改良终究不触及根本，要杜绝司法解释溯及力对责任主义原则带来的破坏，废止《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，将司法解释与刑法一视同仁，无条件适用“从旧兼从轻”溯及力规则，才是正本清源之策。

结语

运用刑法认定犯罪应当是非常精细化的过程，违法性认识不应在刑事归责中离场，“尤其是法定犯时代的到来，更使得违法性认识不要说丧失了原有的存在基础和价值。”[36]妥当的立场应是区别审视自然犯与法定犯，承认违法性认识在法定犯认定中的体系位置与价值功能。除了一般意义上讨论违法性认识及其可能性，还应关注刑法溯及力规则与违法性认识的关联，因为禁止事后法是从罪刑法定原则析出的子原则，“从旧兼从轻”也为我国刑法所遵循。禁止事后法不仅指的是客观上拒绝事后法的评价，还囊括行为人关于事后法认知的阻却，进而说明行为人的可谴责性的缺乏，这是对行为人而不是对行为的责任主义考量。针对法定犯的分析同样应当重视从禁止事后法角度展开违法性认识存在与否的判断，由于我国具有庞大的司法解释群，因而从司法解释溯及力角度考察法定犯违法性认识存否的意义重大。