《反有组织犯罪法》中犯罪工具没收的教义学解释

张 茜 文

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450000)

从犯罪学的角度来看，有组织犯罪本质上就是一种经济犯罪。法国学者博萨曾指出，“犯罪团体有自己的章程、组织、等级与严格的纪律，并利用一切手段实现他们的目的，即最大利润”[1]。通常来说，黑恶势力组织在将牟取经济利益作为其主要活动目标的同时，反过来又会利用其所获取的经济资源实现持续扩张。犯罪组织的高效机能使其得以实施特定类型的犯罪，也使其能够通过这些类型的犯罪获取巨额经济收入，并且大幅度降低其违法的成本与风险，此种“组织运作”与“经济暴利”的效能整合，统一构成了有组织犯罪的基本动因[2]。因此，打破这一犯罪闭环的关键在于，综合运用各种经济手段实现“打财断血”，以有效根除有组织犯罪的经济及资源基础，进而防止其死灰复燃[3]。这也是贯彻落实党的二十大精神的需要，扫黑除恶有利于防范化解重大风险挑战，推进法治中国建设，推动我国迈上全面建设社会主义现代化国家新征程。

为解决扫黑除恶工作中处置涉案财产时面临的规范供给不足问题，2021年12月全国人大常委会通过的《中华人民共和国反有组织犯罪法》(以下简称《反有组织犯罪法》)在总结扫黑除恶斗争的实践经验及吸收以往司法解释有益成果的基础上，以“涉案财产认定和处置”为题进行专章规定，补充了针对刑事没收的规范内容。不过，在以往的司法实务中，刑事没收制度长期存在无序扩张的倾向。尤其是“供犯罪所用的本人财物”这一立法表述具有模糊性，相较于“违禁品”与“违法所得”等外延较为明确的概念，其在实践中存在没收范围过宽的问题。倘若在具体适用时未能准确界定没收对象的范围，不仅无法实现对有组织犯罪“打财断血”的目标，反而有损害国民权利和自由之虞。

一、《反有组织犯罪法》中涉案财物没收的制度属性

(一)特别没收体系定位的学理谱系

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第64条针对与犯罪行为存在密切关联的特定物品(包括违禁品、供犯罪所用的本人财物、违法所得)，分别规定了包括追缴、责令退赔、返还与没收在内的四种实体性处分措施，学理上通常将其中的“没收”称之为特别没收，以区别于作为财产刑的一般没收[4]。而《反有组织犯罪法》第45条第1款的内容在条文表述上与《刑法》第65条的规定一般无二：“有组织犯罪组织及其成员违法所得的一切财物及其孳息、收益，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当依法予以追缴、没收或者责令退赔。”从中可以看出，《反有组织犯罪法》中关于违法财物处置的基础条款无论是在客体范围亦或是在制裁措施上，均未偏离《刑法》第64条原先划定的制度范围，故原则上对《反有组织犯罪法》中涉案财产没收制度的理解应当与《刑法》第64条的特别没收规定保持一致。一般认为，在教义学的视域下，对任一制度细节的阐释都应当以其体系定位为逻辑起点。“教义学的任务并非发现意义，而是去描述意义。于此，教义学的概念体系及其自身的目标设定就成为理论运作的出发点与根本要求。”[5]对涉案财产没收制度的解读也理应如此。

依据早期的通说观点，特别没收不属于刑事实体法的内容，而是基于没收对象的性质分属不同部门法。例如，没收国家禁止私人持有的违禁品应属于行政处分措施，将属于被害人所有的财物予以返还则属于民法上的处分措施，而没收犯罪工具则具有固定诉讼证据的目的，应被归类为刑事诉讼法上的强制性措施[6]。在此背景下，以张明楷教授为代表的部分学者认为，从通过没收财物消除行为人再次犯罪的条件这一点来看，包括没收供犯罪所用的本人财物在内的特别没收不属于财产刑的内容，而是属于保安处分。对此，有学者提出相反意见，如果将特别没收剥离于刑罚体系之外，可能导致其缺乏基本的权力约束，从而违背正当程序原则[7]。有学者指出，刑事没收的本质是针对财产所有权的剥夺，在惩罚性这一点上与刑罚存在共通之处，倘若不将刑事没收的性质建立在报应的基础上，就无法在规范上调控没收的范围及程度，反而会造成制度运用与目的之间的根本错位[8]。不过，有学者认为，特别没收的主要功能在于增加犯罪成本，进而产生强烈的警示与威慑作用，从而在犯罪生成的源头上阻断犯罪诱因的产生，进一步恢复合法的财产秩序并防止财产权的滥用。此种独立价值赋予特别没收足以与刑罚、保安处分并列的法律地位，刑事制裁体系的架构逐渐从双轨制转向三轨制[9]。肯定特别没收作为一种独立刑事制裁措施的观点在学界渐成声势[10]。

(二)特别没收作为保安处分的合理性

首先，不宜将特别没收拒斥于刑事实体法之外。其一，刑法是将第64条置于“刑罚的具体运用”这一章节之下的。这表明，法院只能在定罪量刑时一并适用该条规定，这区别于在案件审理之前预先作出的刑事强制性措施，故在对该条规定的财产处分措施作出解释时自然不能游离于刑法的范畴之外。其二，程序法上用于固定证据的没收涉案财产仅仅是临时措施，这与实体法上永久剥夺财产所有权的特别没收存在根本差别。即使承认特别没收的程序法效果，也只不过是特别没收作为实体制裁所附带的影响，不能否认其具有独立的实体法价值。例如，追诉时效在程序法上具有阻碍刑事诉讼的效果，但其无疑仍然属于实体法制度。其三，诉讼法上强制性措施的主观目的是为了固定诉讼证据，以保障刑事程序的顺利进行。因此，如果将特别没收等同于诉讼法上的强制性措施，则对于部分不具有证明作用但仍然具有公共危险性的物品就不能适用《刑法》第64条的规定，这一结论难以令人接受。

其次，将特别没收理解为一种刑罚措施并不妥当。剥夺性痛苦仅仅是适用特别没收所造成的额外影响，并非是其主要的功能，正如强制医疗或者收容教养也会造成相应痛苦，但其显然不属于刑罚。除此之外，从条文逻辑、法理依据及司法效果等方面来看，两者同样存在结构性差异。其一，从条文逻辑来看，我国刑法规定的主刑及附加刑并未将特别没收列入其中，相反，在条文的体系安排上，《刑法》第61条、62条以及63条分别规定了刑罚裁量的基本原则以及加减刑罚的具体规则，而第64条确立的特别没收制度则紧随其后。由此可见，特别没收并不隶属于刑罚裁量，而是具有独立、完整的规范内容。其二，从法理依据来看，刑罚的适用应当以行为人构成犯罪并能够承担刑事责任为前提，如果将特别没收纳入刑罚，则无疑会极大地限缩特别没收的适用范围。并且，基于罪刑法定原则的要求，适用特定刑罚以分则规定对应法定刑为前提，但分则条文并未对任何罪名规定特别没收的处分措施。其三，从司法效果来看，为了防止对国民财产权的不当侵害，在适用特别没收时往往需要证明没收财物与犯罪行为之间的关联性，但如果在特别没收与刑罚这两个制裁措施之间画等号，则适用特别没收时就可以省略前述证明环节，这对于保障国民的财产权而言，可谓贻害无穷。

最后，没有必要将特别没收作为独立的制裁措施。通常来说，支撑刑法价值的两大支柱是报应及预防，而刑法的目标正是通过确证规范的效力，以实现对各种法益的保护[11]。故而，对秩序的恢复并不独立于报应和预防，反而为两者的内容所涵摄，其仍然是一种反射性效果。所以，完全不需要在刑罚与保安处分之外另行确立一套制裁措施。而且，对法秩序的恢复能否作为制裁措施的一项独立功能也是值得怀疑的，原则上，任何部门法的使命都是为了建构并捍卫一套法律秩序，正如对被害人财物的返还是为了恢复受损的财产权利秩序，但其显然不是刑法的内容，而应归属于民事制裁措施。将恢复法秩序作为特别没收的实质目的，无疑会使其丧失独立品性，进而模糊刑事制裁措施与其他制裁措施的界限。此外，在某种意义上，强调对秩序的恢复本质上是对一般预防的话语转换，即贯彻法规范效力在国民心中的稳固地位。然而，任何一种制裁措施如果想要达成积极一般预防的效果，塑造国民对整体法秩序的信赖，必然要建立在符合国民心中基本公正观念的基础之上。换言之，秩序的恢复仅仅是特别没收所欲达成的效果，而非一套明确的检验标准；显然，只有回归报应主义及预防主义，才能明确特别没收的适用规则。

因此，本文赞同刑罚与保安处分的二元体系，将特别没收理解为保安处分。在规范目的上，特别没收与建立在报应主义的刑罚相对，其是通过消除行为人的再犯条件，以实现特别预防的效果，故属于保安处分。保安处分是社会防卫思想的产物，其基本内容是尽可能采取一切手段消除外部因素对共同体的威胁，保卫社会、预防犯罪的方法是多方面的、复杂的、变化的[12]。对人身危险性的消除仅仅是保安处分的其中一个方面，其同时还包括对危险物品的管控[13]。正因如此，意大利刑法通过“行政保安处分”一章将“对人的保安处分”和“对物的保安处分”分置规定，并于第240条对犯罪关联物的没收作出专门规定[14]。对物的保安处分不仅着眼于犯罪人的人身危险性，还致力于消除不法物品对公共秩序的威胁，这与犯罪人本人是否已经死亡无关。而且，刑法将没收对象限制为用于犯罪的本人物品，而非泛指一切危险物品，也足以表明其预防性质。综上所析，《刑法》及《反有组织犯罪法》中的特别没收应当属于对物的保安处分。

二、预防刑法观下没收犯罪工具及限缩路径

(一)预防刑法观下没收犯罪工具的立法动向

伴随着风险社会的到来，根据社会治理的需要，倡导节制性、保守性、消极性原则的自由主义刑事立法观开始转向强化社会秩序稳定、保障国民安全的功能主义刑法观[15]。劳东燕教授将此种刑事立法态势凝练为三个特征：规制范围的不断扩张、处罚上的日趋从严以及立法条款的概括化发展[16]。黑恶势力作为和谐社会健康发展的毒瘤，对于秩序稳定及国民安全产生了极大的威胁。根据党和政府关于推动扫黑除恶斗争常态化的决策部署，需要主动适应黑恶犯罪的新型态势，调整惩处方式、预防措施及协调分工等各方面机制，实现扫黑除恶的因时而变。完善惩治有组织犯罪的刑法立法正是贯彻对有组织犯罪的严厉惩处、打早打小和积极预防的刑事政策要求[17]。有学者指出，“过去的反有组织犯罪工作主要是强调治理侧面，注重惩治和威慑有组织犯罪。而‘扫黑除恶’理念的提出意味着，反有组织犯罪工作应更多强调铲除犯罪组织的生存土壤，注重预防侧面”[18]。整体而言，此次《反有组织犯罪法》的出台正是对这一预防呼声的积极回应，该法不仅在第1条中将“预防和惩治有组织犯罪”明确作为立法目的，而且第二章更是直接以“预防和治理”为标题，此外，该法第3条、第9条、第13条等多处条款均凸显出其预防面向。

保安处分脱胎于新派的社会防卫思潮，正如日本学者西田典之所言，“近代学派以行为人具备人身危险性为理由，肯定作为社会性负担的刑罚。尽管古典学派否定这一结论，但对于事实上实施了犯罪行为的心神耗失者所具有的潜在公共危险又不能视而不见，为此，作为一种妥协的对策，接纳了与刑罚存在根本区别的保安处分制度(二元主义)”[19]。可见，保安处分作为预防刑法思想的“遗腹子”，本身就具有浓烈的刑事政策色彩，进而不可避免地遭受功能主义刑事立法观念的渗透。黑恶势力犯罪与经济利益存在密切关联，单靠刑罚手段不足以遏制其扩张的态势，因此，特别没收制度所具有的根除有组织犯罪经济土壤的预防功能在此次出台的《反有组织犯罪法》中得到了前所未有的重视。

具体而言，特别没收在此次立法中呈现出如下动向。其一，适用范围进一步拓宽。尽管《反有组织犯罪法》第45条第1款沿用了《刑法》第64条的基本规定，但在以往的扫黑除恶工作中，由于针对其他黑恶势力团伙的相关规范存在制度空白，故特别没收的适用对象通常仅局限于依据《刑法》认定的黑社会性质组织。但是，依据《反有组织犯罪法》第2条的规定，第45条所确立的没收措施还同时适用于恶势力组织，而恶势力组织的认定门槛显然低于黑社会性质组织，这无疑极大地拓宽了特别没收的制度边界，从而将打击锋芒前置于尚未形成规模的早期恶势力团伙。其二，惩治力度进一步强化。通常来说，特别没收的对象仅限于现存的财物，一旦没收的财物灭失，则没收的效力即刻落空。然而，《反有组织犯罪法》第45条第2款规定，在依法应当追缴、没收的财物无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割时，可以进一步追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分。此种措施有效阻断了犯罪分子通过掩饰、隐瞒、转移财产等方式规避没收处分的后路，强化了没收手段的惩治力度。其三，处分对象进一步扩张。在第45条的语境下，具体案件中应当没收的犯罪工具被表述为“供犯罪所用的本人财物”，如果仅从文义解释这一视角出发，则只能将其理解为仅限于本人所有或者占有的财物，而针对第三人所有或者占有财物的特别没收存在实体法上的解释障碍。但是，在存在严密分工配合的有组织犯罪中，利用他人财物实施犯罪，或者在犯罪完成后将财物转移给未经手犯罪的他人等情况并不罕见。为填补这一漏洞，《反有组织犯罪法》第46条进一步将用于支持和帮助有组织犯罪活动的财产，以及在家庭财产中实际被用于支持有组织犯罪活动的部分财产纳入特别没收的对象范围内，从而使没收的触角延伸至他人的财物。

(二)预防刑法观下没收犯罪工具的失范之虞

刑法的预防面向直接表现为犯罪化、处罚早期化和重刑化，而此一积极主义的刑事措施扩张倾向将直接与以往传统的谦抑性原则发生冲突，更会进一步使以自由主义为根基所建构的刑法理论遭遇根本性的危机[20]。在现代社会治理活动中，刑法仅仅是其中一个环节，甚至是附属性环节，这决定了刑法的作用必须被限制在足以维护社会秩序以及保障国民自由的范围内。罗克辛教授将其称为保护辅助性原则，即“在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其他解决社会问题的手段不起作用的情况下，它才能允许被使用”[21]。如果统治者仅仅着眼于社会治理的政策需要，进而不断地延长刑法的预防尺度，则无疑会使得刑法异化为纯粹的统治工具。作为保安处分的特别没收本就以犯罪预防为功能导向，倘若不在司法适用时对其予以必要的限制，便可能会超越理性的边界而显露出其极具侵略性的獠牙。

这一警告绝非耸人听闻，反而在司法实务中已有明显倾向。尤其是在对犯罪工具的没收中，因“供犯罪所用的本人财物”这一极具弹性的立法表述赋予司法者极大的裁量空间，存在着弱化罪刑法定主义形式制约的风险。尽管实务中对于犯罪工具的认定缺乏统一明确的标准，但一个最低限度的共识是，没收的犯罪工具必须与所实施的犯罪存在关联，即直接或者专门用于犯罪活动(1)参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕3号)第8条第2款；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕25号)第12条第2款。。但这一标准过于宽泛模糊，所谓“专门”究竟是指代物品用途上的专门，还是指代社会观念上的专门，仍然存在疑问。在办理关于黑恶势力犯罪的案件时，以往的司法机关过于强调其处罚侧面而忽视其规范限制，在对“供犯罪所用的本人财物”的解释上流于文本化及形式化，由此导致没收范围过宽。而且，法院往往只是简单亦或草率地抛下“予以没收”的结论，极少对违法所得与犯罪工具两种实体概念进行界分，在判决没收时更是缺乏详实的逻辑说理[22]。即使行为人仅仅偶尔在某次犯罪活动中利用某种工具实施犯罪行为，也可能将其认定为“供犯罪所用的本人财物”并将其没收[23]。

例如，在王某军组织、领导黑社会性质组织案中，被告人王某军强行将一辆二手的“雷克萨斯”汽车以55万元抵押给被害人何某慧，后法院将该汽车作为强迫交易罪的犯罪工具予以扣押并没收(2)参见吉林省通化市中级人民法院(2019)吉05刑初46号一审刑事判决书。。再如，在李某等聚众斗殴案中，以李某为首的黑恶势力团伙因赌债纠纷而与肖某等进行聚众斗殴，团伙成员廖某等人为了分辨对方和己方人员而事先购买白色手套并分发给自己一方的斗殴人员。最后，法院将白色手套与斗殴时使用的砍刀、钢管等一并作为犯罪工具予以没收(3)参见四川省武胜县人民法院(2018)川1622刑初185号一审刑事判决书。。在上述案例中，一旦特定物品被用于犯罪活动，法院通常无视其与相关罪行之间的实质关联或者没收的预防实效而一律将其认定为犯罪工具，甚至有判例明确指出，“作案工具即指被告人在犯罪时使用的工具”，因而在形式上符合《刑法》第64条的规定(4)参见甘肃省高台县人民法院(2010)高刑初06号一审刑事判决书。。此种文牍主义的解释难以发现法律条文的真意，无形中扩大了没收的范围，不仅漠视了国民的合法财产权益，也有碍于个案正义的实现。在没收“供犯罪所用的本人财物”时，对基本条款滥用所造成的恶果尚且如此，而在《反有组织犯罪法》追增其他补充性条款的情况下，如果任由预防的触角继续蔓延，无疑会超越社会治理的合理边界进而加剧刑法的工具化倾向。因此，对《反有组织犯罪法》中关于没收工具的相关条款进行限缩解释，以明确惩治及预防的司法指针，显得极为必要。

(三)比例原则的解释理念

特别没收制度是国家公权力介入社会治理的规范体现，而公权力的行使必然以服膺于宪法为前提，这正是现代法治原则的应有之义。库伦教授指出，“从原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度解释”[24]。合宪性解释意味着，宪法的价值标准在规范上统摄刑法与其他部门法律，在对刑法条款目的的解读存在分歧，亦或是不同的解读具有多种可能路径时，应当将契合宪法的价值评价置于首要位置[25]。我国《宪法》第13条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。并且，依据同法第51条的规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。后一条规定为特别没收制度的介入提供了规范依据，而前一条规定要求我们对司法没收权力的行使范围划定效力边界。在处理此类个人权利与公共权力相处冲突的状态时，通过审查手段与目的之间的关联，以说明国家公权力对公民个人权利的干涉是否超出合理限度的比例原则无疑是实现公私利益平衡的有效方法[26]。

比例原则肇始于德国行政法，其本意是将国家权力运行对大多数相对人权益所造成的的不利影响降低至最小限度，进而兼顾公共利益实现与公民权利保护的要求，现已被上升为宪法层面的基本原则[27]。按照比例原则的要求，公共权力的行使目的与实施手段之间需要实现大致的比例相当，亦即，公共权力所采用的手段必须有利于实现特定目标(适当性原则)；在存在多元化的解决手段时，必须在得以实现目的的情况下选择其中对国民权利负担最小的手段(必要性原则)；采取相应手段所获得的收益与公民承受的权利侵害大体上实现平衡(均衡性原则)[28]。通过上述三个子原则得以重新审视没收手段与预防目的之间实质性关联，能够为建构“供犯罪所用的本人财物”的判断标准提供一套兼具层次性、开放性、规范性的体系框架。

三、没收犯罪工具之限缩解释

(一)限缩犯罪工具没收的路径选择

比例原则的援用仅仅是一组具有指导性的判断原理，对于具体问题的解决，还有待于借助刑法学内部已有的规则、概念及方法填充比例原则所搭建框架的基本内容，从而实现宏观视角到微观规则的话语转换。学理上关于“供犯罪所用的本人财物”的解释存在三条解释路径：功能路径重视特定物品的一般用途与犯罪行为之间关联性，即对实行行为的促进程度[29]；而经验路径更强调特定物品被用于某项犯罪的频次，即是否具备作为犯罪工具的经常性[30]。此外，实务及理论普遍认同的综合路径则将“供犯罪所用的本人财物”限制解释为“直接且专门供犯罪使用的本人财物”[4]。本文认为，前两种判断思路未必完全契合特别没收的制度属性，而且在考察标准上采取了单一的经验视角，难以有效限缩犯罪工具的没收范围。例如，某黑恶势力团伙将被害人拘禁于自有住宅，即使住宅本身具有促进或维持非法拘禁状态的功能，也不能仅此认为其属于应当没收的犯罪工具，因为任何拘禁行为的成立都必须事先存在一个封闭的空间，就此而言，功能路径的判断标准存在混淆行为要素与犯罪工具概念的嫌疑。再如，尽管某涉黑团伙每次参与集体犯罪活动时经常穿着标识团伙身份的统一服装，但仍然无法将该服装作为犯罪工具予以没收。因为，穿着的服装未必对每次实施的犯罪都起到促进作用，既然某一物品无法发挥推动犯罪进程的辅助作用，自然难以将其评价为犯罪工具。可见，经验路径的使用频次判断无法取代规范上对犯罪工具的价值评价。

特别没收作为对物的保安处分，具有双重的规范目的，即对人身危险性的预防及物品所具有的公共危险之消除，二者不可偏废。因而，在建构对应的判断规则时，应当以上述两个核心要素作为准入标准，并进一步根据比例原则将其内容予以类型化，从而实现没收范围的层层限缩。综合路径中的“直接”与“专门”标准分别对应保安处分的两大核心目的，其判断进路具有阶段性、开放性等特征，因而本文选择以综合路径为媒介，将比例原则的内容进一步转换为教义学的具体规则。

(二)《反有组织犯罪法》中基本条款的解释逻辑

《反有组织犯罪法》中关于没收犯罪工具的规范可分解为基本条款(第45条第1款)与补充条款(第45条第2款及第46条)，补充条款的适用不得超出基本条款所划定的犯罪工具没收范围。对此，应首先以比例原则为指导，对综合路径中的“直接及专门”标准作出实质解释，判断相关条款的适用是否有助于在个案中适当地阻断不当没收结果的发生。

首先，依据适当性原则，没收犯罪工具必须有利于预防目的的实现。但需要注意的是，特别没收不同于强制医疗、收容教养等直接指向犯罪人的人身保安处分，而是对物的保安处分。因此，此种预防并不是直接针对犯罪人人身危险性的预防，否则就可能将犯罪过程中所使用的所有物品均归入没收制度的射程之内。应当认为，特别没收是通过剥夺犯罪人的再犯手段，进而间接实现预防其再次犯罪的目的。在判断其预防必要性时，主要是考虑行为人日后不再实施特定罪行的可能性，而非以后不再实施任何犯罪的可能性。因此，所谓“直接且专门供犯罪使用”是指，特定物品的功能通常具有促进或者实现该犯罪的特性，由于犯罪的本质是法益侵害，故“直接且专门”应表现为该物品的使用在一定程度上得以升高法益侵害的风险或者扩大法益损失的规模。

如果某一物品不具有提高风险的品质，或者其所提升的风险与构成要件所要保护的法益之间缺乏实质关联，则不能视为具有直接性及专门性。例如，前述李某军案以及李某案中，被告人强买强卖的汽车及用以区分人员身份的白色手套均不具有明显升高法益侵害风险的典型特征，缺乏直接性，故不宜视为犯罪工具。再如，某团伙为使被害人相信其经济实力，向其显示豪车并声称是公司财物，从而诱骗被害人借款参与投资，并通过“空放”高利贷的方式要求将其财物抵押。在该案中，尽管显示豪车增加了被害人陷入错误认识的危险性，但仍然不宜将该车辆作为犯罪工具。原因在于，诈骗罪构成要件所要保护的是财产法益，故犯罪工具的使用行为必须直接指向被害人的财产处分行为，否则不具有引起财产法益侵害的危险，而本案中导致被害人遭受损失的是后续“空放”高利贷的行为，故应当认为，虽然显示豪车的行为增加了被害人受骗的风险，但此种风险与保护法益之间缺乏实质关联，因而该豪车不具有作为犯罪工具的专门性特征。

其次，依据必要性原则，在追求预防目的的前提下，需要适当权衡各类手段的副作用，如果其他轻微手段足以实现预防犯罪的必要，则不需要没收他人的犯罪工具。其一，没收犯罪工具应当以行为人实施符合构成要件的不法行为为前提。因为，保安处分本就是针对实施不法行为且具有再犯危险性的行为人所采取的预防措施[31]。如果行为人仅仅实施违反治安管理的行为，则应当采取《治安管理处罚法》中较为缓和的没收手段，而不应当适用《反有组织犯罪法》第45条的基本条款，更不可能适用该法的其他补充条款。其二，由于“供犯罪所用的本人财物”也包括以犯罪为目的而准备使用的财物，故在没收时不要求行为人已经着手实行犯罪。但是，准备实施的犯罪仅限于具体犯罪活动，而非抽象的犯罪活动。如果某黑恶势力团伙购置一批钢管准备日后用于犯罪，但在后来从未使用过的情况下，由于无法表征该物品具有公共危险性，则不应将其认定为犯罪工具。其三，没收“供犯罪所用的本人财物”仅限于在故意犯罪活动中所使用的财物，而不包括过失犯罪中所使用的财物。因为，作为没收基础的人身危险性建立在行为人积极利用物品实施犯罪的主观意思之上，但过失犯缺乏此种利用意思。而且，过失犯罪的发生原因通常归结于行为人对某些谨慎规范的疏忽，只要通过加强危险物品的管控制度，或者规范危险活动的流程已经能够起到预防过失犯的作用，另外再剥夺犯罪工具显然是多此一举。

最后，依据均衡性原则，没收供犯罪所用物品造成的负担应当小于或等于预防的实效。由于财产权这一基本权利对于公民而言具有重要意义，故司法没收权的发动不能过于轻率，其适用至少应当限定在具有高度的预防必要性之内。关于如何判断此种预防必要性，有学者指出，既然刑法将“供犯罪所用的本人财物”与“违禁品”置于同一条款，便说明二者之间具有大致的相当性。从体系解释的角度来说，必须将前者限制解释为“与违禁品相当的财物”[4]。但本文不赞同这一解释结论，没收违禁品与没收犯罪工具的本质目的存在区别，部分违禁品，诸如过氧化钠、双氧水等易燃物品实际上是基于行政管理的目的而被纳入到违禁清单中，但此类物品对于人身安全的危险性并不高。因此，违禁品在概念外延上广于犯罪工具，显然无法以前者指导后者的认定。

需要指出的是，针对犯罪工具的没收是为了消除犯罪人的再犯可能性及物品对公共秩序的危险，因而，在判断物品的危险程度时，需要把与上述两个标准关联的要素作为自变量，进一步考察预防必要性的因变量，从而规范地认定“供犯罪所用的本人财物”。一般来说，某种物品具备下列特质时，应将其认定为可没收的犯罪工具：(1)行为人多次用于实施犯罪活动的物品，如盗窃时开门用的撬棍、运输赃物的车辆。此种情形表明了行为人具有利用该物品重复实施犯罪的再犯可能性，将此类物品认定为犯罪工具并予以没收没有疑义。不过，需要注意的是，行为人利用该物品所实施的犯罪必须属于同一性质或者同一类别。因为，刑法上的特殊预防是针对行为人再次实施特定罪行的可能性，而非日后实施其他犯罪的可能性。如果前后所实施罪名缺乏实质关联，则不能说明行为人存在反复实施犯罪的再犯可能性。(2)不具有日常用途，或者专门用于实施违法活动的物品，如管制刀具、钢管、麻醉药品等。此类物品本身具有易于感知及不可控制的公共危险性，其存在本身就是动摇秩序安全的潜在因素，需要刑法提前介入控制。(3)用于犯罪的可能程度较高且在特定场合下极其异常的物品，关于可能性及异常性的判断基准应以社会一般观念为依据。质言之，刑法的预防属性决定了其必须积极回应国民的安全需求，“安全”这一因素在某种程度上是大众社会心理所建构的质料，国民对于某一类风险的认识与评价容易受到主体经验及常识判断的干预。在此种情况下，对于犯罪工具的认定需要酌情考虑公众对风险的客观认识及预防诉求。

(三)《反有组织犯罪法》中补充条款的解释思路

比例原则同样适用于对补充条款的理解，依据第45条第2款规定，在财物灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的场合，可以没收其等值的替代部分；对于替代部分的解释，需要以比例原则为指导作限缩解释。其一，第2款规定的“没收其他等值财产”并非泛指没收被告人的任何等值财物。因为，根据同类解释原则，条文在列举具体要素后使用“等”“其他”用语，要按照所列举的内容、性质及其逻辑递进关系进行解释[32]。所以，此处的“其他等值财产”应被解释为其他虽然没有实际使用或者准备使用，但满足均衡性原则的危险物品。因而，上述关于“供犯罪所用的本人财物”的判断标准也应当适用于“其他等值财产”。其二，依照前述逻辑，如果混合财产的性质与行为人所实施的犯罪无关，则“混合财产中的等值部分”只能理解为应当没收的违法所得，而不能理解为犯罪工具。例如，行为人所实施的是洗钱罪，则作为货币形式的混合财产可视为洗钱的犯罪工具(5)广义上的犯罪工具包括犯罪行为组成之物，如洗钱罪的款物、行贿罪的贿赂、赌博罪的赌资等。参见张明楷《论刑法上的没收》，载《法学家》2012年第3期，第63页。，但如果行为人实施的是诈骗罪，则因该部分缺乏作为洗钱罪犯罪工具的相当性，不得予以没收。质言之，应没收的“其他等值财产”至少需要具备得以用于实施同种或者同类罪名的可能性。

依据第46条的规定，没收的对象还包括用于支持有组织犯罪活动的他人财物。显然，不能认为只要他人财物被用于支持犯罪，就一律得以没收；否则，如果行为人擅自使用他人物品实施犯罪，同样会认为应适用没收制度，这对于物主而言有失公允。因此，适用第46条必须以物主构成共犯为前置条件(6)如果物主与行为人构成共同正犯，则可以直接适用《反有组织犯罪法》第45条的规定，将其物品认定为供犯罪所用的本人财物。。此时，应当注意：第一，应当没收的支持物品必须被实际用于有组织犯罪活动。依据从属性原则，共犯的不法从属于正犯，只有在正犯着手实行构成要件行为时才具有可罚性。故而，对于正犯与共犯不可能适用同一没收标准，如果共犯只是准备将物品用于实施犯罪活动，则不适用第46条的规定。第二，因为第46条将没收范围限定在有组织犯罪活动，所以，即使组织成员将物品用于实施犯罪，但如果该罪行超出犯罪组织预定的范围，基于共犯过剩理论，不能将相应的不法事实归责于共犯，也不宜将该物品作为犯罪工具没收。

四、结语

《反有组织犯罪法》的出台标志着，当前的扫黑除恶工作已然从事后惩处的单一刑罚模式，转型为事前预防的多元化治理模式。在把握这一政策风向的同时，也需要清楚地认识到，包括没收犯罪工具在内的涉案财物没收制度仅仅是综合治理工作的其中一个环节，应当对其内生的工具化风险及扩张倾向保持谨慎态度，防止公权力对国民自由的不当侵害。对此，通过引入比例原则激活刑法学体系内部的逻辑规则进行教义学解释，实现对犯罪工具没收范围的限缩，这既是扫黑除恶工作常态化、机制化的必然要求，也是保障国民基本财产权益的应有之义。