论演艺经纪合同纠纷中的违约金酌减规则——基于最高人民法院189 号指导案例展开

朱晓磊

引 言

违约金是约束合同双方当事人履行的主要手段之一。就演艺经纪合同而言，合同的履行以双方当事人的信任关系为基础，且因具有一定的人身属性而不适宜强制履行，因此通常都约定了较高的违约金数额以实现对双方当事人履约行为的约束。当纠纷发生时，合同约定违约金的数额是否显著高于实际损失以及是否应进行司法调整的问题与双方当事人的利益息息相关，因而备受合同双方关注，是演艺经纪合同纠纷中常见的焦点问题。

2022 年12 月9 日，最高人民法院公布第189 号指导性案例。在该案中，被告李岑及其经纪公司与原告上海熊猫互娱文化有限公司签订主播独家合作协议，由李岑在原告所运营的平台进行独家游戏直播与解说，并约定了违约金数额。在合同履行期间，李岑违反独家性约定到其他平台进行直播，构成违约。虽然原告在诉讼请求中自愿对约定违约金作出了一定减让，但原、被告双方就原告减让后的违约金数额是否过分高于损失、是否应进行调减的问题仍存在争议。法院充分考量网络直播这一新兴行业的特点，以实际损失为基础，综合考虑相关因素，对违约金数额的酌减进行了充分说理。①参见上海熊猫互娱文化有限公司诉李岑、昆山播爱游信息技术有限公司合同纠纷案，上海市第二中级人民法院（2020）沪02 民终562 号民事判决书。

本文拟以上述指导性案例为切入点，从举证责任分配以及具体考量因素两方面着手，探求当前演艺经纪合同纠纷中违约金的司法酌减规则，并结合文娱行业的特点及演艺经纪合同的特殊性，对该规则的完善提出相应建议。

一、演艺经纪合同纠纷中违约金司法酌减的困境及原因

违约金制度具有履约担保的功能，体现了对合同守约方的私力救济，②参见姚明斌：《违约金双重功能论》，载《清华法学》2016 年第5 期。是契约自由与意思自治的高度体现。③参见徐海燕：《惩罚性违约金例外酌减制度的解释与重构：契约自由与契约正义的平衡视角》，载《法学杂志》2023 年第2 期。然而，现代合同制度并非片面地强调契约自由，而是追求契约自由与契约正义的价值平衡。违约金的司法调整制度是满足上述价值平衡的关键所在，对于维护公平有序的市场秩序、维护交易安全均具有重要意义。

从立法及相关司法解释演变来看，我国违约金司法调整制度的发展可分为三个阶段：

第一阶段，1981 年《经济合同法》阶段。《经济合同法》并没有规定违约金过高的司法酌减规则，该酌减规则体现在最高人民法院1987 年发布的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的解答》中。其第9 条明确要求针对不同经济合同的类型采取差异化违约金偿付方案，在完全由当事人自行约定违约金的情形下，违约金数额一般不应超过未履行合同的金额。由此可知，在该阶段对违约金是否过高的评价以“是否超过合同未履行部分的总金额”为标准，虽然稍显僵化、单一，但其代表着违约金过高之标准从无到有的突破。此外，上述规定已经考虑到不同合同类型中违约金的偿付方案可能有所区别，应当进行类型化的规制。

第二阶段，1999 年《合同法》阶段。根据1999 年《合同法》第114 条第2 款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院在2009 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第29 条第2 款为“过分高于造成的损失”提出较为明确的标准，即超过造成损失的百分之三十。同时该条第1 款规定，人民法院处理酌情减少违约金问题时应当综合考量实际损失、合同的履行情况、当事人过错程度、预期利益等因素，并根据公平原则、诚实信用原则作出裁判。同年，最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，再次明确要“依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”，调整过高违约金时要“避免简单地采用固定比例等一刀切的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”。在该阶段，上述规定对“违约金过高”提出了相对具体、可执行的标准，同时明确在认定违约金是否过高的问题上不宜采用僵化标准，而应结合一系列因素综合认定。值得注意的是，关于“违约金过高”的证明责任问题在该阶段首次以条文规定的形式出现，即第8 条规定“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”。但此后实践中对于该问题争议不断，最高人民法院在2019 年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50 条又规定“主张违约金过高违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”。

第三阶段，2020 年《民法典》阶段。整体而言，《民法典》第585 条第2 款延续了原《合同法》第114 条第2 款的规定。2021 年，最高人民法院出台的《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11 条第3 款又规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据”。2022 年11 月，最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称《民法典合同编解释（征求意见稿）》）第69 条规定，当事人请求对合同约定的违约金适当减少的，人民法院应当以损失为基础，兼顾其他相关因素的考量，遵循公平原则和诚信原则作出裁判。在该阶段，更加强调对合同主体、交易类型、履约背景等相关因素的考察，较为充分地考虑到各行业、各领域的不同特点，对于实践中灵活、准确地处理违约金司法调整问题具有较强的指导意义。值得注意的是，《民法典合同编解释（征求意见稿）》第68条第2 款还规定，违约方主张违约金酌减的，应当承担举证责任。从条文上看，该规定不同于《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11 条第3 款的规定，而是与2019 年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50 条保持一致。

通过上述立法及相关司法解释演变过程不难发现，对于“约定的违约金是否过分高于损失”问题的解决既需要合理的抽象标准，又需要明确、可行的具体裁量因素。对于抽象标准，即衡量约定违约金是否过高的“上限”问题，从《民法典合同编解释（征求意见稿）》第69 条第2 款的规定来看，其依然沿用了《合同法解释（二）》确立的“不超过实际损失的30%”的标准。尽管有观点认为，违约金的司法调整应放弃抽象标准转而采取“动态的个案自由裁量模式”，①参见徐海燕：《惩罚性违约金例外酌减制度的解释与重构：契约自由与契约正义的平衡视角》，载《法学杂志》2023 年第2 期；王雷：《违约金酌减中的利益动态衡量》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2018 年第11 期。但该观点仅关注到多元的交易模式对违约金上限的影响，实际上却略显激进和理想，给予裁判者过大的自由裁量空间可能造成类案不同判现象频繁发生，违背类案同判精神。从司法实践来看，将约定违约金过高的上限确定为不超过实际损失的1.3 倍仍然具有很强的必要性和合理性，其既能对违约方予以适当惩戒，又能使守约方的损失得以充分救济，同时限制了守约方利用违约金条款进行扩张性盈利的可能。但应当注意的是，“不超过实际损失的30%”标准仅应作为一般性、基础性的标准适用，在某些特定场合下，即使约定违约金超过实际损失或可证明损失的30%，也不宜仅以此判断约定违约金过高，仍需结合具体裁量因素综合衡量。②参见吴泽勇：《违约金调减的证明责任问题》，载《法学评论》2022 年第1 期。而在违约金司法调整的具体裁量因素上，法官有较大的自由裁量空间，实践中也常存在较大争议。但从《合同法》时代到《民法典》时代，我们不难发现在认定违约金是否过高这一问题上，行业背景、交易模式等因素逐渐被视为重要考量因素，违约金是否过高的认定标准也因各行业的不同特点而有所区别。

随着文娱产业的发展，演艺经纪合同具有了人身依附性的特征，演艺经纪合同纠纷也成为实务界关注较多的纠纷类型，其中针对违约金条款发生的争议最多。有学者指出，演艺经纪合同内容广泛，其性质非某种典型合同所能囊括，而是多种典型合同的混合体，应属于理论上的混合合同，③参见刘承韪:《论演艺经纪合同的解除》，载《清华法学》2019 年第4 期。本文亦赞同该种观点。在熊威、杨洋与北京正合世纪文化传播有限公司知识产权合同纠纷案中，最高人民法院也认为，案涉条款既非代理性质也非行纪性质，而是该案综合性合同中的一部分，从而在司法实务层面认可了演艺经纪合同的混合合同性质。④参见熊威、杨洋诉北京正合世纪文化传播有限公司知识产权合同纠纷案，最高人民法院（2009）民申字第1203 号民事裁定书。由于演艺经纪合同本身所具有的混合性，演艺经纪合同纠纷中具体的违约金调整问题就更加错综复杂，需要结合多种合同中双方当事人的权利义务关系以及演艺经纪领域的具体交易模式进行考察。这种错综复杂主要体现在具体裁量因素方面，其在抽象标准方面较一般的合同类型并无差别。目前，相关法律法规未对演艺经纪合同中违约金酌减的具体考量因素予以明确，司法实践中，各级法院也并未就演艺经纪合同中违约金的司法酌减应当考虑哪些特别具体的因素达成一致，从而导致了裁判观点不统一的局面。

造成演艺经纪合同中违约金司法酌减困境的原因还在于举证责任分配的混乱。从2009 年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8 条确立的“分别举证责任”立场，到2019 年《全国法院民商事审判工作会议纪要》采纳的“违约方举证责任”立场，又到2021 年《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11 条第3 款对“分别举证责任”立场的回归，再到2022 年《民法典合同编解释（征求意见稿）》第68 条第2 款对“违约方举证责任”立场的再次确立，法律规范对于违约金司法酌减过程的举证责任分配存在观点的摇摆和往复。司法实践中，人民法院或仲裁机构就合同纠纷中约定违约金过分高于损失的举证责任分配也存在一定混乱。有的主张应由守约方就约定违约金合理承担举证责任，①参见北京娱美文化传媒有限公司诉戴紫菱合同纠纷案，北京市朝阳区人民法院（2020）京0105 民初69020 号民事判决书；济宁乐嘉信息技术有限公司诉陈岩合同纠纷案，山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01 民终4457 号民事判决书；广州市飞摩文化传媒有限公司诉谢官芸合同纠纷案，广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113 民初15198 号民事判决书。亦有主张应由违约方就约定违约金过高承担举证责任，②参见谢某与北京某文化传媒有限公司合同纠纷案，北京仲裁委（2023）京仲裁字第0377 号仲裁裁决书。还有的认为违约方承担初步举证责任后举证责任方转移至守约方。③参见沈阳星果娱乐科技有限公司诉刘思楠合同纠纷案，辽宁省沈阳市中级人民法院（2021）辽01 民终13486 号民事判决书；奕悦传媒（庄河）有限公司诉刘晓庆合同纠纷案，辽宁省庄河市人民法院（2022）辽0283 民初2684 号民事判决书。总之，关于违约金酌减过程中的举证责任分配问题并未形成统一的裁判观点。

此外，我国现行法律规范并未明确对“惩罚性违约金”与“补偿性违约金”加以区分，司法实践中也未针对二者的区别采取差异化的酌减思路。然而，二者在数额、制度功能方面存在较大差异，如果不对约定违约金的性质或功能加以甄别而采取“一刀切”的酌减，可能造成当事人所期望达成的担保合同履行、惩罚违约行为等目的难以实现，违约金制度的功能也难以得到充分发挥。

二、189 号指导案例对演艺经纪合同纠纷中违约金司法酌减的影响

最高人民法院189 号指导案例，对于后续的同类案件具有参照力，对于实现类案同判、保护演艺经纪合同当事人的合法权益效果显著，但其并未解决演艺经纪合同纠纷中违约金司法酌减的全部问题。

（一）189 号指导案例对后续同类案件产生的积极意义

笔者以“演艺经纪合同”“违约金”“过分高于”“减少”等关键词在“北大法宝”等法律数据库检索后发现，189 号指导案例公布后，各级法院对于演艺经纪合同中违约金司法酌减的实质说理不断增加，这在违约金司法调整的举证责任分配和考量因素方面都有着集中体现。

1.违约金司法调整的举证责任分配更加灵活

在189 号指导案例公布前，针对演艺经纪合同纠纷中违约金酌减的举证责任分配问题，司法实践中多采用“违约方初步证明说”，即违约方提出对违约金过高的初步证明后即要求守约方就其实际损失承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。但由于违约方初步举证责任的范围和程度并不明确，常常出现只要违约方提出酌减违约金的请求，举证责任就转移至守约方的现象，“违约方初步举证说”在很大程度上滑向了“守约方举证说”。例如，在北京娱美文化传媒有限公司与戴紫菱合同纠纷案中，法院认为守约方娱美公司对其在履行合同过程中的实际投入及戴紫菱违约行为给其造成的实际损失不能充分举证，应当承担举证不能的法律后果，遂将其主张的100万元违约金大幅降低为2万元。①参见北京娱美文化传媒有限公司诉戴紫菱合同纠纷案，北京市朝阳区（2020）京0105 民初69020 号民事判决书。在沈阳星果娱乐科技有限公司与刘思楠合同纠纷案中，法院认为守约方星果公司未能就因被告违约行为给其造成的损失进行举证，因此将合同约定的500 万元违约金酌减为20 万元。②参见沈阳星果娱乐科技有限公司诉刘思楠合同纠纷案，辽宁省沈阳市中级人民法院（2021）辽01 民终13486 号民事判决书。类似的裁判观点在奕悦传媒（庄河）有限公司与刘晓庆合同纠纷案、济宁乐嘉信息技术有限公司与陈岩合同纠纷案、广州市飞摩文化传媒有限公司与谢官芸合同纠纷等案件中也都有所体现。③参见奕悦传媒（庄河）有限公司诉刘晓庆合同纠纷案，辽宁省庄河市人民法院（2022）辽0283 民初2684 号民事判决书；济宁乐嘉信息技术有限公司诉陈岩合同纠纷案，山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01 民终4457 号民事判决书；广州市飞摩文化传媒有限公司诉谢官芸合同纠纷案，广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113 民初15198 号民事判决书。

然而，在演艺经纪合同纠纷的违约金调整案件中，由于演艺经纪合同履行的复杂性，守约方想要对实际损失、当事人的过错程度、预期收益等因素尽到完全的举证责任十分困难，在此情形下，将举证责任完全施加于守约方或者轻易转移至守约方，进而以举证不能为由大幅调减违约金数额有违背诚实信用原则及公平原则之嫌。189 号指导案例相较于既往裁判的显著进步在于，其适当缓和了在违约金的司法调整过程中守约方的举证责任。189 号指导案例提出，主播违反合同给直播平台造成的损失难以具体量化，对直播平台苛求过高的举证责任有违公平原则，从而对演艺经纪合同中酌定违约金的举证责任分配问题进行了一定程度的缓和，体现了公平原则。

2.违约金司法调整的考量因素更多结合行业特点

在189 号指导案例公布前，法院进行违约金司法调整时的考量因素较为固定，基本沿用了《合同法解释（二）》的规定，较少涉及文娱行业特点以及演艺经纪合同本身独特性的考量。虽然在大量案例中，法院或仲裁机构都能对合同的性质作出正确认定，但在酌定违约金数额的过程中依然欠缺结合双方当事人在交易中的关系与地位、行业经营模式、交易惯例等因素综合认定损失、合理分配举证责任的说理，导致司法裁判难以解决演艺经纪合同纠纷中违约金司法调整问题的难点和痛点，难以定分止争，也难以充分发挥司法裁判的教育和指引作用。

189 号指导案例明确公平、诚信原则的适用尺度，以及因违约所受损失的准确界定，并充分考虑网络直播这一新兴行业的特点。该判决在调整违约金金额时综合考量到直播平台的前期投入、直播收益对主播个人影响力的依赖性，以及违约方签订合同时直播平台的预期收入具有较强的预见性等因素，在原告主张的违约金总额的87%范围内支持其诉讼请求，属于司法实践中酌减违约金比例较小的案件。《民法典合同编解释（征求意见稿）》第69 条第1 款亦明确，在违约金的司法调整过程中要充分考虑交易类型、履约背景等因素，颇具指导意义。

在189 号指导案例公布后，法院或仲裁机构在审理演艺经纪合同案件的违约金调整纠纷时已经越来越充分地考虑到文娱行业以及演艺经纪合同的独特性。例如，在广州市新娱佳娱乐传媒文化有限公司与邬棋合同纠纷案中，法院主张案涉违约金的酌定应立足于网络直播行业健康有序发展、营造良好与理性的市场竞争环境，充分考虑直播行业的特点以及直播平台的前期投入。①参见广州市新娱佳娱乐传媒文化有限公司诉邬棋合同纠纷案，广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113 民初20670 号民事判决书。再如，在王劲与上海上武兴文体育文化发展有限公司合同纠纷案中，法院在酌定违约金数额时亦考虑到上武兴文公司为打造动作偶像团体付出了大量的成本，而这些成本的收回几乎完全有赖于包括王劲在内的艺人遵守合约，严格履行合约所设定的期限及义务。②参见王劲诉上海上武兴文体育文化发展有限公司合同纠纷案，上海市第二中级人民法院（2021）沪02 民终5715 号民事判决书。可以预见的是，随着189 号指导案例的公布以及关于民法典合同编的司法解释的即将出台，行业特点、交易模式等因素将成为违约金司法调整过程中的重要考量因素。

（二）189 号指导案例未解决的问题

尽管189 号指导案例发挥了积极影响，但仍存在尚未解决的问题，有进一步讨论之必要。

1.违约金调整中的举证责任分配需进一步明确

前文提到，司法实践中关于违约金调整的举证责任分配有三种常见观点，分别为“守约方举证说”“违约方举证说”以及“违约方初步举证说”，但在演艺经纪合同纠纷中，法院或仲裁机构多数情况下将举证责任分配给守约方，或为违约方设置过低的举证责任门槛，导致举证责任轻易转移至守约方。在这种立场下，尽管当事人预先约定了一定数额的违约金，但如果守约方不能证明预先约定的违约金数额之适当性，法院即可对当事人预定的违约金数额进行调减。这实际上是对违约金条款效力以及当事人意思自治的实质性否定，同时不利于贯彻诚实信用原则。①参见石冠彬：《民法典合同编违约金调减制度的立法完善——以裁判立场的考察为基础》，载《法学论坛》2019 年第6 期。

189 号指导案例指出，如果对网络平台苛加过重的举证责任可能有违公平原则，从而对由守约方完全承担举证责任的惯常做法进行了一定程度的否定。不过，189 号指导案例更多的是结合网络直播行业的特点，适度缓和了守约方的举证责任，但对于演艺经纪合同违约金调减过程中举证责任究竟应当如何具体分配，并未提出可操作性的方案。在189 号指导案例判决作出后，法院裁判的大多数案件中依然将证明实际损失的举证责任苛加给守约方或者轻易转移至守约方，该裁判观点较为典型地体现在包括温岭市傲族文化传媒有限公司、上海洱趣文化传媒有限公司诉唐佳妮合同纠纷案、济宁乐嘉信息技术有限公司与陈岩合同纠纷案、周阿丽与惠州惠红文化传媒有限公司合同纠纷案在内的大量案件中，守约方承担结果意义上的举证责任似乎依然是目前对演艺经纪合同纠纷酌定违约金时的主流做法。②参见温岭市傲族文化传媒有限公司、上海洱趣文化传媒有限公司诉唐佳妮合同纠纷案，浙江省台州市中级人民法院（2021）浙10 民终135 号民事判决书；济宁乐嘉信息技术有限公司诉陈岩合同纠纷案，山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01 民终4457 号民事判决书；周阿丽诉惠州惠红文化传媒有限公司合同纠纷案，广东省惠州市中级人民法院（2021）粤13 民终5298 号民事判决书。因此，对于演艺经纪合同中违约金调整中的举证责任分配问题亟需具体的解决方案。

2.违约金调整中的考量因素有待进一步细化及完善

189 号指导案例将文娱行业的独特性纳入违约金司法调整的考量因素，很大程度上实现了违约金司法调整的实质正义。然而，针对文娱行业的独特性，如何在违约金司法调整过程中发挥作用，以及应当如何进行具体因素的考量，仍有进一步细化与完善的空间。

实践中，演艺经纪合同的期限往往与艺人违约的可能性呈正相关，同时双方纠纷的焦点还往往在于双方对于经纪公司或签约平台是否按照约定为艺人提供了演艺工作机会持有不同理解，这些都应作为具体的考量因素。如何结合其独特性评估经纪公司或签约平台的履约情况，如何根据演艺经纪合同的年限、双方关系与地位变化等因素，合理的认定违约金是否应当酌减，这些都是演艺经纪合同纠纷中常见的问题，需要法院或仲裁机构充分说理，形成相对明确的裁判思路。

此外，189 号指导案例对于合同所约定的违约金260 万元之性质应为惩罚性违约金抑或补偿性违约金并未进行明晰。《民法典合同编解释（征求意见稿）》第69 条也仅提及违约金的司法酌减规则，并未就惩罚性违约金与补偿性违约金进行区分。但实际上，惩罚性违约金与补偿性违约金在制度功能方面存在诸多差异：前者的数额通常明显高于违约行为造成的损失，目的在于惩罚和经济制裁；③参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018 年版，第824 页。而后者则是当事人对损害赔偿额的预定，其目的在于填平违约方因其违约行为给守约方造成的损害。①参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018 年版，第825 页。惩罚性违约金与补偿性违约金在性质、制度功能、效力等方面的巨大差异决定其适用酌减规则时亦应有所区分。对违约金性质与功能的识别对于演艺经纪合同的违约金酌减具有重要意义，也应作为重要的考量因素，从而在准确甄别的基础上采取差异化酌减思路。

三、演艺经纪合同纠纷中违约金司法酌减规则的完善

如前文所述，我国司法实践中长期存在着违约金司法酌减的考量因素不充分、不具体以及举证责任分配混乱、未根据违约金性质采取差异化酌减的问题，加之演艺经纪合同本身的复杂性，共同造成了演艺经纪合同纠纷中违约金司法酌减的困境。针对189 号指导案例仍未解决的问题，本文从以下两方面提出完善建议：

（一）演艺经纪合同纠纷中违约金司法酌减的举证责任分配

司法实践中关于违约金调整的举证责任分配存在的三种常见观点，对于“守约方举证说”的弊端前文已详述，理论界也少有学者支持，此处不赘。下文将主要针对“违约方初步举证说”以及“违约方举证说”展开具体分析。

“违约方初步举证说”的核心理由在于，虽然将证明责任苛加给守约方明显有违诚实信用原则及公平原则，同时不利于违约金制度功能的发挥，但违约方常常对实际损失的举证存在困难，将举证责任完全施加于违约方亦会对其造成过重的负担，故而应采纳这种较为折中的做法。②参见石冠彬：《民法典合同编违约金调减制度的立法完善——以裁判立场的考察为基础》，载《法学论坛》2019 年第6 期；王雷：《违约金酌减中的动态利益衡量》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2018 年第11 期。这种观点有待商榷，原因在于：首先，这种举证责任的分配方式看似较好地均衡了当事人双方的举证责任，解决了违约方举证的现实困难，但它并未回答具体案件中违约方的初步证明责任应当包括何种事项、应达到何种程度的问题，导致“违约方初步举证说”有滑向“守约方举证说”的风险。从前文所举案例来看，司法实践中也确实出现了这种裁判倾向。其次，违约方本身为违约金司法酌减的受益方，如果仅以证明困难为由将证明责任转移给守约方可能会打破实体法确立的风险分配机制，不利于违约金制度功能的实现。③参见吴泽勇：《违约金调减的证明责任问题》，载《法学评论》2022 年第1 期。

因此，有观点便主张“违约方举证说”，在违约金的司法调整环节应由违约方对约定的违约金明显高于损失承担举证责任，且除举证困难的例外情况外，违约方的举证责任不应发生转移。①参见谭启平、张海鹏:《违约金调减权及其行使与证明》，载《现代法学》2016 年第3 期；韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114 条为中心的解释论》，载《法学研究》2003 年第4 期；姚明斌：《〈合同法〉第114 条（约定违约金）评注》，载《法学家》2017 年第5 期；吴泽勇：《违约金调减的证明责任问题》，载《法学评论》2022 年第1期。这一观点在司法实践中亦有体现。在谢某与北京某某盛世文化传媒有限公司合同纠纷案中，案涉合同对合同预期利益的计算方法作出了约定，被申请人提出反请求，要求申请人按照合同约定的计算方法进行赔偿。仲裁庭认为，申请人已经举证证明其在合同履行期间擅自对接的数项商务活动所获得的实际收益，也即证明了被申请人因申请人的违约行为所遭受的损失，故仲裁庭对当事人合同约定的违约金予以酌减。②参见谢某与北京某文化传媒有限公司合同纠纷案，北京仲裁委员会（2023）京仲裁字第0377 号仲裁裁决书。

“违约方举证说”的观点值得肯定。该观点既与我国证明责任分配的一般标准“谁主张，谁举证”相一致，又符合诚实信用原则及公平原则的要求，具有极强的现实合理性。具体来说，第一，“违约方举证说”与我国现行法律规定相一致。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91 条之规定，当事人主张法律关系变更的，应对法律关系变更的基本事实承担举证责任。违约方所主张的违约金过高的请求实质上是对双方当事人预定违约金法律关系的变更，故违约方应对违约金变更的基本事实即守约方的实际损失承担举证责任。此外，《民法典合同编解释（征求意见稿）》第68 条第2 款亦采纳违约方举证的观点。可以预见的是，在民法典时代，“违约方举证说”将逐步成为理论界和实务界的主流观点。第二，“违约方举证说”有利于违约金制度功能的发挥。违约金作为双方当事人预先达成的合意，不论其意在填补损失或担保履行，这一合意本身均体现了当事人的真实意思，亦有避免纠纷发生后的举证困难等的意图。③参见孙良国、燕艳：《功能视野下约定违约金过高调整1.3 倍规则的反思和改进——兼评〈合同法司法解释〉(二)第29 条》，载《社会科学研究》2018 年第6 期。如将违约金酌减中的举证责任施加于守约方，或仅要求违约方提出初步证明后即可将举证责任转移至守约方，则会造成当事人预先想要达成的目的难以实现，使得违约金制度的功能无法得以发挥。

当然，违约方对于守约方的损失可能存在一定的举证困难，因此在诉讼的实际进程中也需要作出相应的具体安排。有观点提出应遵循“由违约方就违约金过高的主张提出具体的事实—守约方针对违约方提出的事实进行具体化否认—违约方针对双方的争议焦点进行举证—守约方可以针对违约方的举证提出反证”④吴泽勇：《违约金调减的证明责任问题》，载《法学评论》2022 年第1 期。的步骤，这种步骤化构建思路值得肯定，既兼顾了违约金制度的功能、价值的实现与当事人的实际证明能力，也较好地解决了目前“守约方举证说”与“违约方初步举证说”的缺陷和不足，同时一定程度上缓解了违约方的举证压力，是目前较为可行的解决方案。不过，在实践操作中还应注意的是，上述步骤中对守约方提出的“具体化否认”的要求仅是行为意义上的举证负担，而非结果意义上的举证责任的转移，守约方提出的反证也仅需要达到动摇裁判者心证的程度即可。

（二）演艺经纪合同纠纷中违约金司法酌减的具体考量因素

关于违约金司法酌减的考量因素，《民法典合同编解释（征求意见稿）》第69 条将《合同法解释（二）》第29 条中的损失和预期利益因素修改为实际损失，并在保留合同履行情况、当事人的过错程度等因素的基础上，又新增合同主体、交易类型及履约背景等考量因素。这些改动涉及更多合同类型下的考量因素，适用范围也将更为广泛，至于在演艺经纪合同纠纷中应如何具体展开，第69 条并未涉及。以下具体讨论中将只选取对演艺经纪合同纠纷中违约金司法酌减造成重要影响的几项重要因素展开。

1.结合案涉违约金的性质进行考量

无论是《合同法解释（二）》第29 条，还是现《民法典合同编解释（征求意见稿）》第69 条，都并未考虑违约金的性质对违约金司法酌减的影响。实际上，基于演艺经纪合同的特殊性，许多演艺经纪合同中的违约金条款常常具有惩罚性功能，在遵循公平原则的基础上应当对演艺合同中约定的惩罚性违约金予以认可和适当保护，这也是合同当事人意思自治的应有之义。那么，我国现行法律规范中究竟是否认可惩罚性违约金的存在呢？

有观点认为，《民法典》第585 条第1 款和第2 款均系对补偿性违约金的规定，第3 款则为对惩罚性违约金的规定。①参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2011 年版，第706 页。另有观点认为，《民法典》第585 条第3 款之规定亦对应补偿性违约金，即对违约方迟延履行期间损失赔偿额的预定。②参见韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论》，载《法学研究》2003年第4期。还有观点认为，《民法典》第585 条第2 款所规定的违约金应仅包括惩罚性违约金，而排除补偿性违约金。原因在于，违约金酌减规则仅应适用于惩罚性违约金，补偿性违约金的金额应与实际损害大致符合，否则应为无效条款，而非予以酌减。③参见王洪亮：《违约金酌减规则论》，载《法学家》2015 年第3 期。整体来看，我国现行立法规定的违约金的确是限于赔偿性违约金，但允许赔偿性违约金的数额较实际损失合理上浮实际上就具有一定的履约担保或惩罚功能。④参见韩强：《违约金担保功能的异化与回归——以对违约金类型的考察为中心》，载《法学研究》2015年第3 期。换言之，尽管我国《民法典》第585 条之规定的确系针对赔偿性违约金所作，但该规定本身也体现了对违约金惩罚或担保履行功能的承认，故可以认为我国《民法典》第585 条关于违约金之规定既可对补偿性违约金适用，亦可对惩罚性违约金适用。

在此基础上，又应如何构建差异化的酌减规则呢？有学者指出，惩罚性违约金体现了当事人的真实意思，原则上不应予以酌减，仅在约定惩罚性违约金过高的例外情形下基于契约正义的考虑予以酌减；对于补偿性违约金原则上允许酌减，以实现契约自由与契约正义的价值平衡。①参见徐海燕：《惩罚性违约金例外酌减制度的解释与重构: 契约自由与契约正义的平衡视角》，载《法学杂志》2023 年第2 期。按照这种观点，既然惩罚性违约金更多体现的是对违约方的惩罚功能，除非该约定涉嫌守约方对违约方的过分压迫从而违反契约正义，否则不予酌减，而补偿性违约金既然是对损害赔偿的预先约定，那么在预先约定与实际损害不符的情况下理应允许进行酌减。该观点对于补偿性违约金的论述值得肯定，但其对于惩罚性违约金的论述或许有进一步完善的地方。实际上，除抽象的契约正义外，合同履行过程中的其他因素也应纳入考虑。如果双方约定的惩罚性违约金更多体现的是履约担保功能，那么在判断是否应进行司法酌减时应着重强调对合同履行情况的考察，如果合同已经得以部分履行则可以认为违约金条款所欲达成的履约担保功能已经得到部分实现，故酌减时可以酌定较低的数额。再则，惩罚功能突出的违约金还应着重强调对当事人过错的考察，如果当事人对其违约行为具有严重的过错，或者在违约后可以采取合理措施防止对方损失扩大而未采取，则可以认为违约金条款的功能在合同履行中完全落空，进而酌定较高数额的违约金。②参见吴泽勇：《违约金调减的证明责任问题》，载《法学评论》2022 年第1 期。

结合目前司法实践中的典型案例来看，虽然法院或仲裁机构大多仍然坚持违约金的数额应以损失的1.3 倍为限，但违约金的惩罚性功能也逐渐得到认可。如在赵某某与某医疗美容服务有限公司合同纠纷案中，仲裁机构认可案涉违约金除填补损失外亦具有惩罚作用，进而全额支持约定违约金数额。③参见赵某某与某医疗美容服务有限公司合同纠纷案，北京仲裁委员会（2023）京仲案字第00229 号仲裁裁决书。此种差异化酌减思路具有一定的预见性和指引性，虽然该观点尚非目前司法裁判的主流，但因其具有较大的合理性，或将成为违约金司法酌减制度的未来发展方向。

2.结合当事人主观过错进行具体考量

违约金责任的成立一般遵循严格责任，不以当事人存在过错为构成要件。但当事人的主观过错作为违约金司法调整时的重要考量因素，是理论界与实务界的共识，也与《民法典合同编解释（征求意见稿）》第69 条第3 款中“违约方的行为严重违背诚信原则，其请求减少违约金的，人民法院不予支持”的规定相一致。有观点指出，具有主观恶意的违约应当与不可归责于当事人的违约相区分，对于恶意违约行为可以适当提高违约金的数额，以体现对违约方的制裁。④参见王利明：《合同法通则》，北京大学出版社2022 年版，第516 页。通过对大量演艺经纪合同纠纷中违约金调整案件的分析来看，违约方是否具有明显过错亦是人民法院或仲裁机构确定违约金数额时的重要考量因素。

在第189 号指导案例中，主播李岑及播爱游公司在其与熊猫公司签订的独家“合作协议”尚未解除的情况下擅自带领团队至其他平台进行直播，还在主播的微博账号公布了具体直播时间及直播间链接。本案中，主播李岑是全国网游直播明星主播，拥有巨大的粉丝量和关注量。其在与熊猫公司的独家“合作协议”履行期间实施严重违约行为，还通过在个人微博公布其他平台直播间链接等方式使得熊猫公司的损失进一步扩大，具有明显的主观过错。法院基于对当事人主观过错等因素的综合考量，判决支持了较高金额的违约金。在甲公司与张乙合同纠纷上诉案中，知名女艺人张乙在与甲公司尚未解除《艺人经理人及代理人合约》的情况下擅自接拍《白鹿原》等两部影片，存在十分明显的过错。法院全额支持甲公司要求张乙支付合同约定的违约金300 万港元的诉讼请求，①参见甲公司诉张乙合同纠纷上诉案，上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民一（民）终字第2158 号民事判决书。这在司法裁判中是极其罕见的。反之，在法院或者仲裁机构认为违约方过错并不明显或违约程度较轻时，则会酌定较低金额的违约金。②参见辽宁宏胤晟汇文化传媒有限公司诉陈苏合同纠纷案，辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2022）辽0103 民初11343 号民事判决书。如在周阿丽与惠州惠红文化传媒有限公司合同纠纷案中，法院认为周阿丽虽系违约，但其违约程度不高，且未与其他平台签约，故酌定了较低的违约金金额。③参见周阿丽诉惠州惠红文化传媒有限公司合同纠纷案，广东省惠州市中级人民法院（2021）粤13 民终5298 号民事判决书。

此外，在合同双方当事人均有一定过错的情形下，法院或仲裁机构通常根据合同双方当事人过错的具体程度对违约金数额进行相应的调整。例如，在第189 号指导案例中，上海市第二中级人民法院认定熊猫公司亦存在一定程度的违约行为，并根据双方违约行为中各自过错的大小酌情对违约金数额进行了调整。

3.结合实际损失进行具体考量

根据《民法典》第584 条之规定，一方当事人因其违约行为给对方造成的损失既包括信赖利益，也包括履行利益，在存在加害给付的场合下还应包括违约行为给对方当事人造成的固有利益的损害。由于加害给付的情形在演艺经纪合同纠纷中较少发生，故下文将主要从演艺经纪合同中信赖利益的范围以及履行利益的确定展开详述。

首先，关于信赖利益。信赖利益包括合同当事人为订立合同、履行合同所支出的必要费用。具体到演艺经纪合同中，在合同履行前期，平台或经纪公司为艺人投入的策划、培训、宣传等费用以及在合同履行过程中支出的服装、造型、商务推广、差旅等费用均在信赖利益之列。司法实践中，对于当事人有充分证据可以证明的信赖利益损失，人民法院或仲裁机构一般予以支持。①参见赵某某与某医疗美容服务有限公司合同纠纷案，北京仲裁委员会（2023）京仲案字第00229 号仲裁裁决书；昌某与西藏某文化传媒有限公司合同纠纷案，北京仲裁委员会（2021）京仲裁字第1094 号仲裁裁决书。

其次，关于履行利益。相较于信赖利益而言，履行利益的确定更加困难。演艺经纪合同的收益与艺人的个人发展以及娱乐传媒行业整体形势，甚至是国家相应的监管政策息息相关，具有较强的不确定性。实践中，为避免一方当事人违约后履行利益的计算困难，演艺经纪合同中通常会对预期收益的计算方法作出约定。根据文义解释，《民法典》第585 条第2 款规定的违约金司法调整制度仅针对违约金，而不包括违约金的计算方法。但在合同当事人已经约定违约金计算方法的场合下，法院或者仲裁机构依旧酌情确定违约金的案件十分常见。例如，在昌某与西藏某某文化传媒有限公司合同纠纷案中，当事人在合同中预先约定预期收益的计算方法为：未履行完毕年限（不满一年按一年算）×已履行完毕年限佣金收入的平均值×10，该标准明确、具体、便于操作，但仲裁庭认为违约金的计算标准约定过高，遂予以酌减。②参见昌某与西藏某某文化传媒有限公司合同纠纷案，北京仲裁委员会（2021）京仲裁字第1094 号仲裁裁决书。结合司法现实情况，可以认为，违约金的司法调整规则不仅适用于违约金本身，对合同约定的违约金计算标准同样适用。在酌定违约金计算方法是否过分高于损失时，必须明确在演艺经纪合同中较为合理的预期利益边界。

对于演艺经纪合同履行利益的计算，不妨以“合同已履行年限的平均获利×合同未履行年限×一定上浮比例”为标准。在演艺经纪合同履行过程中，由于经纪公司或签约平台的经纪服务，艺人的知名度和个人影响力往往会获得一定程度的提升，根据文娱行业的特点，其收入也将随知名度的提高而获得较大幅度的增长。然而，演艺经纪合同的解约纠纷也恰恰集中发生在艺人的个人知名度获得提升以后，故演艺经纪合同未履行年限的预期获益应当显著高于已履行年限，因此，合同双方约定违约金计算方式时设定的一定上浮比例本身具有填平损失的功能，不能当然地将其理解为惩罚性功能从而予以酌减。对于上浮比例过高、明显具有惩戒与威慑作用的约定，应参照惩罚性违约金的酌定规则处理；对于上浮比例适当，约定计算方法所得数额与实际损失大致相当的，应参照补偿性违约金的酌定规则加以处理。

4.结合文娱行业的特点进行具体考量

当前，针对演艺经纪合同纠纷中违约金调整的司法实践仍较少涉及对演艺行业特点的关注，导致既有裁判难以触及实践中的痛点，从而难以充分发挥定分止争的作用。对于演艺经纪合同纠纷中违约金司法调整应予考量的演艺行业特点，至少应涉及如下几个方面：

（1）演艺经纪合同的期限。演艺经纪合同具有较强的人身属性，因此合同本身的期限不宜过长。在好莱坞娱乐法模式下，美国演员工会对演艺经纪合同的期限作出了限制，规定首次签约期限最长为一年，续约展期最长为三年。目前，我国的演艺经纪合同期限普遍较长，大多数在八年左右，长则十年甚至更久。在互联网时代，文娱行业的发展日新月异，随着行业的发展、市场需求的变化以及艺人自身价值的增减，履行如此长期限的演艺经纪合同的难度可想而知。此类合同在签订时就埋下了解约纠纷的种子，为后续合同履行埋下了隐患。此外，这种过长的合约期限本质上是签约平台或经纪公司控制艺人的一种手段。对于演艺经纪合同这种具有较强人身属性的合同而言，这种控制在某种程度上有违诚信与公平。签约平台或经纪公司较艺人方而言固然在合同履行过程中较多地投入成本、分担损失，但对其利益的救济与保护是否可以通过对艺人长达十余年的人身约束来实现，应当持否定态度。在上海某某影视文化传播有限公司与蔡某某合同纠纷一案中，上海市静安区人民法院在对案涉违约金司法调整的过程中考虑到案涉合同履行期限长达十一年，且被告签署合同时并未成年，对自身的职业发展与规划并不清晰，案涉合同过长的履行期实质限制了被告的职业发展，故而对案涉违约金数额作出了相应调减。①参见上海某影视文化传播有限公司诉蔡某某合同纠纷案，上海市静安区人民法院（2021）沪0106 民初18109 号民事判决书。

因此，在处置演艺经纪合同纠纷酌定违约金时应当将合同履行期限作为考量因素之一，对于履行期限过长的合同，在综合考量实际损失和其他因素的情况下可以适当酌定较低金额的违约金；对于履行期限适当的合同，则可适当酌定较高金额的违约金。

（2）经纪公司或签约平台一方的履约程度。对于经纪公司或签约平台的履约考察应当设有双重标准。底线标准是要求经纪公司或签约平台按照合同约定的数量、价款、番位等条件为艺人方提供工作机会。如果经纪公司或签约平台不能满足这一底线标准的要求，其应系根本违约，应承担相应的违约责任。

然而，演艺工作机会之质量的衡量尺度并非仅包括上述要素。在文娱行业中，作品的传播广泛程度、公众认可度与制作团队的水平、作品本身的质量与立意、是否符合市场需求等诸多因素相关，许多帮助艺人走入大众视野的作品未必为其带来极高金额的工作报酬。因此，在经纪公司或签约平台满足底线标准的前提下，其为艺人方提供过的演艺工作机会的质量也应作为酌定违约金的考量因素之一。且所谓“质量”的衡量尺度并非单一的金钱尺度，要综合考量该工作机会对艺人演艺生涯的整体影响。例如，在蒋梦婕与荣信达公司解约的过程中，仲裁庭最终酌定违约金逾一千万元。仲裁庭之所以酌定如此高额的违约金正是出于荣信达公司曾为蒋梦婕提供在新版《红楼梦》中饰演林黛玉一角的工作机会，而这对蒋梦婕个人知名度的提升乃至其演艺生涯的发展具有十分重要的意义。①参见《因红楼梦一炮而红，如今却不温不火，蒋梦婕经历了什么？》，载搜狐网2023 年5 月10 日，https://www.sohu.com/a/655822722_121398734。

（3）演艺经纪合同双方相对地位的变化。在演艺经纪合同履行初期，艺人通常依赖签约平台或经纪公司为其提供优质的工作机会和经纪服务，以提高自身知名度。为履行合同，获得更高的收益，签约平台或经纪公司往往要支付大量的签约金、推广费、培训费、宣传费、商务运营费等费用。在这一阶段，签约平台或经纪公司在合同关系中相对处于强势地位，艺人违约风险较小。

随着演艺经纪合同的履行，艺人的知名度不断增长、艺人的经济价值不断提高，逐渐成为签约平台或经纪公司的核心资源。“在娱乐产业中，艺人即是财富和生产力。”②刘承韪:《论演艺经纪合同的解除》，载《清华法学》2019 年第4 期。随着艺人创造收入能力的增强，签约平台或经纪公司投入的前期成本有望得以收回，订立合同所欲达成的经济目的有望得以实现。然后，与艺人经济价值提高同时出现的是艺人个人资源的逐渐丰富以及对签约平台或经纪公司的依附程度显著降低，艺人逐渐成为演艺经纪合同关系中的强势一方。

如果艺人在获得个人知名度后遂即违约，签约平台或经纪公司前期投入的巨大成本就无法得以收回，其签约、培养艺人过程中可以期待获得的巨大预期收益也将不复存在。因此，在演艺经纪合同中，艺人的违约行为是严重违背诚实信用原则的行为，应当作为违约金酌定时的考量因素。

结 语

演艺经纪合同纠纷中的违约金司法酌减问题是目前司法实践中讨论较多的话题，各级法院之间的裁判观点始终未能统一，争议不断。最高人民法院公布的189 号指导案例，对演艺经纪合同纠纷中违约金司法酌减的考量因素和举证责任分配阐明了裁判立场，利于裁判观点的统一。然而，该指导案例并未解决此类纠纷中的全部问题，因此，本文针对演艺经纪合同纠纷中的违约金司法酌减问题，结合《民法典合同编解释（征求意见稿）》第69 条，在酌减的考量因素和举证责任分配方面又作了进一步的分析，以期对司法实践中此类纠纷的解决有所助益。