工伤认定纠纷证明责任分配法则的重构
——以劳动争议纠纷“法律要件分类说”为镜鉴
2023-09-20张祺炜冯禹源
张祺炜 冯禹源
引 言
“证明责任乃诉讼之脊梁”,一语揭示了证明责任在诉讼中的重要地位,这也是一个具有理论和实践双重魅力的问题。长期以来,工伤认定纠纷作为行政诉讼的热点和多发点备受关注,但相关研究焦点更多置于工伤认定标准、对象以及责任承担主体等法律适用问题上,对证明责任问题缺乏必要关切。究其原因,在于《工伤保险条例》《行政诉讼法》分别规定了工伤认定中用人单位的举证责任及行政诉讼中人社部门的举证责任,即所谓“举证责任倒置”原则,从而形成了传统理论对于工伤纠纷举证责任分配的思维定式。
随着经济社会发展,新型用工模式层出不穷,职工发生工伤的情形纷繁复杂,加之行政程序与诉讼程序举证责任衔接不畅等原因,实践中工伤纠纷举证责任分配常常呈现碎片化倾向,导致工伤认定结论及行政裁判尺度不一、多有争议。工伤认定纠纷表面上是当事人与人社部门的行政争议,实质则是职工与用人单位的劳动争议,工伤认定作为行政确认行为也与传统高权行为存在区别,简单地将“举证责任倒置”作为举证责任的分配法则难以与工伤认定纠纷的本质契合。深入剖析工伤认定纠纷的本质特征,厘清行政程序和行政诉讼举证责任之间的关系,从而构建更加体系化、类型化的举证责任模式,对统一工伤认定行政执法和司法裁判尺度,衡平劳动者和用人单位之间的权益,最大限度保证工伤认定结论的公正性和公信度均有重要意义。
一、工伤认定纠纷“举证责任倒置”原则的再思考
证明责任又称举证责任,是指当事人对其主张的事实需要提供相应证据予以证明,并在不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张时,承担相应的法律后果的一种责任。①参见宋随军、梁凤云主编:《行政诉讼证据案例与评析》,人民法院出版社2005 年版,第68 页。《工伤保险条例》规定了申请人对工伤程序的推进责任、人社部门的调查责任以及用人单位不认为是工伤时的举证责任,这一举证责任分配模式往往延伸到诉讼阶段。从举证责任制度的发展来看,要求某类案件由一方当事人承担全部举证责任显然过于笼统和模糊,工伤认定纠纷亦是如此。事实上,“举证责任倒置说”存在诸多缺陷,已难以适应工伤理论发展的需要,对行政执法及司法实践缺乏有效指引。
(一)工伤认定纠纷的成因复杂
《工伤保险条例》第19 条第2 款规定,职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。该条即“举证责任倒置说”之来源。传统理论认为,用人单位和劳动者之间具有管理者和被管理者的地位,劳动者对用人单位而言具有从属性,接受用人单位管理,《工伤保险条例》从保护弱者权益的角度出发,规定由用人单位承担举证责任,而没有实行“谁主张、谁举证”的原则。②参见胡晓义主编:《工伤保险条例释义与实务》,中国劳动社会保障出版社2016 年版,第101-102 页。此种观点在认定工伤范围较为单一的条件下,具有一定合理性。从工伤保险制度的发展来看,其逐渐完成了从雇主责任制向职业伤害社会保险制度的演变,并在单纯工作事故的基础上,不断拓宽认定工伤和视同工伤的范围。原《企业职工工伤保险试行办法》认定工伤的情形主要集中在与工作有直接关系的伤害,相对于原《企业职工工伤保险试行办法》,《工伤保险条例》扩大了认定工伤和视同工伤的范围。但是,对于举证责任的分配,《工伤保险条例》仍或多或少地受到“工伤是在生产、工作中受伤”的传统观念影响,将举证责任 “一刀切”地分配给用人单位。
随着认定工伤和视同工伤范围的扩大,职工发生事故伤害并不局限于工作场所和直接的工作原因,用人单位有时对相关材料无法掌握。此时,职工认为是工伤无需提供任何证据证明,用人单位对不构成工伤这一否定性事实则需全面提供证据,这一规则已不尽合理。比如,职工上下班途中发生交通事故,对于职工的路线、目的、事故责任等,用人单位均难以举证,此时再由用人单位承担举证责任有失公平,也不利于客观真相的查明。传统理论还定式化地认为用人单位的立场是否认工伤、职工的立场是要求认定工伤,事实上,实践中广泛存在职工认为不是工伤、用人单位认为是工伤的情形。如用人单位招用的劳动者已超过法定退休年龄,劳动者发生事故伤害后通过民事途径向用人单位主张雇主责任可获得的利益可能高于工伤待遇,此种情况下,往往是由用人单位申请工伤,而职工予以否定。此时如何分配举证责任,《工伤保险条例》并未给出明确答案。
(二)行政确认行为有别于传统高权行政行为
《行政诉讼法》第34 条规定了作为被告的行政机关对被诉行政行为负有举证责任,此为行政诉讼中“举证责任倒置”的一般规定。“合理分配证明责任有助于减少行政纠纷,尤其是在行政行为类型不断丰富的背景下,要求所有类型的行政行为均由行政主体举证,既不合理,也不科学。”①江必新:《完善行政诉讼制度的若干思考》,载《中国法学》2013 年第 1 期。传统依职权行为如行政处罚、行政强制等,行政机关不需要当事人申请即可单方作出,其结果通常为减损当事人权益或者增加当事人义务。因此,在行政程序中,相对人甚至只需提出陈述申辩即可,无需提供任何证据,在诉讼程序中,即使当事人提供证据,也不能减轻行政机关的举证责任。人社部门作出认定工伤决定则是一种行政确认行为,即行政机关对相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认定、证明或否定并通过法定方式予以宣告的行政行为。②参见熊文钊:《现代行政法原理》,法律出版社2000 年版,第348 页。人社部门启动认定工伤程序非依职权而是基于申请,认定工伤所依据的材料也主要来源于当事人提交而非主动调查取证。虽然《工伤保险条例》第19 条规定了人社部门负有调查核实的职责,但该职责的启动不具有强制性,而取决于人社部门的自由裁量,且这种调查核实也不属于举证责任,而是一种行政执法行为。调查与否、调查内容的多少,体现了人社部门的态度和责任意识,调查之后如果仍不能确认事实,该后果由申请人承担,而不是人社部门承担。①参见向春华、张军:《典型工伤保险案例解析》,中国劳动社会保障出版社2017 年版,第81 页。
在诉讼程序中,当人社部门提交的证据不足以证明行政行为合法性时,虽然行政行为被撤销对人社部门而言也是一种不利后果,但该后果实质由与人社部门持相同主张之一方当事人承担。在诉讼中简单地将举证责任分配给人社部门,很可能出现的情况是,用人单位在工伤事故发生后故意不提供证据,一旦人社部门作出工伤认定决定,再以人社部门为被告诉至法院,此时法院如果以人社部门作出工伤认定决定没有足够的证据为由将其撤销,这就意味着用人单位在行政程序中拒不承担举证责任会出现对其有利的法律后果。②参见程琥:《工伤保险前沿问题审判实务》,中国法制出版社2014 年版,第155 页。在工伤纠纷的诉讼程序中,“被告承担举证责任”仅具形式意义,法院有必要刺破人社部门举证的面纱,基于对职工与用人单位之间对抗关系的深层次解构,合理进行举证责任的分配。
(三)职工、用人单位及公共利益之间的利益平衡
《工伤保险条例》体现出对劳动者倾斜保护的基本要义,但向劳动者的倾斜并非无原则,工伤认定纠纷举证责任分配在宏观上有赖于对工伤保险制度整体架构的把握,以及在个案中对事实认定、法律适用的精准解读,而不是简单适用抽象的权益保护理念。随着大众创业成为经济社会的一大亮点以及公司设立门槛的降低,越来越多的小微企业如雨后春笋般出现,有的企业经济基础脆弱有如自然人,不再是传统观念上的强势经济主体,有时一个工伤赔偿足以导致企业破产停业。从当前经济环境来看,由于新冠疫情、贸易战、出生率降低导致人口红利衰减等国际国内因素的影响,诸多企业的生存发展成了经济社会发展重要的阶段性课题,工伤纠纷的处理也需要适当考虑企业生存和经济发展的目标,重新审视用人单位和劳动者之间在举证能力、诉讼能力等方面的力量对比,从而与社会发展现实情况相契合。从工伤待遇支付的角度考量,在用人单位为职工缴纳社会保险的情况下,职工的工伤待遇由社保基金支付,用人单位未参保的,则由用人单位承担。无论基于维护公共利益的考虑,还是用人单位权利义务相一致的原则,都应当审慎、合理地对构成工伤的基础事实予以认定。动辄将待证事实不清的不利后果交由用人单位承担,既不利于实现职工权益和用人单位利益之间的动态平衡,也不利于工伤保险制度的良性发展。
二、劳动争议纠纷证明责任“法律要件分类说”对工伤认定纠纷的镜鉴
劳动争议,是指劳动关系的当事人之间因执行劳动法律、法规和履行劳动合同而发生的纠纷。劳动者与用人单位就劳动关系成立、履行和解除劳动合同、支付劳动报酬、办理社会保险手续、给予工伤保险待遇等问题发生的纠纷,均属于劳动争议。职工和用人单位发生劳动争议的,通过仲裁和民事诉讼的途径解决;工伤认定纠纷属于行政争议,通过行政诉讼等程序予以解决。从表面上看二者分属不同体系,但工伤认定纠纷也是履行劳动合同中发生的争议,兼具行政和民事双重属性,可纳入广义上劳动争议的范畴。相较工伤认定而言,我国现行法律对劳动争议举证责任分配的规定更为完备,相关理论也更为成熟,因此,可尝试从劳动争议纠纷的处理中汲取经验成果,以期为工伤纠纷举证责任的建构提供有益的指引。
(一)工伤认定纠纷和劳动争议之联系
工伤纠纷和劳动争议虽然存在明显的制度性差异,但二者又具有一定的相似性且存在密切联系。从主体上看,劳动争议发生于职工和用人单位之间,工伤认定纠纷虽然直接体现为当事人对人社部门作出的认定或者不予认定工伤的决定不服,但本质上仍是职工和用人单位之间就是否构成工伤产生的争议。从内容上看,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《劳动争议解释(一)》)第1 条列举了9 项劳动争议的范畴,几乎涵盖了用人单位和劳动者之间可能产生的所有争议。工伤纠纷虽然经由人社部门处理,但与上述争议相比并无明显特殊之处,而且,职工因为工伤、职业病而请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷属于劳动争议,这与工伤认定纠纷本就一脉相承。从解纷路径上看,劳动争议通过仲裁和民事诉讼的途径解决,工伤认定纠纷虽然通过行政程序和行政诉讼解决,但人社部门作出的裁断具有居间性、中立性的特点,有别于传统的高权行政行为,甚至可视为一种准司法行为。由是观之,将劳动争议举证责任的分配法则通过合理的途径引入工伤纠纷,在立法和实践中并不存在障碍。有观点甚至认为可将工伤认定纳入劳动争议的范围,“将工伤通过劳动仲裁机构和法院作出认定,能够有效保证工伤认定标准统一,以及法条的理解和解释统一,有利于工伤保险制度可持续发展”①谢润康:《探微工伤认定制度纳入劳动争议的必要性——以〈最高人民法院公报〉案例为视角》,载《企业科技与发展》2018 年第9 期。。
(二)劳动争议纠纷举证责任的立法与理论实践
民事诉讼举证责任的基本原则是“谁主张,谁举证”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第91 条对民事诉讼中举证责任如何分配作出了明确的规定,即:如果当事人主张法律关系存在的,则举证证明产生该法律关系的基本事实;如果当事人主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的,则对上述基本事实举证。上述司法解释采用的是法律要件分类说中的规范说理论。法律要件分类说以德国学者罗森贝克提出的规范说最具代表性,罗森贝克认为,主张责任和证明责任的分配是以法律规范的多样性为基础的,原告必须证明其诉讼请求赖以存在的法律规范的前提条件在事实上已经实现,也就是说,原告必须对权利产生规范(连同相关的补充规范)的前提条件加以证明,而被告则必须对其试图驳回原告的诉讼所依据的规范的前提条件加以证明,这里主要指权利妨碍规范的前提条件、权利消灭规范的前提条件或者权利排除规范的前提条件。①参见[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》(第五版),庄敬华译,中国法制出版社2018 年版,第130-131 页。
《劳动争议调解仲裁法》第6 条、《劳动争议解释(一)》第42 条、第44 条构成了我国劳动争议举证责任的基本体系。一般情况下,劳动关系是由劳动者和用人单位双方自愿签订的劳动合同所建立,本质上属于平等的民事关系,因此,劳动争议的举证责任以“谁主张,谁举证”为基本原则。在特殊情况下,为了实现程序和实体公正,法律基于双方对证据的掌控程度,将部分举证责任分配给用人单位,从此确定了若与争议事项有关的证据属用人单位掌握管理则应由用人单位举证的规则。如由于用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定的相关依据由用人单位掌握和保管,立法将相关举证责任分配给用人单位。②参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院新劳动争议司法解释(一)理解与适用》,人民法院出版社2021 年版,第551 页。劳动争议举证责任分配法则缓解了劳动关系的平等性与职工、用人单位举证能力不平等性之间的紧张关系,相较于工伤纠纷“举证责任倒置”的单一模式而言,更为科学、合理。工伤纠纷的类型多样,也存在相关证据掌握主体的不确定性,这与劳动争议举证责任分配的产生机理不谋而合,在工伤认定纠纷的处理中引入劳动争议法律要件分类说理论,再经由特殊的法则加以修正,是值得尝试的选择。
(三)工伤认定纠纷对“法律要件分类说”的规范回应
证明责任从理论上可分为主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任是指当事人具有通过自己的行为对待证事实予以证明的责任,从而防止败诉的风险。③参见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006 年版,第35 页。工伤认定纠纷的主观证明责任可遵循“谁主张,谁举证”的原则,无论是劳动者还是用人单位,都负有对其主张依据的要件事实加以证明的责任。主观证明责任的首要目标和基本功能就是查清事实,主观证明责任会促使当事人积极地提供与案件事实有关的证据,推进审判进行,避免相关事实出现真伪不明或事实不清的状态。④参见阎巍:《行政诉讼证据规则:原理与规范》,法律出版社2019 年版,第26-27 页。劳动者认为是工伤的,应当对构成工伤成立的要件事实承担举证责任,用人单位不认为是工伤的,则由用人单位对阻却工伤成立的要件事实加以证明。依此种法则分配主观证明责任,旨在督促当事人尽可能就与工伤有关的事实提交充分的证明材料或者作出详尽说明,从而有助于法官对事实分析研判,形成内心确信,最大化接近客观真实。
客观证明责任是指当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时,也即在法官自己对该项事实主张存在或者不存在始终不清楚的条件下,何方负担不利后果的问题。①参见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006 年版,第11 页。客观证明责任是实体法上的一种风险分配。如果当事人的主张是没有争议的,或者法官对争议事实获得了特定的心证,不管该心证是证据调查的结果,还是从辩论中得出的结果,都不存在客观证明责任的问题。②参见[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》(第五版),庄敬华译,中国法制出版社2018 年版,第10 页。实践中,要求当事人对于己有利的主张提供全部证据并让案件事实清晰只是一种理想的状态,更多的情况是当事人只能就其有利的主张部分举证,即使通过双方当事人的举证,事实仍处于真伪不明的状态。此时就需要通过客观证明责任,实现此种状态下对事实的推定。就工伤认定纠纷而言,因职工发生事故伤害的场所、原因不同,职工和用人单位对相关证据材料的掌控程度及对相关事实的了解程度均存在差异,即使同一类工伤事故,职工和用人单位对不同构成要件的证据材料亦存在不同的掌控度。因此,在双方都穷尽力量提交证据后,需要通过一定的规则,在平衡双方当事人权益的情况下,确定不利后果之承担主体。劳动争议纠纷处理在谁主张谁举证的基础上,确立了证明妨害、特定情形由用人单位举证等规则,工伤纠纷亦可参照适用。
三、工伤认定纠纷证明责任的衔接与类型化重构
工伤认定纠纷在对劳动争议举证责任分配法则借鉴的同时,需要结合其独特面向以及举证责任分配理论作进一步的规则建构。《工伤保险条例》第19 条并未明确区分主客观证明责任,司法实践通常把主客观举证责任同质化,虽然法官通过内心裁量和判断,最终对举证不利之后果予以弥补和修正,但此种碎片化适用模式主观性较强。结合人社部门与法院在证据调取方面的法定职权对举证责任分配“法律要件分配说”予以规范回应,有助于实现工伤纠纷举证责任分配法则在行政程序和诉讼程序之间的有机衔接以及类型化建构。
(一)工伤认定程序与行政诉讼程序举证责任的衔接
工伤认定纠纷的举证存在行政程序及行政诉讼两个维度,导致同一工伤认定纠纷处理中出现行政程序中当事人举证责任和行政诉讼中人社部门举证责任两个外观。一般而言,人社部门在行政诉讼中提交的证据包括两个方面:一是证明行政程序合法的证据,如受理通知书、举证告知书、中止决定书、认定工伤决定书等;二是证明认定或者不予认定工伤合法的证据,此类证据主要来源于行政程序中当事人提交的材料以及人社部门调查核实。在行政诉讼中,正确判断真正的举证责任人仅仅从行政诉讼环节进行推导是不够的,更应扩展到行政执法行为中进行综合推理。①参见杨曙光:《工伤行政确认研究——以法律适用的实际问题为视角》,法律出版社2016 年版,第144 页。法院对被诉行政行为合法性审查表面上审查的是作为被告的人社部门所提交的证据,本质上仍涉及对职工和用人单位所提交证据的判断,而相应的不利后果也最终由职工和用人单位一方承担。实践中,法院较多引用《工伤保险条例》第19 条这一实体法规定,即是上述举证责任判断法则之体现。由此可见,工伤认定程序和行政诉讼举证责任分配法则具有高度的一致性,从工伤认定程序到诉讼程序,举证责任形式上从用人单位及职工转移至行政机关,实质上并未发生转移。法院在对认定工伤的具体行政行为的合法性审查中,在是否构成工伤的事实真伪不明的情况下,不能简单地以被诉行政行为事实不清予以撤销,而应当参照民事诉讼中对事实真伪不明的法律推定规则作出判决,防止用人单位通过行政诉讼逃避对“非工伤”事实举证不能的法律后果。②参见杨科雄:《最新工伤认定规则及其适用》,法律出版社2013 年版,第227 页。工伤认定程序涉及的是用人单位和职工具体的举证责任,而行政诉讼则涉及的是抽象的举证责任,即法院对工伤程序中举证责任的再次裁判。因此,无论工伤程序还是行政诉讼中,证明责任原则上仍分配给职工和用人单位,人社部门和法院承担补充调查取证的职责。
(二)工伤认定纠纷证明责任的类型化建构
《工伤保险条例》第14 条规定了应当认定工伤的情形,第15 条规定了视同工伤的情形,第16 条规定了不予认定工伤的情形,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(以下简称《工伤案件解释》)第5 条规定了特殊情形下承担工伤保险责任单位的认定。在一个完整的工伤认定体系中,包含了认定工伤对象、劳动关系、工伤情形、工伤责任主体等诸要素,每一个构成要素均有相应的法律规范,结合“法律要件规范说”,认定工伤的各项要素适用不同证明责任分配法则。
1.是否构成劳动关系。《劳动争议调解仲裁法》《劳动争议解释(一)》均未对劳动关系的举证责任分配作出特殊规定,劳动关系原则上应由职工承担举证责任。如劳动合同、实际为用人单位工作的证据材料、工资支付记录、工作证等。《劳动合同法》颁布实施后,司法实践中更加严格地从书面上确认劳动关系的存在,对于没有书面劳动合同情况下劳动关系的认定持谨慎的态度,综合判断是否具备劳动关系的基本特征,避免随意扩大劳动关系的认定范围。③参见吴在存主编:《劳动争议案件裁判规则与法律适用》,法律出版社2020 年版,第11 页。因此,职工对劳动关系存在有无应充分举证。由于违法转包、挂靠等不以存在劳动关系为认定工伤的前提条件,因此,在《工伤案件解释》第3 条规定的违法转包、挂靠的情形中,职工只需对为何项目从事工作、被何人招用承担举证责任,发包人需对将项目转包给何主体、该主体是否具有用工资格承担举证责任。
2.在工作时间和工作场所内受到伤害。《工伤案件解释》第4 条第1 项规定,职工在工作时间和工作场所内受到伤害,用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的,应当认定为工伤。该条规定明确了用人单位在工作时间和工作场所内举证责任的承担,同时也对《工伤保险条例》第19 条规定的用人单位举证责任范围作了进一步限缩。《劳动争议解释(一)》第42 条规定,劳动者要求用人单位支付加班费的,应当由劳动者举证证明存在加班的行为,除非有证据证明用人单位持有证明加班事实存在的证据且拒不提供。通常情况下,职工主张在用人单位加班受到伤害的,应由职工为加班的事实举证。由于用人单位安排劳动者加班可能通过口头通知的方式,或者加班的工作记录、审批单、反映加班事实存在的工资单等往往由用人单位保存,故职工提供的证据不必直接反映加班事实,可举证其之前存在加班的惯例,或者其他职工当天也加班即可。有观点还认为,要求劳动者对加班事实负有举证责任后,再进一步要求其承担具体加班日期或时长的举证责任,无疑加重了劳动者的证明负担,故在用人单位认可劳动者加班事实但就具体时间存在争议时,由用人单位承担举证责任。①参见吴在存主编:《劳动争议案件裁判规则与法律适用》,法律出版社2020 年版,第138-141 页。
3.在非工作时间和非工作场所受到伤害。相对于工作时间、工作场所而言,其他场所已经脱离了用人单位的掌控,如仍由用人单位举证,可能导致职工因其他原因受伤的亦主张工伤,加大了用人单位用工风险,因此,应由职工对受伤系工作原因举证。《工伤保险条例》第14 条第5 项规定,因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的应当认定为工伤。因工外出期间受到伤害的情形十分复杂,双方当事人对相关证据的掌控度也具有不确定性。由于职工受用人单位的指派而外出从事业务,受伤风险由用人单位之指派行为所造成,故一般应由用人单位承担举证责任。除非有证据能够排除职工受到的事故伤害与工作时间、工作原因存在联系,在排除其他非工作原因后,应当认定为工作原因。②参见胡晓义主编:《工伤保险条例释义与实务》,中国劳动社会保障出版社2016 年版,第86-87 页。
4.患职业病的。《职业病分类和名录》对职业病范围有明确规定,职工患病后,首先应证明该病痛属于职业病名录范围内,再由用人单位对职业病与工作不具有因果关系举证。
5.上下班途中发生交通事故。上下班途中发生交通事故的成因较为复杂,对双方事故还是单方事故、事故责任大小、事故发生时间地点等均可能产生争议。原则上,职工应当就上下班途中的事故构成工伤的全部要件举证,尤其是事故发生的时间、地点不在职工通常的上下班的时间内和合理路线上时,受伤职工必须对产生上述情况的合理性或正当性承担责任。①参见杨科雄:《最新工伤认定规则及其适用》,法律出版社2013 年版,第210 页。《工伤保险条例》第14 条第6 项规定非本人主要责任的交通事故伤害应当认定为工伤,包括负事故同等责任、次要责任、无责任及事故成因无法查清的交通事故,都应视为非本人主要责任的交通事故。在非单方事故中,职工只需举证其未被认定为主要责任或事故责任无法查清即可,但在单方事故中,职工个人原因导致事故发生的可能性更高,故职工应就事故的发生非本人主要责任进行举证。如刘某诉海安市人力资源和社会保障局工伤保险资格认定案中,生效裁判认为,刘某在上班途中因驾驶电动自行车与公路西侧树木、电杆发生碰撞当场死亡,公安部门未对事故责任进行认定,亦未有证据证明刘某发生事故系因其他原因所致,人社部门认为无法推定刘某承担非主要责任,对刘某的死亡情形不予认定为工伤并无不当。②参见刘娟与海安市人力资源和社会保障局、南通港华锅炉有限公司再审行政案,江苏省高级人民法院(2020)苏行申1807 号行政裁定书。
6.职工在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48 小时之内经抢救无效死亡。此类工伤的构成要件分属不同的场所和时间,职工突发疾病的,由用人单位对职工突发疾病非工作时间和工作岗位举证,职工的近亲属通常持有诊疗记录、死亡证明等材料,故对职工48 小时经抢救无效死亡的事实举证。抢救体现了争取时间和救治的双重意义,实践中,存在职工救治希望渺茫,近亲属基于让职工死于家中的习俗而要求出院的情形。此时,如用人单位主张职工近亲属放弃治疗而不构成抢救的情形,则应由用人单位举证,这种“社会道德风险”应从严把握,在没有充分证据的情况下,不能随意认定职工近亲属存在故意放弃治疗的行为。职工主张在家加班过程中突发疾病死亡的,主流观点认为也视同工伤,但由于此时职工已经完全脱离了用人单位掌控,要求用人单位就职工是否存在加班的事实进行举证几无可能,故应当由职工举证。如提交职工近期存在将相关工作材料带回家中完成,或者职工突发疾病时正在完成工作任务的证据材料。如俞某诉海南省海口市人力资源和社会保障局工伤保险资格案中,最高法院即认为,冯某的近亲属已提交证据证明作为教师的冯某突发疾病死亡当晚曾组织学生测试,并连续两晚将试卷带回家并批改试卷,能够证明冯某加班从事教学工作的事实,故冯某的死亡应当认定为工伤。③参见俞俊杰与海南省海口市人力资源和社会保障局、海南省人力资源和社会保障厅工伤认定行政确认、行政复议案,最高人民法院(2017)最高法行申6467 号行政裁定书。
7.故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀的。上述情形为排除认定工伤的情形,根据《工伤案件解释》第1 条规定,是否存在上述情形一般应当以法定机构出具的认定书、结论书或者法院生效裁判文书等为依据,除非有足以推翻相关认定书、结论书的证据。由于不能要求职工就自己没有故意犯罪或者没有醉酒、吸毒等消极事实举证,因此,该举证责任应当由用人单位承担,但职工认为有权机构作出的认定书、结论性意见错误时,应举证推翻上述文书。
8.证明妨害。证明妨害又称证明妨碍,是指因不负有举证责任的当事人一方的行为致使其持有的对证明待证事实具有相当证明意义的证明未能在诉讼中提供、损毁灭失或丧失证明价值,使待证事实无证据可资证明,导致待证事实处于真伪不明状态时,在事实认定上,法律就负有举证责任的当事人的事实主张,作出对其有利的调整。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95 条规定了证明妨害,《民诉法解释》第112 条规定了书证中的证明妨害,《行政诉讼法》第46 条规定了针对行政机关的证明妨害,《劳动争议解释(一)》第42 条规定了加班费的证明妨害。出现证明妨害的情形在工伤纠纷中比较多见,且职工和用人单位均可能存在持有于己不利的证据材料不予提交的情形。如符合上述规定,应当将不利后果转由证明妨害者承担。
(三)人社部门和法院的补充调查取证
工伤纠纷关涉职工与用人单位之间的利益平衡,工伤待遇的支付还与工伤基金等公共利益息息相关,因此,无论从弥补当事人举证能力之不足,还是从维护公共利益的角度出发,人社部门和法院在工伤纠纷中的调查取证都显得尤为重要。
一是主动调取证据。人社部门根据工作需要,可以到用人单位或者事故调查处理部门询问有关人员,查询、复制与工伤有关的资料等,必要时人社部门还可以主动进行鉴定。如上下班途中职工发生交通事故承担的责任,根据《工伤案件解释》第1 条规定,一般应当以交警部门出具的事故责任认定书为依据。实践中,当交通事故的成因、责任无法查清时,交警部门可能只会出具交通事故证明书而不出具认定书,此时人社部门和法院有必要调取交警部门的卷宗材料,对职工是否存在主要责任作出判断,即使在交警部门出具事故认定书的情况下,如果人社部门和法院对责任认定形成合理怀疑,也应当进一步调查取证。
虽然《行政诉讼法》第40 条规定,法院不得调取被告未调取的证据,从而帮助被告证明被诉行政行为的合法性。但是,一方面,行政诉讼具有客观诉讼的特征,对于涉及国家利益、公共利益等重大利益,如果存在损害之虞,法院有义务调取相关证据。①参见梁凤云:《行政诉讼法司法解释讲义》,人民法院出版社2018 年版,第133 页。另一方面,工伤纠纷涉及第三人的权益,不能简单地适用被告举证规则。如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第8 条规定,被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供;第三人对无法提供的证据,可以申请人民法院调取;人民法院在当事人无争议,但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下,也可以依职权调取证据。又如,在余某某诉江西省景德镇市人民政府行政复议决定案中,最高人民法院认为,行政诉讼证据不仅限于证明行政行为合法性的证据,在行政行为涉及第三人合法权益的情况下,简单地适用被告单方举证规则,则有可能将不利后果转嫁于第三人,而第三人的合法权益则可能因行政机关怠于举证遭致不利影响。有鉴于此,法院有权责令当事人提供或者补充有关证据。②参见余春芳与江西省景德镇市人民政府行政复议决定案,最高人民法院(2019)最高法行申8620 号行政裁定书。
二是依申请调取证据。在工伤事故中,存在诸多由第三方出具的事故责任认定书、鉴定报告、调查笔录等证据,职工或用人单位认为对己有利但无法调取的,可以申请调取。如职工在工作时间和工作场所内受到他人殴打的,职工主张工伤,用人单位认为职工受到的伤害与工作之间不存在因果关系,可能申请人社部门或法院调取公安机关在事发后对相关人员进行的询问笔录。又如用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者,用人单位认为劳动者已享受企业职工养老保险待遇,可能申请调取劳动者的参保情况。
(四)工伤认定纠纷的证明标准
证明标准也称证明要求、证明度,是指在诉讼证明活动中,对于当事人之间争议的事实,法官根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的最低要求。③参见梁凤云:《行政诉讼法司法解释讲义》,人民法院出版社2018 年版,第357 页。证明标准以裁判者为核心展开,但同时也对各方当事人产生一定的指引作用。《行政诉讼法》对证明标准未作明确规定,其第69 条规定了行政行为应当证据确凿。基于行政行为的多样性,无论理论界还是司法实践,较为统一的认识是行政行为的合法性应采取类型化的证明标准,如限制人身自由、责令停产停业、强制拆除建筑物、构筑物等对人身、财产产生重要影响的,应适用排除合理怀疑标准。对于行政协议案件、处理平等主体之间的民事纠纷的行政裁决案件等,一般可适用民事诉讼的优势证明标准。
工伤认定纠纷原则上应适用民事诉讼证明标准。《民诉法解释》第108 条明确高度盖然性作为民事诉讼证明标准,德国学者普维庭将50%以上的盖然性标准原则上分成三个类型:一项事实主张相对可能性很大,即同意的人比反对的人多;一项事实主张具备非常可能的盖然性(一个具有理性的人不会对此再怀疑);一项事实主张具备显然的可能性(主张的事实非常明显,几乎没人怀疑)。①参见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006 年版,第106-107 页。有学者认为,行政确认诉讼案件中究竟采用何种证明标准,要综合考虑法律规定的立法目的、行政行为的种类、法院对行政行为审理程度、对当事人权利义务影响程度、利益衡量等多方面因素进行考量,因此即使同类行政确认诉讼案件也可能适用不同的证明标准。②参见吉罗洪、池寒冰主编:《行政诉讼证据前沿实务问题研究》,中国法制出版社2015 年版,第220 页。笔者同意此种观点,工伤保险作为一项社会保险制度,体现了国家对劳动者基本权利的保护。在工伤认定纠纷的证明标准方面,当待证事实真伪不明时倾向于认定工伤,即主张工伤的证明标准相对于否认工伤的证明标准较低。
1.主张工伤的适用相对可能性盖然性标准,此种标准类似于优势证明标准,即“诉讼中一方当事人所提供的证据比另一方所提供的证据更具有说服力或者更令人相信……只要一方当事人证据的优势超过51%他就可以胜诉”。
2.否认工伤的适用显然可能性盖然性标准,此类标准类似于明显优势证明标准,此种标准介于优势证明标准与排除合理怀疑证明标准之间。
3.人社部门对程序性事项及不予认定工伤适用排除合理怀疑证明标准。人社部门的行政决定涉及程序和实体问题。就程序问题而言,应适用排除合理怀疑标准,即行政诉讼法规定的证据确凿。如果职工和用人单位均认为是工伤,人社部门不予认定为工伤的,适用排除合理怀疑证明标准。
4.否认自认的适用排除合理怀疑标准。实践中,存在用人单位对职工发生工伤的事实自认后又反悔的情形。《民诉法解释》第109 条规定了对欺诈、胁迫、恶意串通的证明标准为排除合理怀疑。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定了在受胁迫或者重大误解情况下作出的自认可撤销。结合上述规定,否认自认的应适用排除合理怀疑的证明标准。在南通市通州区某家纺厂诉南通市通州区人力资源和社会保障局工伤保险资格认定案中,法院认为,家纺厂在交通事故理赔所涉保险出险通知书中记载职工袁某于“2014 年12 月24 日早晨上班7 点50 分左右发生交通事故”并加盖印章,后帝怡家纺厂对上述事实否认,作为用人单位,应当预见到加盖公章所引起的法律后果,在无证据足以推翻的情形下,应当承担不利的后果。①参见南通市通州区姜灶帝怡家用纺织品厂与南通市通州区人力资源和社会保障局行政给付、行政确认案,江苏省南通市中级人民法院(2016)苏06 行终673 号行政判决书。
证明标准本身带有不确定性,精确界定证明标准具备较高的难度,不同证明标准之间也难以有明细的界限。本文虽然从理论上对不同主体的证明标准作了大概区分,但具体适用仍有待法官根据具体案情及各种因素判断。正如有学者所言:“法学上使用之盖然性,少部分事例固可借由科学上实验而致;唯于大部分事件之盖然性而言,其乃多须借由法官之评估过程乃能获得,而在评估过程中,即有经验法则、论理法则等因素之介入……对于盖然性评估中难免涉及价值判断,其具有一定程度之主观性固属难以避免。”②姜世明:《证据评价论》,厦门大学出版社2017 年版,第110 页。
结 语
工伤认定纠纷成因复杂,行政确认行为有别于传统高权行政行为,加之仅向劳动者倾斜保护的举证责任分配不利于职工、用人单位及公共利益的利益平衡,导致工伤认定领域仅以“举证责任倒置”为原则无法与工伤纠纷本质相契合,亦不利于工伤保险制度的良性发展。劳动争议与工伤纠纷存在相似性和关联性,通过将劳动争议中“法律要件分类说”引入工伤认定纠纷,并进行进一步的规则建构:强化工伤认定与行政诉讼的举证责任衔接、区分工伤认定要素类型化分配、明确当事人举证能力不足前提下人社部门和法院补充调查取证、主张工伤与否认工伤分采不同证明标准,以此完善工伤纠纷的举证责任分配,建构更加体系化、类型化的举证责任模式,化解工伤认定结论和行政裁判尺度不一的难题,不断提升司法公信力。