论机会损失赔偿之确定

刘承韪 孙启隆

引 言

机会损失（opportunity cost）是指在进行决策时，所放弃的最优选择所带来的成本。换句话说，机会损失是指因为选择了某种方案而放弃了其他可行的方案所造成的损失。机会损失是经济学中一个重要的概念，它可以帮助人们更好地理解和分析决策的成本和效益。在进行决策时，考虑到机会损失可以帮助人们更全面地评估各种选择，并做出明智的决策。在合同法领域，机会损失是指合同一方因对方过错导致合同未能订立、不生效、无效或被撤销后，因丧失与第三人签订相同或类似合同的机会而产生的损失。《民法典》主张全面赔偿原则，因此客观存在的机会损失亦应得到赔偿。

然而，对机会损失是否应当赔偿及如何赔偿的疑问始终存在。目前，我国法律对于机会损失是否应获赔偿并无明确规定，《民法典》第500 条第2 款仅规定了应当赔偿的情形，而并未对造成的“损失”进行定性和明确，机会损失是否可以落入该可赔偿的损失范围内，这一问题仍有待讨论。立法的不明确一度为司法实践的认定带来了较大困难，尽管多数法院已经逐步承认对机会损失的赔偿，但仍有法院对此持消极态度。例如，河南省高级人民法院认为信赖利益损失的范围一般包括因信赖对方邀约而支出的合理费用，不包括因此而错失的机会损失等间接损失。①参见刘明哲诉新乡市天隆房地产有限责任公司商品房销售合同纠纷案，河南省高级人民法院（2021）豫民申1723 号民事裁定书。最高人民法院也对这一问题愈加重视，2022 年11 月印发的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称《民法典合同编解释（征求意见稿）》）第5 条第2 款肯定了机会损失的可赔偿性，②《民法典合同编解释（征求意见稿）》第5 条第2 款规定：“当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民法院依法予以支持，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用。”因此该解释出台后，机会损失在司法实践中的赔偿将得到法律支持。

尽管如此，机会损失及其相应赔偿如何确定，在实践中仍然是一个亟待解决的难题。《民法典合同编解释（征求意见稿）》第5 条第3 款仅规定：“当事人主张前款所称‘因丧失其他缔约机会而造成的损失’的，应当对其他缔约机会的现实可能性以及损失的大小承担举证责任。”该条规定显然过于笼统，对机会损失的确定与机会利益的实现助益有限。本文关于机会损失赔偿的研究思路展开如下：机会损失赔偿过程中的或然性阻碍究竟是什么？如何对其或然性障碍进行合理回应？机会损失的赔偿计算方法与考量要素如何设计？在不同类型的合同中应如何具体确定从而得到实现？

一、机会损失赔偿确定中的或然性障碍

（一）机会损失的发生具有或然性

通常情况下，合同双方为订立合同往往会付出一定的成本，其中包括某些积极成本，如为订立合同而实际支出的路费、打印费乃至聘请专业人员的咨询费，这些都是显而易见且易被证明的直接损失。当然，随着经济社会的发展与当代交易模式的普及，消极成本渐渐进入人们的视野，最为典型的即机会损失。当允诺作出时，受约人往往会信赖这一允诺，并基于这一信赖放弃许多与他人缔结相同或相似契约之交易机会，③参见［美］亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005 年版，第12-13 页。此即为机会成本，该机会的丧失即为对机会利益这一法益的损害。因错过交易机会而造成的损失并非表现为当事人的实际支出，在许多情况下，这种“妨碍的收益”（lucrum cessans）难以被精确计算，故被认为是臆想的损失，对其赔偿无正当理由，此亦即机会损失之或然性、不确定性。由此，机会损失是否发生本身就具备着天然的或然性，机会利益是一种本可以获得的利益，而非已然获得后又损失了的利益。该特性往往被认为是机会损失获得救济的最大阻碍，也就是说，机会损失核心要点便是其确定性问题。

机会本身即为一种可能性，最多可以被固定下来，但由于市场因素的多变，导致该机会最终不一定会得到实现从而转化为价值。缔约机会能否获得并实现是一个概率问题，是一种具有较大或然性的问题。司法实践中不乏观点认为机会损失因其或然性不应得到赔偿。例如在徐宁诉成都恒正和实业公司房屋租赁合同纠纷案中，法院认为市场交易条件多变，徐宁无法证明其因未能购买到争议所涉房屋，而可以另行寻租或购买其他条件相当的房屋用于经营而遭受的损失。而在现实交易中也存在有价无市的情形，故承租人是否可以期待获得租赁房屋的所有权还处在一种不确定的状态。①参见徐宁诉成都恒正和实业有限责任公司房屋租赁合同纠纷案，四川省高级人民法院（2014）川民申字第1243 号民事裁定书。另外，机会是否能够取得也受限于当事人自身能力大小与主观意愿情况，而这些条件往往都是难以确定的。同样一个机会，对于经验丰富、具有较高判断能力和执行能力的商事主体来说便极有可能取得，而对于缺乏交易经验、判断时常失误的商事主体来说，则很容易丧失。因此，当事人因对方过错丧失合同利益，并不当然地就可以认定其能够获得与第三人订立相同合同之机会，在多种因素的影响下，这种机会损失是具有或然性的，其发生与否并不确定。因此，机会损失因其或然性往往遭到诟病，认为此损失多为一种猜测，是虚幻的。

（二）机会利益之属性难以明晰

实际上，对机会损失的赔偿其实就是对机会利益的保护，因此，对机会损失的赔偿范围进行界定理应先明确机会利益的属性。通常情况下，在考虑机会损失赔偿时机会利益往往被认为属于信赖利益或期待利益，而司法实践对此尚未达成一致。在程美菊诉江西惠荣房地产投资开发有限公司商品房预约合同纠纷案中，法院认为违反预约合同而造成的损失为信赖利益损失，并不属于期待利益之损失；②参见程美菊诉江西惠荣房地产投资开发有限公司商品房预约合同纠纷案，江西省高级人民法院（2016）赣民再46 号民事判决书。在向庆林诉清远市杰晖房地产有限公司商品房预约合同纠纷案中，法院则认为当事人失去了属于期待利益的机会利益。③参见向庆林诉清远市杰晖房地产有限公司商品房预约合同纠纷案，广东省清远市中级人民法院（2021）粤18 民终1708 号民事判决书。

机会利益归属于信赖利益还是期待利益不仅仅是学理上的简单划分，而且也对机会损失的赔偿有着重要意义，如不加区分地将机会利益统一界定为无限制的信赖利益或期待利益，则会导致合同双方当事人利益的严重不平衡，为机会损失的赔偿增添了阻碍，不利于市场交易的进行。信赖利益、期待利益二者与机会利益的关系究竟如何？机会利益是否存在于其中某种或某几种合同利益中？各种利益纠缠不清对机会损失赔偿范围的进一步界定无益，因此诸如此类问题均需得到解决，以厘清相关利益关系、确定机会利益之归属，为确定机会损失之赔偿范围扫清障碍。

（三）机会损失赔偿之范围不易确定

机会损失的发生本身具有或然性，而与第三人的缔约机会即便获得，其之后能够转化的价值利益大小亦即其赔偿范围也是模糊而非确定的。对于将来发生的事情，人们很难精准地预测其发展，无法准确得知缔约机会背后所隐藏的利益的数额。另外，在市场经济条件下，市场变化不断，即使机会没有丧失，将来获利之数额也不确定。①参见王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2010 年版，第319 页。最典型的影响因素即为时间，机会损失具有较强的时效性，不同时间下计算的机会损失可能大相径庭。例如，在南通中港地产有限公司与范杰房屋租赁合同纠纷案中，法院分别以2017 年1 月12 日与2017 年5 月24 日为评估点，评估价格分别为125万与244 万，后者近乎前者的两倍。②参见范杰诉南通中港地产有限公司房屋租赁合同纠纷案，江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终472 号民事判决书。其他因素诸如政策、商誉、当事人主观意愿等均对机会损失的范围界定造成较大的困扰，更遑论第三人因素介入时，机会损失就更无法成为一种易被计算的稳定而静态的损失。因此，有观点认为，在诸多因素影响下机会损失赔偿的范围无法确定，该损失是不能预见的，突破了可预见性规则之约束。如果对其进行赔偿很有可能使得一方当事人因此获益，有违公平。同时突破了可预见性规则的赔偿不合理地提高人们在市场交易过程中的注意义务，最终将阻碍经济发展。

二、对机会损失赔偿的或然性障碍之回应

（一）机会损失具有客观性

机会损失具有或然性，但这并不能否认机会损失的客观性，机会损失获得赔偿有其正当理由。事实上，机会损失是一种典型而常见的间接损失，其客观性具有大量的理论支撑与实践基础。

1.机会损失客观性的理论支撑

机会损失在理论上是客观存在的，在逻辑上是可以证成的。学界不乏观点支持机会损失的客观性与对其的损害赔偿。有学者认为在缔约过失责任中保护信赖利益，此种信赖利益的损害赔偿包括订约费用、准备履行所需费用（积极损害）或丧失订约机会的损害（消极损害）。①参见王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2022 年版，第234 页。部分学者对此观点亦表示赞同。②参见崔建远：《合同法总论》，中国人民大学出版社2008 年版，第369-372 页；韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018 年版，第185-187 页。在合同成立并有效的框架内，机会即为成交；而成交所值即为机会利益，也就是合同成立并有效的价值，其本身赋予守约人应得之利益。③参见崔建远：《论机会利益的损害赔偿》，载《法学家》2023 年第1 期。当今社会，每时每刻都发生着大量的交易，也就意味着许多机会的实现，机会得以实现就意味着机会亦可能丧失。因此，当因一方过错使得合同不成立、被撤销或无效时，本应转化为成交的机会化为泡影，合同成立的有效价值不复存在，守约人的利益受损。此损失并非“臆想”所得，而是以逆向思维证明本该实现之合同最终失败造成对守约方的不利后果。在此情况下，如不承认守约方的机会损失，进而否定对其的机会利益损害赔偿，则无疑给违约方的过错提供了正当化理由，有违社会公平。

以买卖合同为例，合同标的物若为种类物，并非独一无二的，可以在其他卖方处购得，则相关交易市场是庞大的，具有购买意向的买方拥有缔约机会是不言而喻的。另外一种典型的合同——预约合同更是机会损失客观存在的有力证明。即将出台的《民法典合同编解释（征求意见稿）》第9 条亦涵盖此意。④《民法典合同编解释（征求意见稿）》第9 条规定：“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑订立本约合同的条件的成就程度以及本约合同履行的可能性等因素，在依本解释第五条确定的损失赔偿额与依本解释第六十三条至第六十六条确定的损失赔偿额之间进行酌定。预约合同已就本约合同的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等影响当事人权利义务的实质性内容达成合意，当事人请求按照如本约合同成立并履行后可以获得的利益计算违反预约合同的损失赔偿额的，人民法院依法予以支持，但是当事人另有约定的除外。”当事人订立预约合同是为了进一步订立本约，其在预约合同中很可能已经明确约定了本约标的物、对价等合同内容，通过预约合同固定住了双方当事人对本约的期待利益，亦即预约合同固定了双方的交易机会。因此，违约方违约将伴随着守约方信赖的终止及期待利益丧失，而又因为时间无法倒流，双方往往无法恢复到最初的交易状态与条件，此时守约方与他人订立相同或类似本约合同的机会也不复存在。不可否认，机会损失是一种客观存在的损失，并非守约方虚无缥缈的幻想。

2.机会损失的实证基础

机会损失的客观性在司法实践中亦得到了有力证明。在王桂元诉唐克义、北京我爱我家房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷案中，法院认为本案当事人签订了预约合同，在此基础上王桂元对唐克义将会如约履行义务产生了真实的信赖并有相关证据证明，而唐克义却私自提高房屋价格，此举违背诚实信用原则，应付出相应代价，故判决唐克义应赔偿王桂元丧失另购房屋的机会损失。①参见王桂元诉唐克义等房屋买卖合同纠纷案，北京市第二中级人民法院（2018）京02 民终466 号民事判决书。在程美菊诉江西惠荣房地产投资开发有限公司商品房预约合同纠纷案中，法院指出：“预约违约所产生的损失为信赖利益损失。当事人未对违约金进行约定，适用定金罚则难以弥补预约违约损失时，预约违约责任范围以守约方丧失的另行订约机会损失进行酌定。”②程美菊诉江西惠荣房地产投资开发有限公司商品房预约合同纠纷案，江西省高级人民法院（2016）赣民再46 号民事判决书。承认机会损失的案件比比皆是，有学者更是认为至少在六种情形下存在机会利益的损害赔偿。③崔建远教授认为至少在以下六种情形下存在机会利益的损害赔偿：（1）房屋买卖合同违约；（2）房屋租赁合同被承租人无理终止；（3）附始期的合同；（4）附停止条件（附生效条件）的条款；（5）在受害人享有选择权的合同中，违约方拒绝履行，导致受害人无法行使选择权；（6）在股权转让、探矿权转让、采矿权转让等类型的合同缔结时，转让人向受让人保证及时、完整地向行政主管部门提交报批材料而后食言。参见崔建远：《论机会利益的损害赔偿》，载《法学家》2023 年第1 期。当然，司法实践中亦对机会损失存在着诸多怀疑。在曹灿如与上海莱因思置业有限公司等商品房预约合同纠纷上诉案中，法院认为机会利益难以确定，并不属于可以确定的信赖利益，因此不应落入缔约过失的赔偿范围中，故当事人曹灿如不得请求赔偿其所谓遭受的机会损失。④参见曹灿如诉上海莱因思置业有限公司等商品房预约合同纠纷案，上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民二（民）终字第609 号民事判决书。然而，通过检索发现，大多数反对意见仍聚焦于机会损失作为一种间接损失难以确定，数额不易计算，显然这只是对无法完全证明的机会损失存疑，并不能成为否定机会损失客观性的借口。

（二）机会损失的确定标准

有损害便有赔偿，这一原则是私法的灵魂。此处的“有”应理解为对“存在”这样一种状态的肯定而非对这一状态的详细描述，存在损害就应该有与之对应的赔偿规则进行救济，而不应因为规则难以设计便否认该损害的可赔偿性。然而，当测量并计算损害赔偿时，法律是在追求某种目的，这种目的有可能是模糊不明的或是被隐含在内的，其并非仅仅在单纯地计算损害赔偿最终得出的一个数额或数量。⑤参见［美］L.L.富勒、小威廉R.帕杜：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，中国法制出版社2004 年版，第4 页。实际上，受制于当事人的举证能力，机会损失的不确定性往往存在于司法实践的技术层面。在理想状态下，倘若受害者得以完全举证，则机会损失是可以具体确定的。由此，机会损失的或然性疑虑被打消，如若依旧不承认并保护当事人的机会损失利益，则有违公平正义，难以让人信服。也就是说，立法在追求一种暗含着的公允正义的目的，法律完全没有理由不保护可以得到充分证明的机会损失，在立法上至少应明确对机会损失利益的保护，而如何举证、举证是否充分则属于司法实践操作层面。当受害方因对方过错丧失与他人签订合同的机会而请求过错方赔偿其机会损失时，法律至少应该赋予受害方一种请求的权利，而最终能否通过举证实现其请求的机会损失赔偿则后果自负。

上述讨论仅是在当事人有能力充分举证其所受机会损失的理想状态下，而现实情况往往并非如此。在绝大部分请求赔偿机会损失的案件中，当事人通常很难通过举证得到令其满意的机会损失赔偿。造成这一现象的主要原因依旧需要反思法律对机会损失确定性的要求是否过于严苛。其实，确定性原则在其诞生地——美国也在被逐渐放松，当事人对于机会损失的举证亦无须精准无误。最近的要求仅仅规定为“合理的确定性”(reasonable certainty)，而非说确定性本身。美国《合同法重述》（第2 版）规定必须有证据证明达到合理确定的标准时，才可以获得损害赔偿。①参见刘承韪：《违约可得利益损失的确定规则》，载《法学研究》2013 年第2 期。除此之外，美国《统一商法典》的评注中解释道，损害不必达到数学意义上的精确程度，最多就是一个近似的数值，并且被证明达到了有关事实所允许的确定和准确程度即可。②参见［美］E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》（原书第三版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004 年版，第823 页。这些对机会损失确定性要求的放松并非法律对受害人的同情，而是对其合法权益的合理而公平的保护。其渊源有二：一是在反托拉斯法之下关于三倍赔偿(treble damages)的民事诉讼(private actions)中，美国联邦最高法院认为“陪审团可以根据相关资料对损害赔偿额进行公平合理的估算”，因为“最基本的公平观念以及公共政策都要求，违法者应当承受其违法行为所带来的不确定性的风险” ；二是对于射幸合同，法院认为“如果根据可计算的几率，以及根据与可能性之大小特别相关的证据，可以对该价值进行公平的衡量……法院应当可以就丧失的机会的价值判予赔偿”③［美］E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》（原书第三版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004 年版，第834-835 页。。从某种程度上来看，这种放松恰恰是对机会损失的客观存在性与不确定性之间的一种利益平衡与取舍，这并非一种全有或全无的观点，而是通过对机会损失的举证责任进行合理的规则设计，使得机会损失中存在的法益有一定机会得到救济，不至于使得该项制度徒有其表，最终落空。在我国，这种对机会损失确定性要求一定程度上的放松亦有迹可循。如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第9 条虽未明确规定机会损失，但实则规定的几种情形暗含对机会损失确定性的宽松。另外，从越来越多的案件中也可以看到法院在面临机会损失认定时所运用的司法哲学。在陈荣根诉江阴兰星公司房屋买卖合同纠纷案中，法院将原告的机会损失直接等同为兰星江阴分公司实施违约行为获得的直接经济利益。①参见陈荣根诉江阴兰星公司房屋买卖合同纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡民终字第0024 号民事判决书。将原告的机会损失直接与违约方获益画上等号，这为陈荣根的损失计算带来极大便利，一定程度上体现了对确定性规则的放松。

总之，机会损失背后的机会利益是客观存在而难以确定的，法律在计算损害赔偿的过程中充当着一种近乎“测量术”的角色，在一次次衡量与取舍中完成对机会损失的计算。依具体情况降低对受害者的举证责任，适当放松对确定性原则的固执追求，从而实现机会损失赔偿制度的真正价值，让“有损害即有赔偿”这一极为重要的私法原则发挥作用。

（三）机会利益与信赖利益、期待利益之关系

信赖利益与期待利益广泛存在于合同双方当事人的合法权利中，一旦受损均落入损害赔偿的范围内，属于典型的受保护的合同利益。因一方当事人过错未获得合同利益，导致相对方基于对合同之信赖而遭受的相关损失，法律须迫使完全恢复到作出允诺之前的境况，此所要保护的利益即为信赖利益。②参见王利明：《违约中的信赖利益赔偿》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019 年第6 期。主要包括当事人为订立合同所支出的必要性费用与因缔结合同而丧失与其他人的交易机会，即“造成的损失”与“妨碍的收益”。期待利益是指守诺人期待允诺将得到实现所形成的价值利益，对其保护旨在达成允诺人履行承诺后的状态。

对于信赖利益，美国学者富勒将信赖分为“必要信赖”与“附带信赖”，前者是指请求权人可通过合同所获得好处之“代价”，包括对合同约定行为之履行、为缔约合同之准备与缔约合同所遭受的损失；后者则是指基于信赖合同会被如约履行所从事的附随性活动，并非履行合同的“代价”。例如，甲向乙租用其仓库，为租用仓库所付出成本即为必要信赖，而甲出于信赖购买了一批货物准备存放，此行为所基于的信赖即为附带信赖。③参见［美］L.L.富勒、小威廉R.帕杜：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，中国法制出版社2004 年版，第55-56 页。似乎在某些情况下，必要信赖利益中便天然地存在着机会利益。一方合同当事人在与对方签订合同时，出于真实意思表示缔约并以信赖对方会履约为基础，此时的信赖必然会导致其错过与第三人签订合同的机会，否则该信赖便并非真正的信赖，而只是一种对于信赖外观的虚伪构造。尤其是在某些合同价格较大的交易中，出于信赖而丧失与其他人订立合同所获利益的机会利益则更为明显。比如，在商品房买卖合同中，一方当事人往往将其大部分积蓄作为购房款期待换取房屋，不可能再有如此数额巨大的一笔钱在同一时间购买另一房屋。如果因对方过错导致合同无法履行，此时房价上涨，当事人无法以相同价格购买到相同房屋，其本可同另一守信第三人按照原合同价格获得房屋的机会利益则不复存在。可见，机会利益之存在，必然是出于对对方的真正信赖。从某种角度，机会利益天然地落入信赖利益的范围中。

在附带信赖中，机会利益依旧有迹可循。如上述例子中提到，甲与乙签订合同租用其仓库，甲基于合同购买了货物并储存，此时乙食言造成了甲货物的损失。试想，如若乙不食言，甲极有可能与另一守约第三方签订同样合同，并顺利储存其货物进而从事相关经营活动，尽管这需要请求权人有相当的证明能力，但在理论上此种情况是完全可能存在的。当然，无论甲存放货物及之后的相关经营活动如若获利是否均可作为可赔偿的机会利益，都可以得出机会利益在附带信赖中客观存在的结论。

对于期待利益，可将其分为固有利益与可得利益。依旧以上述仓库案为例，甲对租赁乙的仓库之期待即为固有利益，也可称之为客观计算的期待利益；而对租到仓库后存放货物等经营行为的增值期待即为可得利益，亦称为主观计算的期待利益，乃是指根据具体情况依据当事人自身功用大小所计算的价格。如乙违约，甲请求期待利益的赔偿，此时按照完全赔偿原则，固有利益与可得利益均应得到赔偿。而一旦期待利益得到完全赔偿，也就意味着该合同达到了允诺人履行承诺后的状态，此时这桩交易得到了完满的价值实现，当事人本可与第三人另立相同合同的交易机会不复存在，其中的机会利益亦不能得到支持。虽然此时在市场上很有可能存在着其他相同或相似的交易机会，然而成交与否已经是下一桩买卖之范畴，与当前已获完全赔偿期待利益之合同无涉。也就是说，当事人不能既要求期待利益之获得，又要求赔偿本可与另第三人交易与该合同之差价的机会损失，因为选择了前者的达成即意味着对后者机会的主动放弃。

由此可知，机会损失属于信赖利益之范畴，并不存在于期待利益中。事实上，人们将机会利益同信赖利益与期待利益相混淆很大程度上是因为机会利益在信赖利益的计算与期待利益有相似性，但这并不意味着机会损失存在于期待利益之中。

对于必要信赖而言，此时的机会利益在信赖利益与客观计算的期待利益中表现近乎相似，它们彼此相符的准确程度取决于当原告缔结此份涉讼合同时缔结其他类似合同之机会的多少。比如，牙医与一患者约定会诊，此时牙医出于对允诺的信赖就会使自己失去一次向另一位患者接诊的机会，这时，信赖利益与客观计算的期待利益近乎完全一致。①参见［美］L.L.富勒、小威廉R.帕杜：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，中国法制出版社2004 年版，第50 页。“判决全部期待性损害赔偿，实际上就是判决信赖损害赔偿，即赔偿未经证明的、但可以推测的机会成本。”②［美］亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005 年版，第165 页。此时如果请求对信赖利益进行赔付，应以期待利益为限，这是因为必要信赖的产生往往以守约方前期付出的成本与准备为基础。

对于附带信赖而言，这部分的机会利益更接近主观计算的期待利益。当事人基于合同会如约履行附随性活动，其成本大小、盈利与否很大程度上取决于其自身能力大小，此类活动有时可被预想到，但往往不作为合同目的或合同主要内容为对方所知。这并非构成被告履行合同的代价，并非作为完善原告权利之必要行为。将此种机会利益的负担以超过客观计算的期待利益下的数额转嫁给被告，并不构成将原告的合同损失转嫁给被告。①参见［美］L.L.富勒、小威廉R.帕杜：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，中国法制出版社2004 年版，第58 页。

总而言之，机会利益本质上属于信赖利益，通常并不存在于期待利益之中，或者说期待利益并非机会利益或机会损失的最佳观察视角，但二者在数额计算上有一定的相似性。当以信赖利益为名义考量机会利益，存在于必要信赖利益中的机会利益近乎客观计算的期待利益，此时在必要信赖利益中计算机会利益则应以期待利益为限，而存在于附带信赖的机会利益更接近主观计算的期待利益。

（四）机会损失的赔偿受可预见性规则之约束

双方缔约后，因一方违约对方请求损害赔偿，赔偿并不是漫无边际的，合同损害赔偿范围是合同双方迫切关心且法律应予回应的问题。可预见性规则是确定合同损害赔偿范围的重要标准，是对完全赔偿原则的限制。《民法典》第584 条明确规定了违约损害赔偿不得超过订立合同时可预见或应当预见的损失。当然，机会损失的赔偿也不例外，应受到可预见性规则的约束。如果原告所主张的机会损失是当事人订立合同时完全无法预料到的，则有趁火打劫、故意捏造之嫌疑，对其保护有违交易公平。

机会损失理应受到可预见性规则的约束，但其究竟是否可预见需根据实际情况进行确定。然而，在司法实践中，机会损失往往被天然地认定超出可预见性原则的范围，即机会损失本身就是一种无法预见的损害。例如在程力栋、浙江永乐影视制作有限公司合同纠纷再审案中，法院认为：“可预见性规则系限制违约损害赔偿的法定规则，北方公司在与申请人签订案涉合同时，并不能预见到申请人为履行框架协议而放弃与案外人的合作利益，故对申请人主张的该项损失，本院不予认可。”②程力栋、浙江永乐影视制作有限公司诉当代北方（北京）投资有限公司合同纠纷案，最高人民法院（2021）最高法民申2522 号民事裁定书。其实，在合同数额对于当事人巨大且规定了排他条件时，当事人往往不会再与第三人订立相关合同。但本案中法院并未充分论证北方公司为何无法预见申请人放弃与案外人的合作利益，抛开诸多待考察因素，似乎表达了一种原告丧失的交易机会本质上就是一种无法预见或难以预见的损失。究其根本，这种观点其实依旧是对机会损失的客观性的忽视。在某些案件中，机会利益是可以被预见或者应当被预见的。例如，当债权人作为中间商将会以合同履行的实际情况作为基础另行与第三人交易，而此时债务人知道或应当知道此情况，则对于债务人而言丧失缔约机会所造成的损失是可预见且应当预见的。①参见崔建远：《论机会利益的损害赔偿》，载《法学家》2023 年第1 期。当然，即便丧失的机会可以被预见，也只有同样能够被预见的损失的数额才可落入损害赔偿的范围内，无法预见到的部分仍不可获赔。因此，对于机会损失的可预见性不可一概而论，应在具体案件中进行针对性评估。但并不能认为机会损失因其或然性便天然地突破了可预见性规则，进而一概否定对其赔偿。

三、机会损失赔偿的具体确定路径

在对机会损失赔偿过程中存在的或然性障碍给予回应的基础上，核心问题便聚焦到机会损失的具体确定路径上。损害赔偿仅适用于根据合理的确定性程度而实证的损害，②《国际商事合同通则》第7.4.3 条规定：“（1）赔偿金适用于根据合理的肯定程度而确立的损害，包括未来损害。（2）对机会损失的赔偿可根据机会发生的可能性程度来确定。（3）凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额，赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权。”因此必须从理论和实践中归纳出机会损失赔偿计算中的基本方法和考量因素，方能保证机会损失赔偿的公平和效率，从而彻底化解机会损失的或然性障碍，合理公正地确定机会损失的赔偿。

（一）机会损失赔偿数额之计算

1.一般计算方法：差价法

机会损失并非虚无缥缈的、由当事人臆想的损失，因此在司法实践中应该以一种数学公式或至少近似数学公式的客观方法进行计算，否则对该损失的赔偿很难具有说服力。差价法是计算机会损失数额的一种最为普遍且合理的计算方法，由此方法计算，大部分情况下合同约定价格与信赖丧失时市场价格之差即为当事人的机会损失数额，当然，少数情况下，也有法院以合同约定价格与替代交易之差作为机会损失的计算方法。司法实践中在计算机会损失数额时已经广泛适用差价法，从而得出一个相对客观且合理的结果。詹功华与胡文敏房屋买卖合同纠纷案中，一审法院认为合同被确认无效时的市场价减去购买该房屋的价款即为本案中的机会损失。③参见詹功华诉胡文敏房屋买合同纠纷案，重庆市北碚区人民法院（2011）碚法民初第01133 号民事判决书。嘉善欣达房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案中，法院亦认为机会损失可以房屋增值利益之损失作为基本计算方法，因此大致将机会损失计算为房屋增值利益。④参见张建春、胡井方诉嘉善欣达房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案，浙江省高级人民法院（2013）浙民提字第139 号民事判决书。

差价法可以为机会损失的计算提供一个相对客观且合理的计算方法，此种计算方法在一定程度为合同受损方提供了合理的赔偿数额，同时也没有无限制地夸大损害而超出违约方选择终止对方信赖时的预见范围。当然，机会损失的计算并非一个简单的差额数字，机会损失的赔偿需要根据机会发生的可能性程度进一步确定。①《国际商事合同通则》第7.4.3 条规定：“（1）赔偿金适用于根据合理的肯定程度而确立的损害，包括未来损害。（2）对机会损失的赔偿可根据机会发生的可能性程度来确定。（3）凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额，赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权。”因此，其是否会发生仍需要纳入其他相关因素进行考量，差价法仅是计算机会损失过程中的第一步，法院还需对其他要素深思熟虑后才能得出一个相对公允的结果。

2.计算考量因素

（1）当事人自身能力大小

稍纵即逝的交易机会很难把握，往往需要付出大量努力与成本，因此当事人自身能力大小与机会损失的赔偿具有紧密联系。在计算机会损失的赔偿过程中，须考量当事人自身能力，可从主观能力与客观能力两方面进行判断。

首先，当事人的主观能力即其主观实现自身意愿功用之大小，包括经验丰富程度、判断能力强弱等因素。如果当事人曾经手大量相关交易，对交易机会的取得及交易情况具有丰富的经验，同时在交易过程中具备对市场经济及政策等风险的高度判断能力，则其获得其他相同或相似的交易机会是极有可能的。基于这种较高水平的主观能力，也可合理推断其另获机会达成交易的可能性较高。在程美菊诉江西惠荣房地产投资开发有限公司商品房预约合同纠纷案中，法院就将当事人对风险的判断能力纳入重要考量，认为程美菊对自己认购预约无任何合法手续的房产可能的风险应有基本的判断，对长时间无法实现签订商品房买卖合同的目的自身应承担一定的行为风险，不支持其主张的机会损失赔偿。②参见程美菊诉江西惠荣房地产投资开发有限公司商品房预约合同纠纷案，江西省高级人民法院（2016）赣民再46 号民事判决书。对于一个缺乏交易经验及相关判断能力的商事主体而言，机会损失的赔偿也应降低。当然，主观能力需与相关交易机会相适应，并不能一概而论。比如，大学教授的主观能力一般高于农民，但在农产品买卖交易中，后者往往比前者更具经验、知识与判断力。主观能力大小作为计算机会损失赔偿的考量因素虽具有一定的合理性，但对当事人而言在证明上具有相当的困难，同时需要法官具有较高水平的判断能力及综合司法素质，合理进行自由心证。在此情况下，依旧需要考量前文所提出的对机会损失的合理化确定规则。假设当事人能够证明其以往相关交易成功率，如提供相关合同、账单、汇款证明等作为证据，则法官应合理采信，在一定范围内将其专业能力证明、专家评估等作为确定其主观能力的参考，从而计算相关机会损失赔偿。

其次，当事人的客观能力主要是指其拥有的财产，即经济状况。当事人的经济实力强弱对机会损失的确定亦存在较大影响。比如，某人可支付财产达数千万元，但为买房仅支付了一万元定金，则其具备购买其他相同或相似房屋的经济能力，也就意味着其并没有机会损失。在张立峰诉大连宏都房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷案中，法院认为张立峰仅支付了一万元认购意向金，并非交付部分或全部购房款，在意向单签订后长达六年的时间内，张立峰有经济能力另行购买其他房屋，该意向单的签订并未直接导致其丧失购买其他房屋的能力和机会。①参见张立峰诉大连宏都房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷案，辽宁省高级人民法院（2016）辽民申4866 号民事裁定书。相反，如果当事人为买房已支付高昂价款，不存在购买其他相同价位房屋之可能，若此时因对方过错终止信赖，机会损失即可根据当时房屋价款与市场行情进行确定。

（2）当事人与第三人交易进展情况

合同一方在与对方签订合同过程中是否与第三人有相关交易接触与往来也在很大程度上影响着机会损失的赔偿。在同等条件下，如果与第三人存在对相同或相似合同的磋商，则机会损失的发生就更能够确定。而磋商程度又进一步影响着机会损失赔偿的数额大小，因为磋商程度即为当事人获得其他交易机会可能性。如果已经与第三人约定了合同价格，则磋商程度较高，该机会发生的可能性较大。与第三人交易的磋商程度可根据是否构成诚信磋商、是否订立意向书、框架协议等预约合同及其内容的详尽程度进行判断。通常来说，订立预约合同比未订立合同的机会损失更能确定，而不同层次的预约合同又决定着不同机会损失赔偿的确定性。一般情况下，磋商内容越具体，机会就越可能取得，机会损失一旦发生，对其赔偿数额就越确定。

（3）双方过错程度

主观过错是构成机会损失赔偿的必要条件之一，对过错程度的考量必不可少。然而，在多数情况下，合同双方均对损失负有过错，其不同的过错程度在计算机会损失时发挥着不同的作用。机会损失的造就有可能是双方共同造成的，也存在机会丧失后非过错方未采取措施任由损失扩大的情况。此时，为保障公平，应遵循过错原则，将过失相抵原则纳入范畴予以运用。目前司法实践中法院往往也将双方过错程度作为一项重要参考进而计算机会损失的具体数额。在郑云霞、项家龙与叶璐房屋买卖合同纠纷案中，二审法院综合考虑房屋价格上涨的实际情况，同时将双方的过错程度纳入考量，酌情确定再由叶璐赔偿郑云霞、项家龙房屋差价15 万元的机会损失。②参见郑云霞、项家龙诉叶璐房屋买卖合同纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1716 号民事判决书。上述两个案例均体现了过错程度这一要素在机会损失赔偿计算中的重要性及合理性。

综上，对机会损失赔偿的确定应以差价法为一般计算方法，即合同约定价格与信赖终止时市场价格之差。在此基础上，法院应结合合同双方主观能力大小、与第三人交易进展情况、替代交易之成本付出与过错程度等因素对机会损失不断测算，从而使机会损失成为一项确定而合理的数额，不再是一个虚无缥缈的概念。

（二）层次论下预约合同中机会损失之赔偿

机会利益是预约合同的核心利益，预约合同本身即可看作是对交易机会的固定。①参见林洹民：《预约学说之解构与重构——兼评〈民法典〉第495 条》，载《北方法学》2020 年第4 期。机会利益在预约合同中的实现有赖于对预约合同效力的确定，对于不同效力的预约合同，其机会利益也是不同的。预约合同的效力究竟为何，学界尚存在争议，主要表现为强制磋商说、强制缔约说、预约合同层次说。本文认为，预约合同存在诸多种类，对于其效力不应一概而论，即统一认定为须强制磋商或强制缔约，而应根据不同特点的预约合同适用层次论，只有把握不同层次预约之间的界分标准、效力强弱和责任归属，才能真正有助于机会利益在预约合同中的保护。②参见刘承韪：《预约合同层次论》，载《法学论坛》2013 年第6 期。层次论将合同的预约分为简单预约、典型预约和完整预约。

1.简单预约中的机会损失赔偿

层次论认为只要包含了当事人、标的、数量三个必备要素，对于其他合同主要条款并无涉及，此时的预约合同即为简单预约。简单预约应采强制磋商说，即当事人应对合同其他内容履行磋商义务，尤其是对价格这一非常核心的合同要素进行磋商，因其与机会损失之计算息息相关。磋商过后，必然产生两种后果，磋商成功或磋商失败。一方面，双方在尽到了公平、诚信的磋商义务后磋商成功，③参见刘承韪：《预约合同层次论》，载《法学论坛》2013 年第6 期。通常即可按照磋商内容形成更加完备的预约或进一步订立本约，不存在机会损失。另一方面，双方在真正磋商后仍无法对合同价格及其他内容达成一致，此时认为亦不存在有关机会利益。因为简单预约毕竟未约定合同价格，经磋商后仍未确定合同价格，仅有磋商届满时的市场价格，当事人看似丧失的交易机会并非一种可赔偿的机会。因为这种情况下很难认为当事人遭受了与其他人交易的机会损失，简单预约中的当事人仅仅丧失的是与对方进一步磋商，尝试是否能进一步完善预约、订立本约的机会，而这种机会损失由赋予的强制磋商效力即可填平，至于磋商结果无法强求。

2.典型预约中的机会损失赔偿

典型预约即对当事人、标的、数量、价格这四个核心条款以及部分主要条款达成了合意，近似于美国的“带未决条款的预约”。④参见刘承韪：《预约合同层次论》，载《法学论坛》2013 年第6 期。当然，根据《民法典合同编解释（征求意见稿）》第7 条第2 款规定，如果当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同，或者虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，应当认定本约合同成立，此时机会损失应放在本约合同项下讨论。如果当事人明确该约定仅为预约合同，未来会进一步签订本约，此时层次论主张典型预约亦采强制磋商说。同样，典型预约的磋商亦存在成功或失败两种后果。首先，如若双方磋商成功，同简单预约，依旧不存在任何机会利益；其次，若双方磋商不成，机会利益的表现是否与简单预约一致则需讨论。相比于简单预约，典型预约似乎存在着一种可被计算的机会损失，即双方磋商失败之时的市场价格与典型预约中双方当事人约定的合同价格之差。然而，当回归到典型预约的强制磋商效力中，可知此时亦不存在对机会损失的赔偿。因为在强制磋商效力下的典型预约对交易机会的固定仍不牢固，如若双方尽到了合理的磋商义务，则不应认为有人在此预约合同中有所损失，也就没有相应的赔偿。但是，在某种情况下，即当事人未尽到磋商义务时，应认定存在机会损失，具体可大致计算为磋商期届满时或一方明确表示不予磋商时市场价格与预约合同价格之差。当然，应结合前文所述的考量因素对此数额进行相应调整。

3.完整预约中的机会损失赔偿

完整预约中对合同主要条款已经约定十分清楚，其内容几乎完全接近本约，只是因为法律的一些特殊要求才无法签署本约。完整预约中，当事人就预约条款达成了一致，愿意受预约条款约束，预约条款基本等同于本约条款，也就意味着当事人愿意受本约条款的约束，采强制缔约说不会违反意思自治原则，不会形成对当事人意思的强制或者过分干预，对其应采强制缔约说。①参见刘承韪：《预约合同层次论》，载《法学论坛》2013 年第6 期。由此可见，完整预约对交易机会之固定几乎达到了让机会无法逃脱之地步。当事人由此强制缔结本约后，于预约合同而言不存在机会损失。若当事人违反强制缔约义务，则机会损失可认定为违反缔约义务意思到达对方之日市场价格与完整预约本身的合同价格之差，并根据上文所述考量因素进行增加或减少。

（三）不同情形本约合同中的机会损失赔偿

相较于预约合同，机会损失在本约中的类型较为简明，主要基于一般情况和特殊情况探讨机会损失赔偿。

1.一般情况下本约中的机会损失

由前文可知，机会损失以信赖利益的名义出现，多计算为合同价格与信赖终止时市场价格或与替代交易价格之差，并考虑相关计算因素。进一步而言，应根据本约是否约定价格分别探讨机会损失的救济。

首先，对于约定价格本约中的机会损失赔偿，其与预约合同一致，即双方当事人在本约合同中已约定了合同价格，则机会损失赔偿基本表现为与合同受挫时市场价格之差，同时考虑其他确定因素。需要注意的是，若一方提前明确表示不履行合同，其意思表示到达守约方时即认为守约方已明确知晓相对方违约，从该时点起守约方应重新作相应的合同筹划，故拒绝履行合同之意思到达守约方之时，即为机会利益损失期间届满之日，应按照预约合同确定的价款与拒绝履行合同之意思到达守约方时的市场价格之间的差价确定机会利益损失。合同价格与市场价格之差应为计算机会损失的一般规则，因其具有客观性与普遍性。若当事人与他人达成了可替代交易，替代交易与原合同约定的价格之差是否可以构成守约方的履行利益损失呢？有观点对此质疑，而本文认为该计算方式具有一定合理性，守约方因信赖放弃了与第三人缔约的机会，信赖终止后，其往往在相对更为紧迫的情况下寻找市场中的其他第三人并与之订立相关合同，由于时间的压力，许多情况下守约方不得不接受更高的交易价格，因此应支持守约方的损失包含交易价格的相应增加。①参见王俐智：《预约合同违约责任的争议与回应——基于动态缔约观的分析》，载《财经法学》2021年第5 期。只是此种方式计算的机会损失仍应以期待利益为限，并且须严格排除守约方趁机与第三人恶意串通以获利的情况。

其次，对于未约定价格本约中的机会损失赔偿，即双方未就合同价格达成一致，因一方过错导致合同无法履行，则此时的机会利益应为订立合同时的市场价格与无法履行合同的意思到达守约方时市场价格之差。对两个时间点的市场价格之判断并非易事，需要法官在司法实践中根据案情具体考量。当然，如果双方此前存在相关交易，根据之前双方合作基础约定的合作价格及收益，机会损失的赔偿数额可类比其之前获得利益的收益比进行计算。

2.特殊情况下本约中的机会损失

在某些特殊情况下，如合同不具备可履行性，机会损失并非体现为某种溢价或亏损的价格之差，而是等同于期待利益，即合同履行债权人可获得的利益。例如，在Hedla v.McCool 案中，业主与未获资质的建筑师达成合意，而其不知道也不应知道对方不具备相关资质，此时也可获得违约赔偿。①参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018 年版，第185-186 页。这里的机会利益在数额上等于期待利益，但是当事人只能择一请求赔偿，不得重复获益。在我国，诸如涉外股权转让合同或采矿权转让合同成立后，负有报批义务一方恶意不履行义务阻碍合同生效的，②参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018 年版，第187 页。其中的机会损失也属于此种情况。

结 语

机会损失在确定赔偿时往往因其或然性而受到诟病，因为其本身是否会发生、机会利益的属性以及赔偿范围的大小都不明确。然而，尽管机会利益属于一种或然性合同利益，其仍应得到保护。机会损失具有客观性，其客观存在不仅具有学理支持，而且在司法实践中也有大量案例得以证明。为了降低证明难度，对机会损失应采取合理确定的标准。机会损失属于信赖利益，仅在计算数额时与期待利益有一定相似性。同时，机会损失的范围并非无限制的，应受可预见性规则的合理约束。本文旨在为机会损失的赔偿设计具体的确定路径，以差价法作为基本计算方法，并将当事人自身能力大小、与第三方交易进展情况以及双方过错程度等作为重要考量因素。同时，机会损失的赔偿应在层次论下的预约合同及不同情形下的本约合同中分情况计算，不可一概而论。