消费者合同格式条款效力裁判路径重构与规则完善

陈姝婷

摘 要：格式条款制度的初衷是为了平衡未经双方协商的契约内容合意度与均衡度存疑的现象，在契约双方经济能力差异显著的消费者合同中尤其需要关注弱势方的保护。《民法典》在整合《合同法》及其司法解释中格式条款规定的基础上，对格式条款制度有所改进与完善，然而在司法实践中仍然存在效力判断标准不明的困扰以及说理含糊的现象。基于消费者合同格式条款效力纠纷司法裁判结果的统计与分析发现，裁判之症结在于缺乏统一明确的逻辑体系。重新建构我国格式条款效力裁判的路径，需以格式条款的规制范围为起点，以条款的纳入判断为前提，以条款的内容控制标准为核心，最终总结考量标准助力格式条款的规则完善。

关键词：消费者合同;格式条款;纳入判断;内容控制;核心给付条款

一、问题的提出

契约自由是古典合同法的统领性原则，按照契约自由的要求，每个人是自己利益的最佳追求者，个体之间基于自己的判断而签订的契约不仅是自由意志的展现，也是双方利益博弈的最佳形态，在缔结契约的当事人之间等同于法律的效力。但随着商品经济的发展，格式条款以其提高交易效率、降低交易成本的优势占据了广阔的市场，要约人利用其在掌握商业信息、规避交易风险等方面的优势，使格式条款的设置满足自身利益最大化，契约的“自由”与“合意”基础受到冲击，要约人与承诺方的利益均衡难以保证，这样的失衡在经营者与消费者之间由其明显[1]41，一味追求契约自由难以满足公平正义的要求，需要法律介入来调整格式条款。

我国的格式条款立法起源于《合同法》，实现了格式条款规制的从无到有，然后以《合同法司法解释（二）》第9、10条对不公平格式条款的法律效果进行补充，初步建立了格式条款制度。但此时的制度是较为粗糙的，无法解答格式条款的规制范围、条款之间的适用顺序、条款公平性的判断标准等实践中需要应对的问题。《民法典》则整合了《合同法》及其司法解释的相关规定，明确了格式条款使用者未履行提示说明义务的法律后果，增加了“不合理”为不公平条款认定标准之一，一定程度上改善了原有法律规定叠床架屋之弊，但仍然没有改进过于原则化的立法现状，究竟何为“不合理”的格式条款，需要法官个案个判，实践中法院的裁判呈现出一定的随意性，以快递保价条款、中介合同“禁止跳单”条款、退费条款为典型的消费者合同格式条款效力纠纷存在同案不同判的情形。本文尝试以消费者合同格式条款裁判数据为基础，研究格式条款效力判断的实务标准与裁判路径，检视司法实践之不足，总结优秀判例之经验，以期为重构裁判路径与完善相关规则建言獻策。

二、裁判现状的实证分析

（一）判决结果总体分析

根据对2021年消费者合同格式条款效力纠纷案件判决书的整理，法院对消费者合同格式条款效力纠纷的裁判理由和结果可以分为以下四类。

1. 格式条款因经营者没有履行提示和说明义务而对消费者不发生效力。在这种情况下，合同双方对于格式条款的合意度极其低下，格式条款视为未订入合同，其均衡度在所不论。

2. 经营者已就格式条款内容告知消费者，消费者对其内容知晓并表示同意，所以应当受到该格式条款约束。在这种情况下，高度的合意度补足条款均衡度些微的不足，于是格式条款合法有效。

3. 格式条款的内容不公平而无效。在这种情况下，虽然格式条款已经订入合同，合意度达标，但是均衡度严重不足导致格式条款效力无法受法律保护。

4. 消费者合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。在这种情况下，消费者和经营者就格式条款内容达成了合意，格式条款内容公平公正，合意度和均衡度都较为理想，所以格式条款的效力得到法律承认。

从总体判决情况来看，大部分诉争格式条款被判定为无效，说明司法干预能够给作为格式条款接受方的消费者提供较强的保护。在格式条款被认定为无效的案件中，相当一部分格式条款因经营者没有履行提示和说明义务而对消费者不发生效力，采用了格式条款的纳入判断，而且一审法院运用纳入判断的频率显著高于二审法院。这是因为纳入判断仅需要法官根据经营者提供的证据对经营者是否对格式条款尽了提醒与说明义务进行事实判断，不需要对条款内容均衡度进行深入分析与法律评价[2]，在具体案件中的认定与说理都比内容控制更为便易。二审法院对格式条款内容控制的运用更多，且认定格式条款内容有效也更多，一方面体现出二审法院法官更善于利用法理判断格式条款内容均衡度，另一方面也体现出二审法院法官对否定格式条款效力的态度更为谨慎，不轻易用法律手段去干涉当事人之间的合同自由。

在格式条款被认定为有效的案件中，90.66%的判决都采取了内容控制来认定格式条款有效，其余9.34%的判决采取的是纳入判断。仅运用纳入判断认定合同条款有效的判决书一般在确认经营者向消费者履行了提示和说明义务，认定双方对格式条款达成合意后，便不再论述格式条款内容是否公平确定了双方的权利和义务、是否均衡约定了双方责任、以及是否合理分配了交易风险等，直接得出该条款有效的结论。这类判决理由有其合理之处（具体见后文有关核心给付条款的论述），但也存在许多问题。例如在某商品房预售合同纠纷中，合同约定商品房层高4.7m，若层高差异超过1.5%的，由出卖人按照5元/m2建筑面积进行赔偿，买受人认为5元/m2的违约金过低，是免除开发商自身责任的无效格式条款，而法院认为合同对层高“4.7米”以下划线进行了区分，被告尽到了提示义务，原告不能以补偿标准过低为由认定该条款为无效条款。笔者认为虽然房地产开发商对层高事项进行了标注，但是每平方米仅五元的违约金的确有减轻开发商责任的嫌疑，且诉争商品房是门面房，层高对消费者的使用有重要影响，法院没有评价条款内容，实属遗憾。然而，即使在其余的认定了格式条款内容有效的判决书中，也有很多判决书采用的认定理由过于简单粗暴，例如，只要格式条款内容不违反法律和行政法规的强制性规定即为合法有效、当事人未举证该格式条款存在无效情形故条款有效、抑或是直接给出诉争条款并非《民法典》第497条或《合同法》第40条规定的无效条款的结论。

（二）核心给付条款与格式条款效力判断

所谓核心给付条款，是能够决定合同性质、确定合同双方主要给付与对待给付的条款。与之相对应的附随条款，则是在核心给付以外，对付款方式、售后服务、违约责任等其他相关事项的约定。我国相关法律条文并没有对消费者合同格式条款效力判断的审查范围进行明确限定，更没有区分核心给付条款与附随条款在纳入判断与内容控制的差别适用。

从案件样本来看，在涉及核心给付的格式条款效力纠纷中，没有因为内容均衡度不足而被认定为无效的案件，而且整体上核心给付条款效力被否定的比例也远低于所有案件中格式条款无效的比例。这说明在司法实践中，核心给付条款难以被认定为均衡度不足的条款。

以具体判决书为例可以发现，部分法官具备区分核心给付条款与附随条款的意识。

在某机动车综合商业保险纠纷中，双方签订的保险合同的保险人责任范围条款中约定保险公司对暴雨导致的机动车直接损失承担保险赔偿责任，又在该条中以加粗黑体字规定发动机进水造成的发动机损坏不属于保险赔偿责任范围。一审法院认为暴雨可以直接导致发动机进水并产生损害结果，所以免除发动机因进水而损害的保险赔偿责任是免除了保险人责任，加重了被保险人的责任，属于无效条款。二审法院则认为免除发动机进水损害责任的约定位于保险范围条款里，属于特别条款，而《保險法》第19条对于条款无效的规定通常约束一般保险条款，否则将导致保险合同中所有的责任免除条款均是无效条款。故保险人对诉争条款履行了提示和说明义务，当事人就应受条款约束。二审判决说理中的特殊条款和一般条款其实含有对条款核心与否进行区分的意味，承保范围与免赔范围条款是保险合同的核心条款，决定了保险公司应该对哪些事项承担保险责任，自然也应该允许保险公司规定在哪些情况下不用承担保险责任，虽然名义上为免除保险责任的条款，但实际上是对保险公司核心给付义务的限定，不能简单等同于“免除责任”的无效格式条款[3]。而且如果按照一审法院的判决思路，法院可以改变保险公司制定的车辆综合商业险的性质，那么作为车辆通常险种的发动机涉水损失险就没有了市场，这是法院不合理地干预了经济市场的运作。

又如某物业服务合同纠纷中，消费者认为“低密住宅配套的车位及花园综合管理费100元/户·月”的格式条款加重了其费用负担，判决认为物业服务是一种有偿服务，价格条款是其合同的主要条款，缺少价格条款将影响整个合同的成立和生效。原告在物业服务合同中拟定价格条款，被告对此签字确认，即可认定双方对物业服务的结算标准与方法达成了合意，故该格式条款显然不属于加重对方责任的情形。这个案例更加明确地提出了“主要条款”的概念，强调主要条款的效力对合同整体成立与生效的重大影响，所以不适用格式条款的内容控制，只要合同双方对此类条款达到高度合意，便可肯定条款效力。

有的判决书虽未提及核心给付条款，但其裁判理由暗含约定主要权利义务的条款仅需双方合意便对当事人产生效力的逻辑。例如在某酒店公寓房屋买卖合同纠纷中，消费者诉称合同约定买受人不享有房屋的出租权系排除了其权利的无效条款，而法院认为消费者在购买酒店公寓房屋前应明确知道其管理模式，清楚购房后会对物权的占有、使用、收益进行一定程度的限制，作为完全民事行为能力人对其自有期待物权的处分，该条款系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性效力性规定，双方理应遵守。

上述案件中法官对核心给付条款与随附条款有所区分，但是仍有相当一部分法官没有这方面意识，对核心给付条款进行纳入判断，评价合同主要交易条款是否符合格式条款的法律安排，尤其在涉及保险范围条款的内容争议时，基本将此类条款直接认定为免责条款，与一般的免责格式条款适用无差别的调整方法。

三、裁判不足之检视

（一）没有将核心给付条款排除在格式条款内容控制范围之外

核心给付条款通常是消费者决定与经营者订立合同的主要考量因素，消费者对经营者提供的核心给付条款是否满意直接关系到整个合同订立与否，经营者为了提高自己在同类市场的竞争力，也会尽量拟定让消费者满意的核心给付内容。所以在消费者和经营者已经缔结合约的情况下，除非某一方存在欺诈、胁迫、重大误解等意思表示瑕疵或者显失公平情形，否则双方就对核心给付条款达成了高度的合意，而且作为市场竞争的产物和消费者自由选择的结果，其内容的均衡度也被市场和消费者内心所认可。

附随条款则有所不同，“从心理学与经济学的角度看，顾客的眼光主要集中在价格或主给付义务上，对于从条件或附加条件，或因根本就未意识到，或因不清楚其效果，或因未想到其重要性等等”[4]，消费者根据核心给付条款进行决策时，给予附随条款的关注是有限的，附随条款也就容易成为经营者规避经营风险、实现自身利益最大化的手段，即使消费者发现附随条款中有不公平的内容，出于交易地位与效率成本的考虑，消费者几乎没有与经营者进行协商的空间。有的经营者为了提升自己商品或者服务的竞争力，在价格设置上尽量“让利消费者”的同时，压缩消费者在风险承担、售后服务等方面的应有利益，排挤其他使用更合理的附随条款但不具价格优势的经营者，这种情况下，市场机制的调节能力有限，需要法律来设定附随条款的“最低水准”[5]。附随条款才是格式条款中需要重点关注的对象。

目前司法裁判并没有统一明确体现出将核心给付条款排除在格式条款内容控制范围之外的裁判思路，仍然有法官会对核心给付条款适用格式条款的内容控制规定，也存在将格式条款内容控制与显失公平制度混杂适用的情况。这会造成法官过度介入消费者与经营者之前的经济安排，干预当事人的意思自治，破坏市场的竞争机制。

回溯到立法层面，《民法典》将格式条款设置在合同编总则中，未规定格式条款的适用范围，默认了格式条款内容控制可以无差别适用于所有格式条款;同时将原《合同法》中有关合同效力的部分取消，以总则编的民事法律行为效力取而代之，格式条款效力判断制度与重大误解、显失公平制度的衔接不明，导致实践中将显失公平的无效等同于格式条款内容均衡度不足的无效、重大误解与格式条款的混用，不当加强了格式条款内容控制对核心给付条款的约束。

（二）裁判逻辑的混乱与缺失

裁判逻辑之混乱，或在认定合同合意度不足后赘余论述条款内容均衡度不足，或在认定格式条款不公平后又判定經营者未履行提示和说明义务，这类判决书没有依据从纳入判断到内容控制的顺序，将纳入判断与内容规制杂糅在一起，造成了说理的繁复与逻辑的混乱。裁判逻辑之缺失，一般是忽略了格式条款内容的均衡度判断，认为只要消费者在经营者提供的合同中签字确认，就应当严守契约，受到条款的约束，这样的逻辑建立在消费者在签订合同时必须注意到所有条款内容并予以确认，脱离了消费生活的实际，过分加重了消费者的负担与风险。所以法官在裁判中有必要对已订入合同的格式条款内容进行分析，只有在论证了条款均衡度也达标的情况下才能最终确信格式条款的效力，

出现上述问题的原因，一方面是由于法官为了避免说服力不足，在解决某一个法律问题时，总是会累述所有相关法律规定，而又不重视逻辑顺序，即使是已经依据纳入判断被认定为合意度不足的格式条款，也要再运用《民法典》第497条将条款的效力彻底否定。另一方面是由于法官对于格式条款体系的理解不足，忽略了消费者合同主体之间的实际地位差异，过分看重双方确认签字在格式条款效力判断中的作用。

（三）裁判标准阐述不明

裁判标准阐述不明是目前消费者合同格式条款效力裁判普遍存在的问题，法院在判决中对格式条款内容均衡度的认定形成了定型化的说理方式，即诉争格式条款属于（或不属于）法律规定的无效格式条款，故该条款无效（或有效），少有法院对条款究竟为何失衡、失衡的程度几何等问题进行细致的分析，这种照搬法条、大而化之的裁判方式无法使诉讼当事人信服，也没有体现我国法院应有的司法水平。

当然，法官没有清晰的阐明裁判标准也有其自身的考虑，一方面消费者合同纠纷种类繁多，涉及的格式条款也内容各异，对每个条款内容进行深入剖析会加重裁判者的负担;另一方面，对于何为均衡度，法官在内心形成的评判尺度并不一定会体现在判决书内容中，因为阐释得越清楚越容易出错，运用大原则裁判是法官规避裁判风险的常见手段。

从根本上来讲，法官之所以对阐明标准有后顾之忧，是因为目前法律规定过于原则化，没有明确格式条款效力判断的具体标准，仅仅只能由法官根据其法学知识和实践经验来判断，缺乏统一的、具体的法律依据。这种立法形式对于格式条款提供者没有起到警示作用，也让消费者在可能被格式条款侵权时缺乏维权底气。

四、裁判路径重构与规则完善

（一）区分格式条款效力规制范围

德国、澳大利亚和英国都对格式条款效力判断的司法审查范围进行了限定，《德国民法典》规定了“偏离或补充任意法规定的格式条款”，《欧洲示范民法典》排除了核心给付条款[6]，《英国消费者权益法案》则规定不对“有关定价和主要标的物条款”进行格式条款公平性评估[7]。

我国可以借鉴以上立法，明确排除核心给付条款在格式条款效力规制范围之外。格式条款制度作为合同自治的体系化干预，其功能是解决由格式条款提供者与接受者之间的结构性差异而引发的问题[2]，这种问题通常表现为经营者以优惠的核心给付条款吸引消费者缔约，同时借助隐藏的附随条款不合理地增加自身利益。核心给付条款主要受市场竞争规制，消费者在不满意核心条款的时候可以选择不与该经营者缔约，不存在由于双方经济能力差异导致的“强制缔约”，其救济主要依靠重大误解、显失公平、欺诈胁迫等民事行为撤销制度，效力及于整个消费者合同，为消费者合同提供兜底保障。附随条款的效力认定则应适用格式条款制度，其标准宜在前者的基础上有所缓和，实现对民法对弱势群体的偏向性保护。

因此，在司法裁判中，若格式条款效力纠纷中核心条款不存在显失公平的情形①，亦无需对核心条款适用格式条款效力规定，当事人应受合法有效的合同条款约束。运用可撤销民事行为制度将核心给付条款排除在格式条款之外，符合格式条款本质特征与民事法律体系，保护市场交易自由不被过分干预，同时赋予附随条款更高的均衡度要求，发挥民法纠偏之功能。

（二）理清格式条款效力判断的逻辑

从比较完善的案例审查思路以及学界理论研究来看，格式条款效力判断的逻辑应分为五个层面，一是确认诉争条款是否格式条款，二是该格式条款是否成为合同内容，三是内容存疑的格式条款之解释，四是格式条款内容均衡度判定，五是格式条款效力有无之法律后果[8]。

在面对消费者主张格式条款不成为合同内容时，如若认定经营者未履行提示或说明义务，便不需要再对格式条款内容进行审查。在《民法典》出台前，《合同法》及其司法解释的相关条文缺乏条理性，合同法司法解释二第9条规定，格式条款接受者可以申请撤销条款提供者未依法履行提示和说明义务的格式条款，而第10条又规定若这类条款存在均衡度不足的情况，法院应当认定为无效，导致了纳入判断在逻辑体系中的地位不明，无法区分纳入判断与内容控制，同时过于强调格式条款司法裁判对条款是否纳入合同的审查，忽视了格式条款内容均衡度的判断。《民法典》在格式条款法条群的第1条就规定了格式条款接受方没有注意或理解涉及重大利害关系内容的，可以主张该条款不进入合同，不成为合同内容。此条规定修改后，部分法官在格式条款效力裁判中的确更注重以格式条款是否订入合同为讨论格式条款内容是否公平的前提，这种前提思维需要全面贯彻到类案审判之中[9]73-74。

格式条款成为合同内容之后，判断其效力有三条法律适用路径：一是适用民法一般规定;二是适用合同条款一般规定;三是适用格式条款特别规定。民法一般规定即总则中有关无效民事行为的规定，在格式条款效力争议中一般不存在无民事行为能力、虚假意思表示、恶意串通的情形，主要判定格式条款是否违背效力强制性规定与公序良俗原则。合同一般条款即合同效力规定中的无效免责条款，对于人身损害以及故意或重大过失的财产损害进行免责的条款，其不公平性是显而易见的[10]264-274。格式条款特别规定往往是格式条款效力裁判中的难点与痛点，何为不合理地免除或加重责任、何为格式条款接受者的主要权利、对主要权利的限制几何算作不合理，《民法典》立法并未予以解答，只能依靠法官在司法实践中充分发挥自由裁量权，不妨考虑总结实践经验，将格式条款特别规定适度具体化。

（三）明确格式条款内容控制的考量标准

参考原《合同法》第125条的立法模式，列举格式条款效力判断的考量标准。

1. 双方交涉力量。消费者和经营者双方的交涉力量存在固有差别，而消费者面对体量大、专业性强的经营者时交涉能力则更加悬殊，例如在保险合同纠纷中，保险业务具有高度专业性，消费者凭借普通人的理解能力难以知晓保险条款对其权利义务的影响，所以立法与司法裁判赋予了保险公司更重的提示和说明义务、更加严苛的内容审查标准。

2. 标的物的性质。标的物的性质会影响消费者对格式条款内容的认知，例如在酒店房间预定合同中，酒店同时提供特价房与较贵的正价房，消费者在选择特价房时被告知特价房不可取消，此类房间比可以免费取消的房间更具价格优惠，经营者通过让渡出部分房间价款、不允许退款的方式获得低利润率但相对稳定的收益，这是市场经济中双方基于各自情况为自身利益作出的理性意思表示，并非均衡度不足的格式条款。

3. 损害发生的可归责性。格式条款所限制的条款提供者责任，因其可归责性不同，效力认定的结果也会产生差别。例如已经保价的物品在运输中被损坏和未保价的物品在运输中受到磕碰，快递公司的可归责程度是不同，已保价物品的安全理应在运输过程汇总受到承运人的高度注意，快递公司对其损毁具有较高的可归责性，所以对于保价物品的免责条款，应严格否定其效力;而对于未保价的物品，快递公司的注意义务要求较低，对于未保价物品仅赔偿数倍运费的条款，可以肯定其效力。

4. 相对人被侵害利益类型。条款提供者以格式条款侵害的相对人利益越重大，对该条款效力认定就应该越严格。

5. 有无替代性补偿。如果经营者为格式条款中免除或限制的责任提供了其他替代性补偿，可以对该条款的效力从宽认定，例如房地产公司以前期物业费的减免替代其在格式条款中对自身违约责任的免除。

6. 限制相对人的合同权利是否具有合理性。格式条款制定者应当公平确定双方的权利与义务，但是限制相对人权利的条款并不当然无效，要考虑这种限制是否具有合理性。例如开发商虽免除逾期办理房屋产权证书的违约责任，但是是鉴于该房屋是为特定单位干部职工建设的限价商品住房，其产权证办理适用的程序及条件与普通商品房不同，受国家政策及本地政府实务操作规范影响较大，所以这样的免责条款具有合理性，应肯定其效力。

7. 合同风险分配的均衡程度。当事人承担风险应当在其能力所及的范围内，例如廉价机票预订政策，通常会写明取消预定只退机建和燃油费，虽然很大程度上限制了消费者的利益，但因为乘客的临时取消往往会导致航空客运经营者失去与他人订立合同的机会，而乘客掌握着能否按时登机的风险，航空公司承担了廉价机票低利润的风险，双方承担的风险是均衡的，所以即使此类条款限制了消费者的权利，也应当被认定为有效[11]330。

五、結论

消费者合同是日常生活中最繁多的合同类型之一，从中洞察出最为典型与丰富的格式条款在民法领域的适用现状，对于格式条款制度的完善有相当重要的指引作用。《民法典》中格式条款条文的变动，不仅仅是旧条款的简单加和，更是对效力判断逻辑的梳理，法律适用者需要领悟其中奥义，进一步厘清格式条款效力纠纷裁判路径。

格式条款制度规制格式合同中对任意性规范进行约定的附随条款，作为市场竞争结果的核心给付条款则以民事法律行为效力制度作为兜底规范。涉及格式条款效力纠纷时，应首先判断格式条款是否满足成为合同内容的合意度标准，不满足者直接否定其约束力，反之则需深入分析其内容均衡度。格式条款的内容控制标准，需要从双方交涉力量、标的物的性质、损害发生的可归责性、相对人被侵害利益类型、有无替代性补偿、限制相对人的合同权利是否具有合理性、合同风险分配的均衡程度等方面进行考量，如若在立法中列举上述考量因素，或然能改进当下裁判说理半间半界之现况，并增强对格式条款使用行为的事前引导作用。

注 释：

① 此处只提到显失公平一种情形，一方面因为格式条款效力纠纷中少有重大误解、胁迫欺诈等主张和争议，另一方面是因为显失公平和不公平格式条款常常被混为一谈。显失公平是民法一般规则，而不公平格式条款无效则是适用于格式条款的特殊规定。本文认为，核心条款的内容公平性关系整个合同的效力问题，应当运用显失公平制度进行判断，而格式条款效力判断局限于个别条款，适用于附随条款的内容均衡度评判。

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