《合同法》格式条款效力规范之重构

黎珞

摘要：我国《合同法》制定的格式条款效力规范存在相互矛盾、难以适用的问题，“公平原则”已不再适宜作为评判标准。应进一步细化认定格式条款效力的概括性规范。以格式条款约定的情形是否已经被有关法律规范所规定作为逻辑展开的线索，对于既有法律规定已经创设的情形，应考察格式条款是否对其排除与变更适用或格式条款的内容是否更有利于条款相对方的利益；对于法律规定未涵盖的情形，应依据相对方订立合同的主要目的对其效力加以判断；对于既没有违反法律规定又符合相对方订立合同的主要目的的格式条款还应考查其是否有违诚实信用原则。

关键词：格式条款；效力规范；立法模式；概括性规范

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2016）05-0124-06

自《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁布以来，作为调整格式条款效力的第39条和第40条受到学界的诸多批判，为了缓解两法条中存在的问题，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第9条和第10条针对格式条款的效力认定又作了进一步的细化。然而，这非但没有解决《合同法》存在的既有矛盾，而且又进一步引发了《合同法》与司法解释以及司法解释条文之间的冲突，给法律适用带来了更多的困难。因此，为了彻底摆脱立法与司法陷入的困境，首先应将解释论作为工具廓清法律条文的真意，在对现有规范进行合理解释之后。若仍然不能达致预设的效果，则需要从立法论的角度对格式条款的效力规范进行一次重构。

一、格式条款效力规范之司法审视

1.相关案例的搜索与分类

通过对搜集到的典型案例进行对比分析，笔者发现这些案例可以依据法官判定格式条款效力的路径被分为三大类：

第一，在探讨格式条款内容之后，适用《合同法》第39条认定格式条款的效力。如果该格式条款未遵循公平原则并且提供方没有尽提示说明义务，即没有满足《合同法》第39条对格式条款的要求，将被认定为无效条款。比如，在“上海上德货物储运有限公司诉上海艳兴物流有限公司公路货物运输合同纠纷案”中，法官认为“应严格依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定，而本案‘收货凭证中注意事项的第4项不但内容不公平，而且没有将赔偿限制条款标注在比较醒目、突出的位置，同时也未能举证证明其采用格式条款订立合同的同时已采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，因此，应当认定本案不能适用‘收货凭证中的赔偿限制条款”。

第二，在考查格式条款内容之后，适用《合同法》第40条认定格式条款的效力。法官会首先判断格式条款的内容是否为免除提供方之责任、加重对方之责任或排除对方之权利，然后考察该条款是否与现行法律规定相抵触或违背公平原则。如满足以上情况，则直接适用《合同法》第40条认定格式条款无效。前者如在“张培明与张勇运输合同纠纷上诉案”中，法官首先依据《合同法》第311条之规定并结合案件事实认定“张勇认可其在承运该批货物时仅查看了电视机包装纸箱，并未对电视机是否毁损进行检验。张勇亦不能证明其承运行为存在上述法律规定的免责情形。故，张勇应对案涉电视机的毁损承担赔偿责任”；然后再利用《合同法》第40条之规定进行判定，“案涉托运单中张勇关于‘包装有破损，损坏自负，保丢不保损的约定属于上述法律规定的免除其责任的情形，应属无效”。后者如“孙宝静诉上海一定得美容有限公司服务合同纠纷案”，法官认为“提供格式条款的一定得公司并未遵循公平的原则来确定其与孙宝静之间的权利和义务，服务协议及声明书中关于孙宝静放弃服务不退回任何费用的约定明显加重了孙宝静的责任。排除了孙宝静的权利，这些约定条款应属无效”。反之，如果不违反公平原则，即便格式条款限制了对方的权利也是合法有效的。

第三，出现了部分案例将《合同法解释二》第9条和第10条作为裁判依据的情况。将第9条作为裁判依据的案件中，法官承认了相对方对免责条款的撤销权。如在“中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司与重庆嘉峰实业（集团）有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案”中，法官认为“被上诉人嘉峰公司与案外人泛美公司系案涉货物运输托运单的双方当事人，嘉峰公司为提供格式条款的一方，合同相对方是泛美公司……如果嘉峰公司未采取合理的方式提请泛美公司对该托运单中第2条及第3条责任条款的注意并对该条款予以说明，则依法享有撤销权的主体是泛美公司而非本案上诉人大地保险公司”。虽然该案由于相对方已经明确知道免责条款之内容而无权行使撤销权，但足以说明法院承认相对人对于未尽提示说明义务之免责条款可以行使撤销权。而不是直接认定其无效。另外，利用第10条作为裁判依据的案件一般是将格式条款分为两个部分进行效力判定：提供方是否履行了合理的提示说明义务以及该条款是否免除了提供方的责任、加重了对方的责任或排除了对方的权利。如果该条款内容为免除己方责任、加重对方责任或排除对方权利并且提供方未尽合理的提示说明义务，那么法官便直接依据第10条认定该条款无效。比如在“孔×等诉杨××等机动车交通事故责任纠纷案”中，法官在对事实认定后认为“《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十条规定……对保险合同中免除保险人责任的条款。保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示。并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”在本案中法官直接认定了未作合理提示说明的免责条款是无效的，而没有对免责条款本身是否遵循公平原则加以考量。但还有一部分案例是法官从免责条款是否被合理地提示说明与条款本身是否遵循公平原则两个方面作出判断之后才对条款效力作出认定。如在“中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司东峰山营销服务部与李振华等交通事故赔偿纠纷案”中，法官认为“《机动车第三者责任保险条款》责任免除部分中虽约定保险车辆发生事故致第三者停驶的损失保险人不负责赔偿。但该条款从形式上为格式条款，从性质上为免责条款。保险公司在与被保险人订立合同时未作出足以引起投保人注意的提示，亦未对该条款的内容向投保人作出明确说明，且该条款违背公平合理、权利义务相一致原则，该条款为无效条款”。

2.司法裁判中存在的问题

通过以上对既有裁判的分类梳理，司法裁判中对于格式条款效力的认定存在两个方面的问题：

第一。相同的案情适用不同的裁判依据。针对免责条款之效力问题，有的法官使用《合同法》第39条认定免责条款的效力。有的直接使用第40条认定其无效，还有法官运用《合同法解释二》第9条、10条作为裁判依据。显然，法官们对判断格式条款效力的两个条文及其相应的解释应如何运用没有形成统一的思路。它们各自的作用以及具体适用于怎样的情形法官们也没有形成明确一致的意处。

第二，相同的案情存在裁判结果不同的局面，在一部分案例中对于提供方未尽提示说明之义务的格式条款法院会直接认定其无效，如在“邵风英诉卢月红、马伟货物运输合同纠纷案”中，法官认为“发货单上虽然注明了选择保价赔偿和最高额赔偿的内容，但该条款为格式条款，对免除和限制提供方责任的条款。被告未能提供向原告提示或说明的证据，该辩解本院不予采信”。罾前述“孔×等诉杨××等机动车交通事故责任纠纷案”亦是如此，法官仅仅因为提供方不能证明对免责条款尽提示说明义务便否定其效力。忽视了免责条款所作的规定直接关涉到保险人的赔偿额度及事后代位权的行使，符合公平原则与保险法的有关规定不应仅因为未被合理地提示说明而就被认定为无效。然而同样是对于提供方未尽提示说明义务的格式条款，另一部分案件却适用了《合同法解释二》第9条，认为未被提示说明的格式条款可以由当事人行使撤销权，并不是当然无效。如“常州嘉南置业有限公司诉吴明华等商品房预售合同纠纷案”等案件即是如此。

二、格式条款效力规范之立法考察

1.《合同法》中格式条款效力之评判标准

对比《合同法》第39条与40条会发现，第39条给“免除其责任”格式条款的提供方施加了“采取合理的方式提请对方注意”并“对该条款予以说明”的义务。虽然此处并未对提供方履行提示说明义务时免责条款的效力作出规定，但立法显然在此承认了免责条款有效的可能。否则要求提供方履行“采取合理的方式提请对方注意”并“对该条款予以说明”的义务便毫无意义了。反观第40条，则直接规定了“免除其责任”的格式条款无效而不论是否履行了提示说明义务，这显然与39条的规定相冲突。

为了调和《合同法》第39条与40条所存在的矛盾，《合同法解释二》第10条进一步明确了认定格式条款无效的要件。即“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的”才能认定该格式条款无效。《合同法》第40条一共规定了三种情形：具有第52条，第53条之情形以及免除提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利之情形；对于具有前面两项情形的格式条款可以直接认定为无效。无需同时满足格式条款提供方“违反合同法第三十九条第一款的规定”之要件。因此，这里需着重分析的是“违反合同法第三十九条第一款的规定”并具有《合同法》第四十条“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”而被认定为无效之情形。其实第39条第1款主要包括两个要素：未遵循公平原则确立权利义务、提供方未对免除其责任之格式条款履行提请注意和说明义务。依《合同法解释二》第10条之意，只要该格式条款违反公平原则确立双方当事人的权利义务或提供方未对免除其责任条款尽提请注意、说明义务，并属于第40条中免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利三类之一，该格式条款即为无效。具体来说，一方面，对于《合同法》第39条公平原则之理解应适用于所有的格式条款。某格式条款若违背公平原则并且本身内容属于“免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利”，该格式条款是为无效。另一方面，根据《合同法》第39条之规定，提请注意及说明义务仅仅只是针对“免除其责任”的条款。其实免除或限制己方责任对于双务合同的对立双方来说必定加重了相对方之责任，排除对方主要权利也是免除、限制自己责任的表现，因而“加重对方责任、排除对方主要权利”之格式条款同样需要提供方履行提请对方注意与说明之义务。因此，按《合同法解释二》第10条之意，若某格式条款内容属于免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利三项之一，即便遵循了公平原则，只要提供方未对其提请对方注意与说明，该条款依然无效。

此外，根据《合同法解释二》第9条之规定，提供方对于“免除其责任”之格式条款未尽提请注意和说明义务的，“对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。依据体系解释一致性原则，“撤销”之法律用语在《合同法》第54条可撤销合同的规定中也有适用，如果当事人未撤销该合同，应认为合同是成立并生效的，那么该格式条款在被撤销之前也是有效的。而且，此处尊重相对人的意思自由，将违反提请注意说明义务之格式条款的效力交由相对人决定，因此，未尽提请注意和说明义务的免责条款在被撤销前应当被理解为有效成立，否则就不存在相对人自由决定撤销的意义。然而根据上文对于《合同法解释二》第10条之规定的理解，提供方对于“免除其责任”之格式条款未尽提请注意和说明义务的，该格式条款直接认定为无效，这便产生了明显的冲突：究竟该格式条款在被撤销之前是有效还是无效呢？这也就是导致如前述相同案情之下却出现了不同裁判结果的原因。《合同法解释二》第9条特别规定提供方对于免责条款需履行提请注意与说明之义务，是试图将违反此义务之格式条款的效力交由相对方自由决定，若直接认定其无效则太过严格，比如在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承保范围之内，并不能因为保险人违反提示、说明义务而径行认定无效，只有在被保险人因此申请法院撤销该条款时，法院才予以支持；而《合同法解释二》第10条主要针对违反《合同法》第39条第1款公平原则而导致格式条款无效的情况。尽管有一部分学者将提供方的提请注意与说明义务视为格式条款“纳入”规则。将这里的“撤销”之法律意义理解为“未订入合同”。即使以后立法可以做此修改，但按目前立法之意旨不能这样理解。总之，如果“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”之条款提供方违反提请注意与说明义务，该条款的效力应依据《合同法解释二》第9条处理。只有当这些条款违背“公平原则确定当事人之间的权利和义务”，免除了提供方法定的、在通常情况下应该承担的义务。迫使相对方承担通常不应承担的义务、排除其依合同性质或法律规定应享有的权利时才直接依据《合同法解释二》第10条认定无效，此时第9条和第10条在适用中的矛盾便不复存在。

综上，除去具有《合同法》第52条和53条而导致格式条款无效的情况，立法中格式条款效力规范的内容即是设置了三类格式条款无效与三类格式条款可撤销之情形：（1）免除其责任+违反公平原则-无效；（2）加重对方责任+违反公平原则-无效；（3）排除对方主要权利+违反公平原则-无效；（4）免除其责任+违反提请对方注意与说明义务-可撤销；（5）加重对方责任+违反提请对方注意与说明义务-可撤销；（6）排除对方主要权利+违反提请对方注意与说明义务-可撤销。

2.格式条款公平原则之分析

谈到“公平原则”很容易联想到《合同法》第54条关于“显失公平”的判断标准，因为其都是对公平的认定。故在此可以作为理解“公平原则”内涵的方法。我国学界对于是否“显失公平”的判断是存有争议的，有学者认为公平的判断只需要单一的客观要件，即“凡合同内容双方给付显失均衡，致一方遭受重大损害的，均可构成显失公平的法律行为”；还有学者持双重要件说，认为除了客观上的给付不平衡之外，“显失公平”的构成还需要主观上有利用对方不利情势之故意。笔者认为不论以单一要件还是双重要件来理解“公平原则”均不能很好地实现认定格式条款效力的目标，因为传统的主客观要件存在适用上的困难。

首先，格式条款中单纯的客观标准难以把握。一方面，在判断合同法律行为是否“公平”时，我们必须将合同自由亦纳入考量的范围，因为合同公平首先是建立在合同自由的基础之上。如果能保证双方当事人意思自治，“只要每一方合同当事人根据他们自己的判断。认为另一方提供的给付与自己所提供的给付具有相等的价值，即可认定给付与对待给付之间具有等价关系”。此时即便客观上不等价，那也是正常的交易风险，法律不应介入其中。这么说来单一的客观判断标准并不确定。另一方面，即使以对待给付均衡作为唯一认定“公平”的标准，那么何为均衡？《合同法解释二》第29条对“过分高于造成的损失”作出了规定，通过具体的数字作为公平合理的判断标准。但这种明确的客观数据在评价格式条款是否公平时并不能适用。因为格式条款主要是对双方权利义务的公平配置，不如价款、数量可以量化，所以以客观的给付均衡为内容的“公平原则”不能作为判断格式条款效力的条件。即使否定“显失公平”构成要件上的主观性，也绝对不能抹去“具体的显失公平案件中存在着主观因素”这一事实。这就更说明了对公平的认定需要结合主观因素。其次，利用主观要素来判断格式条款的公平性同样难以适用。因为对于消费者格式合同。格式条款的拟定双方本来就处于不平等的经济地位。一方相对于另一方绝对享有缔约优势。即便格式条款的提供方已经向相对方履行提请注意与说明之义务。但也很难认定提供方是否利用对方不利之情势。比如，提供方之垄断地位导致相对方无法选择交易主体，这是否能被认定为垄断企业利用了对方不利之情势？如果能够认定，这种不利情势却是客观存在而不是提供方在具体的交易中故意加以利用的，这对提供方必然不公平；而如果不加以认定。那作为条款提供方的垄断企业确实处于垄断地位。因此，公平的主观要素在格式条款的效力认定中难以举证。

给付均衡与公平不可忽视的另一层意思是“如何公平地分配与合同相关的负担和风险的问题”。那么该如何判断“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”之格式条款是否公平地分配了与合同相关的负担和风险呢？我国《合同法》第142条规定了风险承担方式，即交付之前由出卖人承担、交付之后由买受人承担。基于此规定，反观《合同法》第62条对于合同履行地点不明确时的规定可知。除给付货币、交付不动产以外。一般在履行义务一方所在地交付标的、移转风险。法律在此通过任意性规范分配交易双方当事人之风险、平衡双方之权利。这是立法者综合考量当事人双方之利益所作出的价值判断。那么如果双方当事人约定不采“往取主义”。而是在受领标的一方所在地履行义务、移转风险就是不公平的吗？第一。这样约定显然是双方当事人意思自治之结果；第二，理性的出卖人作此约定，履行所存地交付标的、移转风险之义务，他一定在交易的其他方面获得了相应的补偿，比如约定买受人承担从出卖人所在地到买受人指定交付地之间的运费与货损风险，那么即使双方约定与《合同法》第62条不一致的履行地点也遵循了公平原则确立双方当事人之权利与义务。正如学者所说：“任意法之立法意旨不是在使当事人得恣意将立法者制定之法律效力废弃，而是容许当事人以其他规范来代替原来法律规定”，只要整体上公平地分配了双方的权利义务就应该被允许，这么看来，“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”之格式条款是否遵循了公平原则只能依据个案加以判断，不能简单地认定他们无效。

总之，通过公平原则认定格式条款的效力还不足以帮助司法裁判作出明确的判断。需要完全依靠法官正确行使自由裁量权。因此，《合同法》对格式条款效力的认定方式亟需转变。

三、《合同法》格式条款效力规范体系之重构

在我国格式条款效力规范体系中，除《合同法》及其司法解释之外，在一些单行立法中也有规定，比如保险法、海商法、劳动合同法、消费者权益保护法、邮政法、民用航空法和铁路法等，这些单行立法针对本行业内的特殊情形设置了相应的条款。与《合同法》相互配合、共同调整特定领域中格式条款之效力。因此，我国《合同法》应在保持现有立法模式的基础上。制定更为细化、逻辑清晰的概括性规范以代替过于抽象的公平原则来判断格式条款的效力。由于法律已经为当事人设定了基本的行为准则，在此笔者以格式条款约定的情形是否已经被有关法律规范所规定作为逻辑展开的线索进行分析。

第一，违背法律规定之格式条款的效力规则。民法规范由强制性规范与任意性规范构成，区分标准即为该规范是否可以由当事人的约定加以排除适用。对于强制性规范，当事人必须无条件遵守，一旦约定与之相冲突自动不发生效力。因此。我们仅需要考虑替代任意性规范的格式条款之效力。当事人在进行民事行为时，多数情况下会对双方之间的权利义务自由地约定，但也会出现对一些情形缺乏考虑或是因为太过麻烦而没有在合同中予以规定的情况。因为当事人期待法律已经对民事活动中可能出现的一般细节有公正的规定。任意性规范可以被当事人之间的约定任意排除，但这也不是绝对的，立法者给排除任意性规范的法律行为设置了很多障碍。格式条款的效力规范即是如此。

法律之所以在格式条款排除任意性规范时给予限制。是由于格式条款的自身性质所致。因为只有当事人之间达成的约定是出于完全意思自治才能排除任意法的适用。而这种意思自治在使用预先拟定的格式条款订立合同时是不存在的；因此，任意法对于适用格式条款的合同来说已经不是单纯的任意法，而特别具有了强制性。另外，任意法的本质属性是由立法者根据社会一般交往规则抽象而来，是对社会基本的公正进行考量之后的结果，有助于为当事人节省交易成本、防止法官恣意行使自由裁量权。任意法不能在格式条款中被当事人随意排除。特别是任意法赋予格式条款相对人的基本权利、施加给条款使用人的法律责任不能被排除。在此也应该认识到，任意法已经异化为一种具体规则来代替诚实信用、公平等抽象的民法基本原则对格式条款之效力进行调整，“对一般交易条件仅仅应当以法律（特别是民法典）为标准进行考察，而不应当考察其是否符合进一步的公正理念”，这也正好弥补了以公平原则作为判断标准的不足。此外，既然是对任意法排除的限制，那么绝不是禁止当事人在格式条款中对任意法的规定加以排除或变更。既有的私法体系不应该被例外地打破，即便是在格式条款效力的判定上，排除或变更任意性规范的格式条款应该允许合同相对方自由地撤销而不是一律无效。这正好与可撤销合同这种效力形式相吻合；而且，由于任意法建立在民事法律关系中最为基本的公平正义标准之上，代替任意法的约定至少应该与其一样对契约的公平正义加以维护。因此，任意法在法律关系中构造的基本权利、义务与责任体系不应被格式条款所排除，比如相对人有关的形成权、请求权以及条款使用人承担的违约责任等；除非格式条款中设定的权利、义务或法律责任较任意法的规定对条款相对人来说更为有利。排除或变更任意性规范的格式条款可由相对方撤销，但较任意性规范更有利于条款相对方之正当权益的格式条款除外。

第二，法律规定调整范围之外的格式条款的效力规则。民事行为建立在当事人意思自治的基础之上。所以必须承认法律不能为可能发生的所有法律事实设立相应的调整规范，这就意味着当事人之间订立的格式条款不会被全部纳入任意法规制的范围，因而存在很大一部分格式条款无法通过寻找任意法依据来判定其效力。那么此时又该如何对其进行调整呢？此时为了维护条款相对人之利益应围绕具体订立合同之目的加以判断，即如果法律没有对某一合同条款设置相应的调整规范。那么在审查其格式条款之效力时，就应该诉诸该合同订立时所包含之目的。如果该格式条款并不违背合同设立当时相对人所欲达致之主要目的则该条款之效力应该得到承认。比如，在“谢莉莉与上虞市卧龙天香华庭置业有限公司商品房销售合同纠纷上诉案”中，被上诉人（原审被告）上虞市卧龙天香华庭置业有限公司在其与上诉人（原审原告）谢莉莉签订的买卖合同中约定“面积误差比绝对值超过3%时，给予买受人一定的考虑期间，允许买受人在合理期间内提出退房要求”，其目的是督促买受人及时受领房屋，并没有害及买受人订立买卖房屋合同之目的，所以该格式条款是有效成立的。由此可见，超出法律规定调整范围之外的格式条款违背相对方订立合同之主要目的无效。

第三，效力规范体系之周延。仅以格式条款是否排除或变更法律规范为逻辑主线加以展开的判断思路在逻辑上还是不够周延，因为最后会有一部分格式条款既没有与任意性规范相冲突，又不损及合同相对人订立合同之主要目的。这时还需要对其条款本身内容是否具有正当性作出考察，因此在格式条款效力之规范体系中还需要一个兜底性条款。由于本文所持观点为我国合同法应对格式条款之效力规范采概括性的立法模式，这与我国台湾地区的立法模式较为相近，笔者认为可资参考。

我国台湾地区“消费者保护法”第11条第1款规定企业经营者应本平等互惠之原则订立定型化契约之条款，第12条第1款又规定定型化契约中之条款违反诚实信用原则、显失公平者无效，并将平等互惠原则作为一种推定显失公平的情形规定在第12条第2款第1项之中，但这给诚实信用原则与平等互惠原则之关系带来了疑问。为了进一步明晰法律规范之意旨。我国台湾地区“消费者保护法施行细则”第14条对“消费者保护法”第12条作了进一步的解释，规定应契约之性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其它情事来判断条款是否有违诚实信用原则以及显失公平，且该细则第14条提出了四种情事进一步细化“消费者保护法”12条第2款第1项中的平等互惠原则。综合看来，我国台湾地区有关规定一共提出了六种认定显失公平的情形，但由于法条之间的关系不甚清晰，给法律适用造成了困惑。笔者认为，若以平等互惠原则作为效力认定的判断标准略显单薄，实则应该以诚实信用原则作为审查标准。而“消费者保护法实施细则”第14条的四种情形可以作为判断诚实信用原则的具体规则，使之进一步具体化。由此，为了完整地规定我国《合同法》中的格式条款效力规范，应增加兜底条文：违反诚实信用原则损害条款相对方当事人之利益的无效，应从当事人之间的给付与对待给付是否显不相当、条款相对方所负担之风险、承担之赔偿责任以及其他不利于相对方利益之情形加以判断。