论我国格式条款的规制

刘立冬　张雷

摘 要 格式条款有别于普通条款，它有一套自己的规则。格式条款在现在的市场环境下得到广泛的应用，但与此同时格式条款也存在一些十分不利的影响。解决这一问题的途径就是对格式条款进行规制。我国对格式条款规制的主要方式有立法规制、司法规制和行政规制，但是这三种主要的规制方式都有一定的缺陷，需要对其进行相应的完善。

关键词 格式条款 立法规制 司法规制 行政规制

基金项目：安徽省大学生创新项目（201510363259）。

作者简介：刘立冬，安徽工程大学人文学院，研究方向：知识产权法；张雷，安徽工程大学，讲师，研究方向：行政法、行政訴讼法、知识产权法。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.280

我国学者对格式条款的研究主要开始于改革开放以后，大体经历了两个阶段。20世纪80年代，我国学者倾向于对格式条款基本理论的引进和介绍，没做很多深入研究的工作。20世纪90年代，随着立法领域的展开，我国学者对格式条款研究的比较深入一些。虽然对格式条款有了一定的研究成果，但是作为近代民法的新兴领域的格式条款在21世纪必然有新的表现形式和发展。因此，本文重点放在研究一下我国格式条款规制中存在的缺陷并针对其缺陷提出相应的完善建议，希望能够促进新时期格式条款的研究。

一、我国对格式条款规制的现状

（一）我国对格式条款的规制体系

我国对格式条款的规制主要有立法规制、司法规制、行政规制三种方式。下面大体介绍一下这三种方式。

在立法规制方面，我国已经颁布了不少有关格式条款的立法。其中最主要的有两部法律。这两部法律对我国的格式条款研究有很大的影响。

其中一部是《消费者权益保护法》。该部法律首次使用了“格式合同”，使格式条款进入立法者的视野，对我国的格式条款研究起到很重要的示范作用。但是这部立法存在一些缺点，如他没有区分格式条款与格式合同。合同往往指的是一种文本，但格式条款仅仅是合同的组成部分而已。尽管有以上的缺点，就格式条款立法而言，其地位依然很重要。

另一部法律是《合同法》。由于该部法律对格式条款的规制比较完整，下文有专门论述，此处就不再介绍了。

除了立法方面的规制，对格式条款还有司法方面的规制。司法规制主要是法院在具体案件审理中，如何对待格式条款。涉及对是格式条款还是普通条款的判断，格式条款能否认为已经订入到合同之中的判断，以及格式条款是否有效等方面。

行政规制就是行政部门对格式条款的认可和监督。在各种对格式条款的规制中，行政规制出现最早。主要是行政机关先进行审查，在没问题之后才能作为条款订入合同。行政规制主要有以下体现：行政机关先行审核，之后才能作为条款订入合同；由主管机关来草拟格式条款的主要内容；行政机关会随时对现实中格式条款的使用情况进行检查处理。

（二）我国《合同法》规制格式条款的主要内容

我国的《合同法》对格式条款的规定比较全面，在格式条款立法方面有着巨大的意义。在格式条款规制方面我国合同法主要有以下四个方面的内容：

1.格式条款的提供方在制定格式条款时应当遵循公平的原则。这是《合同法》第39条规定的内容之一。法律做出这样的规定主要是避免提供格式条款的一方利用自己的优势侵害对方的权益，同时这是个法定的义务，具有强行法的效力。

2.规定了格式条款提供方的提醒义务和说明义务。我国《合同法》第39条对格式条款提供方的提醒义务和说明义务明确的规定。所谓“提醒义务”就是在订立合同时，应当把相关的格式条款内容向对方做出提示。所谓“说明义务”是指在提醒之后，对方不明白的情况下去解释说明的义务。如果对方没有疑问的话，说明义务是不需要履行的。

3.规定了格式条款无效的若干情形。我国《合同法》第40条规定了格式条款无效的情形，即格式条款的提供方在制定格式条款时不能故意去加重对方的义务，或者减轻自己的责任，否则该格式条款为无效条款。这样规定给出了判断格式条款无效的标准。

4.对格式条款的解释确立了若干规则。我国《合同法》第41条的规定主要涉及到三个方面的内容。第一，当对格式条款的解释存在不同的解释时，我们首先应当探讨格式条款双方在订立格式条款时的真实意思是怎样的。第二，在对格式条款的解释出现不同解释的时候，应当采用不利格式条款提供方的解释。第三，非格式条款具有优先的效力，因为非格式条款更能体现合同当事人的真实意思。

二、我国格式条款规制的缺陷和完善建议

（一）立法方面的缺陷与完善建议

1.立法规制方面的缺陷：与其他发达国家的立法相比，我国的格式条款立法还处在探索阶段，很多方面都存在很大的缺陷，需要进行更进一步的完善。出现的问题表现在以下几个方面：

首先，格式条款专门立法的缺失。我国对格式条款的立法规定不是很集中，在我国的多部立法中都有规定。但是这些规定表现出来的缺点十分明显，大都模糊、笼统。立法方面的不具体，过于概括、模糊会使现实中的操作出现偏差，从而导致对格式条款的规制在立法上找不到具体的依据。这不利于对现实中滥用格式条款的控制。

其次，对异常条款没做规定。所谓“异常条款”，是指在正常交易情况下，格式条款相对人没法进行预见的条款。如果某一格式条款非常异常使得格式条款相对人对该条款已经订入到合同中没有料到会订入合同之中，那么该条款应该视为未订入合同之中。对异常条款的规定是大多数国家普遍采用的做法。我国的立法由于在理论方面不成熟，导致了对异常条款的订入缺失。

最后，我国格式条款规制的立法技术存在缺陷。《合同法》的诚实信用原则和公平原则对合同的当事人有着普遍的指导意义。但在对格式条款的规定中，并没有写入进去，这样就使得对格式条款的规制在宏观方面有所欠缺。与此同时，《合同法》中列举出了绝对无效的情形，但是所列举的绝对无效的格式条款种类太少，使得格式条款的内涵比较模糊，缺乏明确的判断标准。这也是体现了格式条款规制的立法方面的不足。

2.立法规制方面的完善建议：我国的立法规制存在以上诸多缺陷。因此需要进行相应的完善。

首先，我们应当对《合同法》第39条中的“合理的方式”以及第41条中的“通常理解”进行具体解释，明确给出判断的标准。其次，对免责条款的认定以及合理提请注意的方式也要进行具体明确的界定。最后，在条件成熟时可以制定关于格式条款规制的专门法律。在专门立法的总则部分，应该规定格式条款的定义，遵守原则，订入原则等。在分则部分应该包括：（1）格式条款的判断标准，即格式条款在怎样的情况下，在怎样的程序要求下才能认定为格式条款；（2）格式条款订立程序。在怎样的情况下，格式条款才算订入到合同之中。在怎样的情况下，格式条款不算订入合同，比如异常条款。（3）不公平格式条款的效力。不平等条款是格式条款里面非常有害的部分，对不平等条款的效力判定要做出具体的规定，是不平等条款不被滥用，侵犯格式条款相对人的权益。

（二）司法规制的缺陷与完善建议

1.司法规制方面的缺陷：由于我国的司法规制尚处于摸索阶段，因此在实践中很多明显属于侵犯格式条款相对人权益的部分，反倒被认定为有效，从而侵害相对人的合法权益。我国司法规制目前主要存在的问题有：

法官在审理案件时往往不能准确把握格式条款的立法精神。法官判案时，法官往往看不出来合同中的那些条款是格式条款，自然也不会把立法中对格式条款的规定运用到司法判案中，这样格式条款相对人的利益就会受到侵害。格式条款的立法精神在于规范格式条款的使用，维护格式条款相对人的合法权益。现实中的案件往往背离了立法的初衷。

对格式条款的效力在判断上出现偏差。由于目前法律规定比较概括、模糊、缺乏可行的操作方式，在格式条款的效力上认定不准，特别是许多企事业单位常常是以行政机关的名义制定各种格式条款这样的话，法院在格式条款效力判断上就会比较轻率，使得格式条款的相对人的利益完全没考虑进来。另一方面，司法活动中，典型案例也会起到很好的规范作用。但是有法律效力的典型案例还不多，这中现状对法官的判案的指导很缺乏。

2.司法规制方面的完善建议：司法规制是指法官在案件审理中，对格式条款的认定，解释以及效力判断的具体处理。加强司法规制首先要提高法官的法学素养。法官在判案时肯定会受自己的法学功底的影响，因此法官如果想在具体判案中不出差错就不得不提高自己的法学素养。其次，法官也应该严格遵循格式条款立法的规定。我国的立法对司法有着制约的作用。法官如果不按法律来判案，就会使自己的判案权力得到滥用，这样就肯定会损害到格式条款相对人的合法权益。最后，司法判案要不受外界压力的干涉。格式条款的制定方往往是垄断性的大型企业，这些企业和他们的主管部门通常也会存在利益关系。法官判案就应该不受这些企业或者他们的主管部门的干涉。只有这样，法官才能客观的审理案件，做出符合公平正义的判决。

（三）我国行政规制方面的缺陷与完善建议

1.我国行政规制方面的缺陷：行政规制与司法规制相比既可事前审查也可事后监督。但是我国的行政规制实践中比较乏力，没有起到其应有的效果。出现的问题主要包括以下几个方面：

首先，思想认识不到位，這是行政监控不力的主要原因。在现实生活中，有些行政机关的人员对经济活动管的过死，使得市场主体的活力发挥不出来，而另一些行政管理者则认为自己应当退居幕后，对经济活动中的不平等视而不见，或者以为是市场自己的问题，不归自己来管。

其次，权力不清，责任不明。格式条款的相关立法只是笼统地规定了工商行政管理部门和有关主管部门有权对合同中的格式条款进行管理。但立法上并没有把这项管理权力具体明确到哪个行政部门上，就使得权力主体的不明确，从而影响了格式条款行政规制的效果。管理权的不明确同时也导致了追责机关的不明确。这些都不利于格式条款的行政规制。

最后，行政执法不公。我国的行政管理机关往往也会经营一些企业，这些企业和他的管理部门必然会存在利益上的往来。因此，想让行政机关侵害自己的权益，以保护格式条款的相对人的利益就显得很难。这也是我国格式条款行政执法不公的根本原因。行政执法不公很是普遍，大大削弱了我国对格式条款行政规制的效果。

2.行政规制方面的完善建议：行政规制不比司法规制，他没有司法规制那么严格的程序和高昂的费用，而且格式条款的行政规制的效率非常高，收效也很明显。因此很多格式条款的相对人在自己权益受到损害时很倾向选择向行政机关寻求救济。但是我国的立法对格式条款管理的机关并没有给出明确的规定，这就使得格式条款的相对人在自己权益受损时不知道到底想那个机关去寻求救济。我们建议立法应该把对格式条款有管理权的机关具体确定下来，而且把该机关的行政权力也明确的规定。这样我国对格式条款的行政规制就会做到有法可依。

对格式条款的滥用除了事后救济，还得需要进行事前的监督。格式条款的备案制度就是对格式条款行政规制中的一个很好预防措施。所谓格式条款的备案制度其实就是指一些格式条款在制定出来之后必须把格式条款送到相关的行政机关去进行审查，在行政机关审查好之后，如果没问题才能具体运用到商业合同之中。审查不通过则不可以把格式条款订入到合同之中。我国出现的大多数格式条款都是大型的垄断企业制定的或者由其主管机关制定或审批的，这就决定很多格式条款的内容往往会损害格式条款相对人的合法权益。鉴于这种情况，我国应当完善格式条款备案制度，通过对格式条款的备案审查将一些明显侵害格式条款相对人合法权益的格式条款扼杀在摇篮之中，维护市场交易的公平。

参考文献：

[1]大木雅夫.比较法.法律出版社.1999.

[2]王丽美.论格式条款的司法规制.湖南社会科学.2010（2）.