电商平台安全保障义务之实证分析与理论进路

徐慧蕴

摘 要：平台经济的健康发展需要平台承担维护平台生态的责任。电商平台违反安全保障义务需要依据《电子商务法》第38条第二款承担“相应的责任”，但“相应的责任”之龃龉给平台责任的确定带来了困难。对平台责任的界定可从相关判决书的实证分析入手，兼采法教义学的视角，以电商平台的安全保障义务的法理基础为逻辑起点，确定安全保障义务的内容和认定标准，合理界定平台责任形式和責任范围，适当配置举证责任，以明确类型案件裁判标准以及规范，促进互联网新业态发展。

关键词：电子商务平台经营者;安全保障义务;平台责任;侵权责任 ;电子商务法

近年来，以电商为核心的商品流通行业革命如火如荼，这是互联网向销售、物流、产业等领域延伸的“互联网+”创新产物。依托和运用移动互联、大数据和人工智能技术为消费者提供高效、快捷、科技的交易信息和服务的电商平台纷纷涌现。由于互联网新业态经济发展尚处于探索阶段，尚不健全的法律法规在应对频发的互联网侵权案件时则显得有些捉襟见肘。《电子商务法》第38条第2款明确规定电子商务平台违反安全保障义务需要承担“相应的责任”。但未明确界定具体的责任形式，容易产生司法适用混乱的问题，需要做进一步的研究。首先，可在梳理电商平台安全保障义务的裁判样本的基础上，归纳出法律适用中存在的问题。其次，以平台承担安全保障义务的法理基础为逻辑起点，安全保障义务的内容和界定标准为逻辑延伸，平台“相应责任”之具体责任形态的确定为逻辑终点，从实践出发分析电商平台责任的理论进路，以明确类型案件裁判标准以及规范和促进互联网新业态发展。

一、电商平台安全保障义务的实证分析及问题总结

本文在北大法宝上以《电子商务法》第38条第二款为裁判依据，裁判时间从2019年1月1日至2022年7月14日，选择民事案由进行检索，剔除掉无效样本，一共检索到平台安全保障义务责任纠纷的案件裁判文书12份，并进行裁判思路的量化分析。判决平台不承担侵权责任的有5例，承担侵权责任的有7例。法院依据《电子商务法》第38条第二款判决平台承担违反安全保障义务的民事责任的具体形态不一、裁判标准各异，判决承担补充责任的案例有4例（占比约57.1%），承担按份责任的有3例（占比约42.9%），没有判决承担连带责任的案例（参见表1）。可推知在司法实践中，判决平台承担补充责任的案件占大多数。

各法院在认定侵权行为时的裁判思路不同，笔者将法院的争议焦点及裁判说理思路大体归纳如下：第一，平台与原告之间的法律关系;第二，平台是否承担安全保障义务;第三，平台的行为是否构成侵权，关键从过错和原因力大小两个层面分析，综合考量其他因素确定平台的责任形态及责任范围。判决1是最完整的裁判说理思路的呈现，对上述三点思路都进行了详细的说理。而裁判2-7主要围绕第三点即平台是否构成侵权展开说理分析。

平台责任形态的确定理由林林总总，具体考量因素可归纳为平台的过错程度、对事故发生的原因力大小、平台是否获利、平台的市场影响力、消费者的需要以及直接侵权人的赔付能力，等等。其中，平台的过错程度和原因力大小是认定责任形式的最关键因素。表1的七个判决均从这两个方面来认定平台的责任，均认为平台未尽审核义务或安全保障义务具有过错，但并不是侵权行为发生的主要原因，只是次要原因。然而，裁判理由一致的类似案件却得到责任形态不一致的裁判结果，平台在判决1-4中承担的是补充责任，而在判决5-7中承担的是按份责任，裁判标准不统一的混乱局面可见一斑。即使在同样判决平台承担补充责任的判决1-4中，平台需要承担的补充责任的范围又有差异，判决2、3、4认为平台对直接侵权人清偿不能的部分承担补充责任，判决1认为平台对直接侵权人不能清偿义务的50%部分承担补充责任。判决1的责任范围相较之下更小，平台的责任负担较轻。同一责任形态下的责任范围各异，裁判标准较为模糊。

判决承担补充责任的裁判理由多为相应的责任应该延续立法惯性，在连带责任和补充责任之间选择。连带责任必须要有法律规定或者当事人约定，否则应该承担与平台的过错相适应的补充责任。而判决承担按份责任的法院则认为可以直接依据侵权责任的过错原则进行归责，视平台的过错程度和原因力大小使平台承担一部分责任。

二、电商平台责任认定的逻辑起点：安保义务的制度机理

探析平台违反安全保障义务需要承担的具体责任形态需要对电商平台和消费者之间的利益冲突进行价值衡量和利益平衡，首先需要追根溯源，对电商平台承担安全保障义务的法理基础进行考察，有利于明确电商平台的角色定位与功能，从而为下文责任承担的具体分析提供理论支撑。

（一）风险开启理论：安保义务的来源

德国法通过判例确定了交往上的注意义务，即开启交易或交通的人、支配控制事物的人、以及从事危险职业的人等，开启风险的人需要承担防范风险的义务[1]。电子商务平台为平台内经营者与消费者的交易提供了场所，就会开启平台内经营者在平台交易的过程中侵害消费者合法权益的危险，并且这种危险是可以且应当被预见的，由于电商平台对平台具有控制权，因此其对这种可能持续的危险源就负有防范义务，需要采取一定的管控措施来防范风险[2]。如今的电子商务平台在经营活动中已不再是避风港规则预设的web1.0时代背景下的一个被动的、纯粹中立的、工具性的网络服务提供者，其作用地位越来越重要，除了提供交易场所之外，还需要审核电商平台内经营者的资质，制定平台内交易规则、对平台内存在的商品和服务交易进行规划，在平台内经营者发生涉嫌违法违规行为时需要及时采取相应措施处理，等等。在web3.0的互联网共享经济时代，电商平台的行为比传统的居间人的行为更加复杂，其通过技术手段进行信息撮合，在巨大的供需市场中找到能互相匹配的交易双方[3]。平台参与了合同的整个履行过程，一定程度上亦具备组织者和管理者的身份，自应当承担起安全保障义务。

（二）获利报偿理论：公平原则与社会责任

获利报偿理论是指从危险处获得利益的人应当承担防止危险发生的义务[4]。这也符合公平原则。电子商务平台的获利渠道广泛，不仅能通过交易佣金、商家入驻费用、增值服务费、广告费等获取显性利益，还能够获得商业信誉、用户信息、平台影响力等隐性利益。由于平台和平台内经营者管理关系的存在，平台还有可能从侵权人的不法行为中获益。由于网络平台交易快捷、频繁，难免产生交易风险。既然电商平台在经营活动中获取了利益，就应该承担起相应的防范化解危险的义务，这与收益与风险相一致原则相匹配。电商平台作为经济发展的产物，以盈利为主要目的，其为了追求利益最大化，会通过不断完善自身机制来减少经营风险，这也与企业追求盈利同时也要承当社会责任的发展理念相符合。

（三）成本收益理论：低成本优效能

网络经济领域的发展日新月异，新模式新样态不断衍生，在网络空间中发生的纠纷也越来越多。网络空间不是法外之地，网络空间公共治理是社会的现实需要。从法经济学的视角来看，应该由避免损害发生所需成本最低的主体来承担防止该损害发生的义务。电商平台掌握着较为丰富、优质的技术、信息、资金和人员，在违法行为事前预防和事后处理方面，相较于行政机关，拥有监管成本低、收效好的优势。传统的行政机关监管模式具有较大的局限性，信息滞后、技术手段落后、人员和资金有限等缺陷使其难以适应灵活多变的平台经济新形态。在专业性的判断上平台相较于行政机关也有优势。相对而言，电商平台能够更有效率、更加灵活地以更小的成本来防范危险，具有较优的网络空间公共治理效能。

三、电商平台责任认定的逻辑延伸：安保义务的内容与认定标准

《电子商务法》第38条第二款规定的安全保障义务是法定的作为义务，不能通过约定予以排除。但义务的具体内容和认定标准不够明确，电商平台安全保障义务的范围成为实务中司法裁判的难题。电商平台对如何履行义务缺乏行动预期，从而影响到后面责任的承担。因此，有必要对该义务的内容和认定标准进行分析。

（一）“安全保障义务”的内容

从法条内容来看，第38条第一款和第二款都是关于安全保障义务的规定，虽然第一款没有出现“安全保障义务”的字眼，但其所表达的实质内容是保护消费者的人身和财产安全，应该属于安全保障义务的评价范畴之内。

通过梳理《电子商务法》第38条相关的法院判决发现，电子商务平台的安全保障义务主要来源广泛，可以是法律规定的义务、当事人约定的义务抑或先前行为引起的义务。《电子商务法》第17条规定的真实披露义务、第23条规定的信息保护义务、第27条规定的身份核验义务、第28条规定的协助登记及办理相关信息的义务都能成为电商平台安保义务的法律来源[5]。此外，《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等也有涉及电商平台的安全保障义务的相关规定。司法裁判中，安全保障义务被细化为资质审核义务、个人信息保障义务、争议处置义务、告知义务、说明义务等[6]。笔者认为，不同类型的平台应该承担的安全保障义务的范围不同，网约车平台、顺风车平台经营的业务范围涉及载人，承运过程中有可能会出现交通事故，这与消费者的生命健康权密切相关，因此此类平台应该承担更高的审核义务、更多的安全保障义务。

实际上，安全保障义务的内容是不能穷尽列举的，除了来源于法律的明文规定，还可能来源于基于诚信原则产生的义务。因此法院在确定安全保障义务的范围时可以从两个维度进行考量：第一，电商平台的业务种类和主要功能是否与消费者生命健康紧密相连;第二，从电商平台的用户规模和限制能力的大小看消费者是否对平台产生合理信赖、平台控制风险能力的大小。对不同等级不同类别的平台应该苛以不同限度的安保义务，可以参照国家市场监督管理总局发布的《互联网平台分类分级指南》对各类电商平台进行更加科学规范管理，增强监管的针对性与有效性，科学界定各类各级平台责任，规范法院裁量标准。总体而言，平台承担安保义务具有贯通性，即在时间维度上做到事前危险的防范与排查，事中危险的排除或警示与事后救济[7]。

（二）“安全保障义务”的认定标准

安全保障义务的认定标准不应过于严格也不应过于宽松。過于严格会使得平台承受巨大的负担，抑制投资和经营的积极性，不利于互联网技术的创新以及业态经济的发展，电商平台亦会将过重成本转嫁到消费者身上，间接影响广大消费者权益。过于宽松又不利于对平台有效地规制，容易使消费者合法权益受到损害。

确定电子商务平台安全保障义务的内容需要综合考虑电子商务平台的认知能力和风险防控能力，以当前的技术条件能够识别且在平台的防控能力范围内为限，判断其是否达到了同类社会活动或者一个理性诚信的从业者应当达到的通常程度[8]。平台的风险控制能力既包括对平台内经营者的控制能力，也包括对消费者的控制能力。此外还需要考虑平台的防控成本，若成本高于平台的负担能力，则平台即使技术上做得到也难以承担安保义务。平台依靠数据、技术和资金实现对风险的控制，因此，以平台所能掌握的数据技术能力和资金为标准能够使安全保障义务的划分更加客观化。平台所能掌握的数据技术和资金是有限的，也不会使平台的安保义务漫无边界。消费者在受到损害时，可以考虑电商平台是否有能力实现对损害的防范，以此要求电商平台承担相应的违反安保义务的责任。鉴于平台拥有数据、技术和资金，相较于消费者处于优势地位，因此对该事项的举证责任应该由平台承担，而消费者只需举证证明自己受到损害的结果。

四、电商平台责任认定的逻辑终点：“相应的责任”之界定

《电子商务法》第38条第二款的立法历程较为曲折，立法草案从“连带责任”到“相应的补充责任”再到最终定案的“相应的责任”，体现了各方利益的博弈。但从另一个角度也说明立法者对电商平台损害责任无法达成共识，最终交由司法实践根据具体案件情况确定。

（一）责任形式界定龃龉

责任形式之界定困境有：第一，“相应的责任”仅指民事责任还是包括行政责任、刑事责任等多种责任？第二，若仅指民事责任的范畴，那么是连带责任、按份责任还是补充责任？抑或兼具其中的两种或三种责任形态？

首先，“相应的责任”仅指民事责任，不包括行政责任和刑事责任。理由是行政责任已体现在《电子商务法》第83条中，刑事责任则体现在《电子商务法》第88条中。加之第38条第一款规定的就是民事责任中的连带责任。因此从整个立法体系来看，“相应的责任”应该仅在民事责任的范畴中探讨。

其次，对民事责任的具体形态，理论界也莫衷一是。持“一元责任论”观点的学者占少数。其中，“连带责任一元论”认为平台制定了商品和服务质量、消费者权益保护等方面的规则，因此应该承担维护消费者生命安全的社会责任[9]。“补充责任一元论”则认为电商平台未尽安全保障义务与消费者损害结果的发生不具有直接因果关系，只是间接因果关系，并且还能与《侵权责任法》第37条第2款规定的违反安全保障义务应承担“相应的补充责任”保持体系一致[10]。

大部分学者是持“多元责任论”的观点，一类观点认为应该排除适用按份责任，选择适用连带责任抑或补充责任，具体应该承担哪种形式应该结合电子商務平台承担的安保义务的内容以及主观过错程度来认定[11]。另一类观点认为应该剔除补充责任的适用，理由是补充责任存在诸多弊端，比较法上并没有适用于安全保障义务的先例，而且补充责任违反了完全赔偿原则，冲击了过错责任体系，也违反诉讼效率原则。责任的非终局性容易造成后期追责的混乱，对追偿权的分配又会陷入理论困境[12]。还有一类观点认为所谓的“相应责任”是与行为人的过错程度相适应的责任，相应的责任既可以是连带责任，也可能是相应的补充责任，更可能是按份责任，几乎囊括了所有可能的侵权责任[13]。

（二）平台民事责任形态之界定

“一元责任论”的责任形式明确，司法适用标准统一，有助于维护法律的权威性，但是难以适应实务中出现的五花八门的案件情形;“多元责任论”下，法官可以运用自由裁量权为具体案件量身定做合适的责任形式，适应各种不同情形的案件，但缺点是衡量标准不一，容易使法官无所适从，出现同案不同判的情况。在《电子商务法》无法解决该问题的情况下，可以寻求传统的《侵权责任法》解决。对此，笔者赞同“一元责任论”的观点，“相应的责任”在该条中应该解释为相应的补充责任。理由如下：

首先，“相应的责任”不是“连带责任”。连带责任必须要由当事人约定或者法律有极其正当的理由规定，基于自己责任的原则，应该由实施直接侵权行为的平台内经营者对自己的行为负责，要求平台与其一起承担连带责任是不合理的。若平台是故意与平台经营者通谋实行侵权行为，则其基于共同加害行为承担连带责任是合理的。又或者是平台“知道或者应当知道平台内经营者侵权而未采取必要措施”，这在《电子商务法》第38条第一款已有规定，平台需依法承担“连带责任”。在上文裁判样本中无一裁判依据《电子商务法》第38条第二款判决平台承担连带责任，因为连带责任的裁判依据可直接参照第38条第一款。因此，依据《电子商务法》第38条第二款的规定要求平台承担连带责任的合理性无法证成。

其次，“相应的责任”应解释为“相应的补充责任”。《电子商务法》第38条第二款的情形是指平台过错程度较小的情形，此时自然不应该让其承担连带责任，应该从按份责任和补充责任择一。若将《电子商务法》第38条第二款解释为《侵权责任法》第37条的延伸，则应该将其解释为补充责任，以维护法律体系的稳定。有学者认为补充责任非自己责任，秉着自己责任的原则，平台应该承担按份责任。但是在按份责任的情形下，若直接侵权人偿付能力较低，则消费者只能得到微薄的补偿，不利于消费者权益的保护，承担补充责任则可由经济实力较强的平台对直接侵权人不能偿付的部分承担责任，既有利于保护消费者，又能起到督促平台履责的作用，笔者认为这是较为折中的做法。具体的责任范围的大小可以依据裁判样本中归纳出的几种因素进行考量，即平台的过错程度、对事故发生的原因力大小、平台是否获利、平台的市场影响力、消费者的需要以及直接侵权人的赔付能力等等。由于平台非直接侵权者，责任也不宜过重，应将补充责任的范围限定在50%以内。

需要注意的是，若特别法有规定的，则优先适用特别法的规定。《电子商务法》是电子商务领域的一般法，所以使用谦抑性原则。其他法律如《消费者权益保护法》《食品安全法》《产品质量法》等特殊法或者专门法对电商平台违反安保义务承担的责任作出了特殊规定的，应优先适用。因此《电子商务法》第38条第二款在司法实践中并没有很大的适用空间，这也是为何诸多司法裁判最后仍然落足于《消费者权益保护法》第44条或者《侵权责任法》第37条的原因。

五、结语

在迅猛发展的数字经济中，平台扮演着组织者和控制者的角色，在平台治理中发挥着重要作用，对保护消费者的合法权益至关重要，理应承担安全保障义务。电商平台安保义务的内容实际上不能穷尽列举，除了来源于法律的明文规定，还可能来源于基于诚信原则产生的义务，以平台的风险控制能力和控制成本作为安保义务的认定标准更具客观优势。对此，可借助《互联网平台分类分级指南》对平台的安全保障义务的范围作出合理地划分，以确保同级同类的电商平台的责任范围一致。至于平台的责任承担形式，首先要厘清《电子商务法》第38条第一款和第二款的关系，第一款为平台承担连带责任的基础，第二款的“相应的责任”则不可理解为连带责任，相较于按份责任，补充责任更能够平衡平台、平台内经营者和消费者三方的利益。具体的责任范围应综合考量电商平台的业界规模、未尽安全保障义务的主观过错程度、对损害结果发生的原因力、受害者的需要和直接侵权人的赔付能力确定。但补充责任的比例不应该超过全部责任的50%，平台在承担责任后有对直接侵权人的追偿权。

电商平台也应该主动承担起社会责任，提高规范意识，严格遵守相关法律法规以及行业性规范，如此才能提升自身竞争力，在互联网快速发展的今天葆有源源不断的生命力，共促互联网朝着健康、规范、可持续的方向发展。

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