《电子商务法》修改意见

刘权

在互联网时代，几乎没有人可以离开电子商务。然而，与我们每个人如此密切相关的《电子商务法》（二审稿），却没有引起社会公众足够的关注

与我们每个人如此密切相关的《电子商务法》（二审稿），距离截止日2017年11月26日仅剩3天时，在全国人大法律草案征求意见管理系统上仅获得不到400条意见，而同日公布的《监察法》（草案）已获得过万条意见。

因此，一方面是出于公民权利与履行义务，另一方面是缘于对《电子商务法》的研究兴趣，笔者对《电子商务法》（二审稿）主要条款提出下列修改意见，期冀中国未来的《电子商务法》既能真正有效保障各方主体的合法权益，又能促进中国电子商务的持续健康发展。

二审稿第二条规定：“法律、行政法规对商品交易或者服务交易有规定的，适用其规定。涉及金融类产品和服务、利用信息网络播放音视频节目、网络出版以及互联网文化产品等内容方面的服务，不适用本法。”

此条排除适用的范围过大，容易导致相关主体逃避电子商务法的规制，不利于保障消费者权益。例如，利用信息网络播放音视频节目如购买网络课程服务，互联网文化产品如购买游戏虚拟装备等是目前很常见的电子商务，却被排除在外。另外，对分享经济的相关内容也未作规定。电子商务立法不仅应尽可能规范现有电子商务，而且还要有一定的前瞻性，给未来的电子商务发展提供空间。

第六条规定：“电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律、行政法规，遵守商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督。”

此条规定电子商务经营者应承担产品和服务质量责任，不够准确。二审稿中把电子商务经营者分为三种：自建网站经营的电子商务经营者、电子商务平台经营者、平台内电子商务经营者。但是第六条规定电子商务经营者应承担产品和服务质量责任，同《侵权责任法》规定的产品侵权责任由生产者和销售者承担相矛盾。笔者认为，平台经营者属于第三方网络服务提供者，不用承担产品质量责任，而主要应承担有效的平台治理义务与责任。

第十条第二款规定：“本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”

不应当将平台经营者只限定为“法人或者非法人组织”，应将“自然人”也纳入平台经营者的主体范围。随着新技术特别是人工智能技术的不断发展，自然人有可能成为平台经营者，立法应当具有前瞻性。

第十一条规定：“电子商务经营者应当依法办理工商登记。但是，销售自产农副产品、销售家庭手工业产品、个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动以及依照法律、行政法规不需要进行工商登记的除外。”

对于电子商务经营者工商登记的相关规定应当慎重考虑。对于不需要进行登记的电子商务经营者的分类标准与种类应当进一步探讨，既要防止某些电子商务经营者逃避工商登记，例如个人承包大农场或某些大公司，以销售自产农副产品为由逃避登记，同时也要防止该进行工商登记的事项没有纳入登记范围。

第十四条规定：“电子商务经营者应当依法履行纳税义务，并且依法享有税收优惠。”

此条规范过于笼统，对电子商务经营者征税比较复杂。为了保障税收收入，维护纳税人合法权益，促进经济和社会发展，可以区分自建网站经营的电子商务经营者、电子商务平台经营者、平台内电子商务经营者，对纳税作更明确具体的规定。另外，应当明确规定，推行差异化征税。如果坚持无差异性的征税，对于处在萌芽状态的小微卖家会产生很大影响，可能扼杀小微卖家进入电商平台的积极性，不利于电子商务经济的良性快速发展。

第十六条规定：“电子商务经营者应当在其主页显著位置，持续公示营业执照信息以及与其经营业务有关的行政许可信息。电子商务经营者的营业执照信息或者行政许可信息发生变更，应当及时公示。”

公示营业执照信息以及行政许可信息，无法适用于没有营业执照的自然人卖家等主体。针对没有营业执照的主体，可以设置相应的信息公示制度，如平台内经营许可的证明、认证信息等。

第十七条规定：“电子商务经营者自行终止从事电子商务的， 应当提前六十日在主页显著位置公示有关信息。”

“一刀切”地规定提前60日公示自行终止从事电子商务的信息，不大合理。电子商务发展日新月异，对于小微商户来说，提前60日公告其将终止从事电子商务，可能不大现实，应当根据电子商务经营者的类型作区别对待。

第十九条规定：“电子商务经营者应当按照承诺或者与消费者约定的方式、时限向消费者交付商品或者服务，并承担商品运输中的风险和责任。但是，消费者与电子商务经营者约定另行选择快递物流服务提供者的除外。”

“另行选择快递物流服务提供者的除外”规定情形限制过窄，不能包含实践中消费者多种选择的可能性。笔者建议修改为：“但是，消费者自行选择物流方式、运输方式或其他服务提供者的除外”。

第二十二条规定：“国家有关部门依照法律、行政法规的规定要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息的，电子商务经营者应当提供。有关部门应当采取必要措施保护电子商务经营者提供的数据信息的安全。”

该条对电子商务经营者的数据报送与保护规定得不够明确。建议规定电子商务经营者应当依照法律、行政法规规定的范围、主体和程序向国家有关部门提供电子商务经营者的数据信息，有关部门及其工作人员应当采取必要措施保护相关数据信息的安全，对在履行职责中知悉的个人信息、隐私和商业秘密严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。执法机关向电子商务经营者提出数据提供请求的，必须依照法定条件与法定程序。數据提供请求必须明确、具体，所要求的数据必须客观上能够提供，并且对电子商务经营者造成的影响和负担应当最小化，符合比例原则。

第二十三条第二款规定：“电子商务平台经营者应当按照规定向工商行政管理部门、税务部门报送平台内经营者的身份信息和经营信息。电子商务平台经营者应当配合工商行政管理部门，为应当办理工商登记的经营者办理工商登记提供便利。”

此条规定的报送信息的范围可能过于宽泛，容易侵犯商业秘密、个人隐私。电子商务平台经营者适当地报送信息，有利于优化行政决策与行政执法。但是，如果平台经营者报送平台内经营者的“身份信息和经营信息”，特别是“经营信息”，涵盖范围可能过于广泛。

第三十条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议和交易规则等手段，对平台内经营者的交易、交易价格等进行不合理限制或者附加不合理交易条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”

此条可能存在适用困难。何为“不合理限制”、“不合理交易条件”，可能需要具体条款予以明确。平台往往单方制定了大量的交易规则，如果用户认为“不合理”，该如何寻求救济，可否直接提起民事诉讼或行政诉讼，需要进一步探讨。

第三十二条第二款规定：“电子商务平台经营者对其标记为自营业务的商品交易或者服务交易依法承担商品销售或者服务提供者的责任。”

此条对平台经营者的自营业务规定得不够合理与全面。消费者对于自营业务一般会抱有更大的期待和信赖利益，所以平台对自营业务应当尽到更多的义务，承担更多的管理责任。建议将该条第二款修改为“电子商务平台经营者对其标记为自营业务的商品交易或者服务交易，依法承担商品销售或者服务提供者的责任及其他运营责任。”

第三十三条第二款：“电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。但是，消费者使用侮辱性、诽谤性语言或者明显违背事实进行评价的除外。”

只限定删除“侮辱性、诽谤性语言或者明显违背事实进行评价”，似乎有点狭窄，对于垃圾广告信息、威胁等不友善内容似乎也可以删除。另外，对于“恶意差评师”给予的评价如何处理，也應规定。

第三十九条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”

此条未明确电子商务平台经营者在未采取必要措施时的责任范围，有可能加重平台经营者的责任。建议参照《侵权责任法》第三十六条第二款“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”的规定，将该条后半部分修改为：“未采取必要措施的，对损害的扩大部分与侵权人承担连带责任。”

第四十四条第一款规定：“合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，以收货人签收时间为交付时间。合同的标的为提供服务的，以生成的电子或者实物凭证中所载明的时间为交付时间。”

以收货人签收时间为交付时间存在问题。消费者很多时候无法及时验收，快递代收日益普遍，如丰巢、驿站、自提柜、保安室、前台门卫签收，所以签收人并非一定是真正的买家。建议对网络商品交付时间进一步作出明确规定。

对于服务的交付时间规定也存在问题。如果只规定“以生成的电子或者实物凭证中所载明的时间为交付时间”，在现实中可能出现交付时间认定上的混乱。建议修改为“合同的标的为提供服务的，以可以证明的所有服务的最后完成时间为交付时间”。

第五十四条规定：“消费者在电子商务平台购买商品或者接受服务，与平台内经营者发生争议时，电子商务平台经营者应当积极协助消费者维护合法权益。”“电子商务平台经营者积极协助消费者维护合法权益”的规定，没能体现平台作为中立的第三方，解决纠纷的公平性与公正性，有偏向消费者一方当事人的嫌疑。虽然消费者往往为弱势一方，但平台内经营者权益也可能受到消费者侵害，如此规定对平台内经营者不利，不能体现消费者和平台内经营者的平等地位和平等受保护的关系。因此，建议改为，“电子商务平台经营者应当公平、公正地处理消费者和平台内经营者之间的争议。”

第四章《电子商务争议解决》可以增加一条：“电子商务平台经营者有义务督促平台内电子商务经营者建立有效、便捷的投诉、举报机制，公开投诉、举报方式等信息。”

第六章《法律责任》条款设计不够科学与合理。对责任设定的逻辑不统一，如第六十八条规定“责令限期改正，可以处一万元以下的罚款”，第六十九条规定“责令限期改正；逾期不改正的，责令停业整顿，并处二万元以上十万元以下的罚款”。有些情形是责令限期改正，是否罚款可以根据具体情况决定；但有些情形是先责令限期改正，逾期不改正的，才作出进一步处罚。责任条款的设计应当更加科学合理，既要防止电子商务经营者逃避制裁，因为只要没有受到“责令限期改正”，则可能一直违法而不用承担责任；又要防止给政府监管部门带来过大的执法压力，因为如果没有及时“责令限期改正”，就可能构成行政不作为甚至渎职。

另外，在罚款额度设置上，没有区分不同类型与规模的电子商务经营者，全部责任条款所规定的最高罚款额仅为50万元，似乎偏低。因此，建议对不同的违法行为进行性质上的区分，设定不同的处罚额度。可以根据违法所得，处以一定倍数的罚款。

第七十条规定：“电子商务经营者违反本法规定，侵害个人信息依法得到保护的权利，或者不履行保障网络安全的义务的，依照《中华人民共和国网络安全法》的规定处罚。”

此条规定逻辑不够周延。中国目前尚未形成专门的保护公民个人信息的法律，主要散见于多部规定中，如《关于加强网络信息的保护决定》《网络安全法》《民法总则》《刑法》《侵权责任法》等。电子商务经营者侵害公民个人信息，或者不履行保障网络安全的义务的，仅仅依照《中华人民共和国网络安全法》的规定处罚，不够严谨。因此建议加一个“等”字，将此条修改为，“电子商务经营者违反本法规定，侵害个人信息依法得到保护的权利，或者不履行保障网络安全的义务的，依照《中华人民共和国网络安全法》等规定处罚。”

（作者为中央财经大学法学院副教授）