冒用知名酒店品牌从事经营活动的定性分析

王圣达

一、基本案情

2017年5月17日至2018年4月9日，宁波某酒店有限公司在未获得“格林豪泰”注册商标权利人格林豪泰酒店（中国）有限公司授权的情况下，擅自在网络预订平台“去哪儿网”“携程网”“美团网”上使用“格林豪泰”商标标识从事经营活动，违法经营额达人民币51万余元。

经审查，检察机关认为涉案酒店不构成犯罪，遂与当地市场监督管理局召开行刑衔接会商座谈，并邀请知识产权保护协会等部门参与。与会专家一致认为涉案酒店是民事侵权，不构成犯罪。经释法说理，公安机关认可检察机关的意见。同时，涉案酒店及时注销或变更相关网络预订平台的酒店名称，并主动联系被侵权企业，赔偿人民币4万元。

二、分歧意见

关于本案的定性，有三种观点。

第一种观点认为，涉案酒店在第三方平台冒用知名酒店品牌，属于以非法占有目的，虚构事实、隐瞒真相，欺骗消费者的行为，消费者陷入错误认识进而消费，符合诈骗罪的构成要件。

第二种观点认为，涉案酒店虽有欺骗消费者的行为，但该行为性质只是侵害国家商标管理制度和注册商标专用权的随附行为，属于辅助欺骗行为，而非核心欺骗行为。涉案酒店主要犯罪目的是通过冒用知名酒店商标进行酒店经营活动，涉嫌假冒注册商标罪。

第三种观点认为，涉案酒店的行为侵害国家商标管理制度和注册商标专用权，具有违法性，但不构成犯罪。原因在于涉案酒店侵害的知名酒店商标属于服务商标，侵权行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》 （以下简称《刑法修正案（十一）》）生效之前，行为当时不具有刑事违法性认识可能性。

三、评析意见

笔者认可第三种观点，涉案酒店的行为侵害国家商标管理制度和注册商标专用权，但不构成假冒注册商标罪。理由如下：

（一）涉案酒店的行为不构成诈骗罪

1.从侵害的法益角度看，涉案酒店侵害的是国家商标管理制度和注册商标专用权

犯罪的本质是法益侵害。假冒注册商标罪属于知识产权犯罪，其侵害的法益是国家商标管理制度和注册商标专用权；而诈骗罪属于侵财类犯罪，其侵害的法益是公私财物的所有权。具体看假冒注册商标罪，刑法第213条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金” 。从条文内容看，假冒注册商标罪的犯罪行为有两部分组成，一是“未经注册商标所有人许可”，二是“在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”。换言之，如果在使用他人商标时，已经得到了授权许可，或者虽然侵害了他人的商标权，但并非用于同一种商品、服务，则不属于犯罪行为。该罪的处罚标准有两个量刑档次，分别是“情节严重”和“情节特别严重”。由此可知，假冒注册商標罪保护的是国家和商标所有权人的利益，其犯罪对象是注册商标，而非消费者的财物。而诈骗罪的犯罪对象是被害人的财物，造成的结果是被害人没有获得同等对价的商品、服务，完全丧失其对财物的占有。笔者认为，判断行为侵害了何种法益，关键在于行为人的主观故意。涉案酒店构成诈骗罪还是假冒注册商标罪，关键在于审查涉案酒店是通过侵害国家商标管理制度和注册商标专用权来销售自己的产品，还是单纯骗取被害人的财物。具体到本案，涉案酒店经营的是正规的酒店服务，行为人供述其在第三方平台上假冒“格林豪泰”品牌只是想吸引消费者注意，并没有打算在住宿服务上欺骗消费者。根据“主观见之于客观”的认定方法，涉案酒店的行为不属于专门骗取消费者财物的行为。

2.从日常的商业活动看，涉案酒店的行为属于商业行为

现实生活中，很多犯罪都会涉及“欺骗”的成分，例如销售假冒注册商标的商品，或者销售伪劣产品，都是通过在不同程度上欺骗消费者继而赚取不法利益。司法实务中存在将“欺骗行为”简单认定为诈骗罪的错误倾向，原因在于诈骗罪的入罪金额门槛普遍低于其他犯罪。笔者认为，判断行为侵害了何种法益，除了审查行为人的主观故意外，还应结合行为人的客观行为综合认定，本案要审查涉案酒店的客观行为是否属于商业行为。具体到诈骗罪，诈骗罪的构成要件是行为人以非法占有目的，虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，从而主动交付财物，行为人继而控制财物。从行为目的看，诈骗罪的行为目的是骗取被害人的财物，而商业行为的目的是销售货物、赚取利润，因此诈骗罪的犯罪行为不属于商业行为，如果商业行为的过程中行为人侵犯了国家商标管理制度和注册商标专用权，不应认定为诈骗罪。笔者认为，判断是否属于商业行为，可以综合以下几个方面：一是行为是否面向不特定多数人。如果行为只是针对于特定被害人，则不属于商业行为。二是商业行为的牟利方式是销售货物进而赚取利润，因此必须存在符合商品性质的货物和符合行业规范的利润。如果销售的货物不可使用，失去了商品的属性，或者商品成本非常低廉，远低于售卖价格，则该行为已经实际脱离了商业行为的范畴，属于单纯欺骗消费者的行为。具体到本案，涉案酒店面向不特定消费者提供了有质量的住宿服务，且标价低于格林豪泰酒店，不存在夸张的利润。因此，可以认定涉案酒店实施的是商业行为。

3.从行为的基本模式看，涉案酒店没有核心欺骗行为

是否构成诈骗罪，关键在于区分行为人实施的是核心欺骗行为还是辅助欺骗行为。从表面上看，核心欺骗行为是实现非法占有目的的核心行为，即行为本身就是非法占有的行为，而辅助欺骗行为只是辅助占有实现的行为。从实质上看，核心欺骗行为是一种虚假的表意行为，即行为人设立、变更或消灭某种民事法律关系的意思表示是虚假的，行为人没有履行该民事法律义务的意图。以诈骗罪、民事欺诈和假冒注册商标罪进行比较，诈骗罪具有核心欺骗行为，其表意行为本身是虚假的。而民事欺诈只存在辅助欺骗行为，没有核心欺骗行为，即民事行为是真实的，行为人只是在促成民事关系的过程中使用了“虚构事实、隐瞒真相”等欺骗方法。同样的，如果民事行为是真实的，行为人在促成民事关系的过程中使用的“虚构事实、隐瞒真相”等欺骗方法，侵害了国家商标管理制度和注册商标专用权，则构成假冒注册商标罪。该认定方法同样适用于生产、销售伪劣产品罪、虚假广告罪、假冒专利罪等含“欺骗”性质的犯罪。具体到本案，涉案酒店虽有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，但该行为只是辅助欺骗行为，涉案酒店有真实的交易行为和履行民事义务的意图，没有核心欺骗行为，故不构成诈骗罪。

（二）涉案酒店的行为不构成假冒注册商标罪

1.从刑法解释的角度看，被侵权商标应认定为服务商标

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第3条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。从体系解释的角度看，商品商标和服务商标同属一条，是并列关系，可以说明两者都具有商标的性质，只是针对的载体不同。从文义解释的角度看，商品商标的载体是商品，是指生产者在自己生产或经营的商品上使用的商标；而服务商标对应的是服务，所以又称服务标记或劳务标志，是指提供服务的经营者为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。根据世界知识产权组织的要求，我国作为尼斯联盟成员国，自2023年1月1日起正式使用《商标注册用商品和服务国际分类（第十二版）》，该文件分45个类别具体划分商标类型归属，其中酒店商标被划分到第43类，属于服务商标。具体到本案，格林豪泰酒店（中国）有限公司作为注册商标权利人，享有“格林豪泰”商标的商标专用权。该公司作为精品连锁商务酒店，主营业务为住宿服务，并不涉及售卖具体的实物商品，因此“格林豪泰”作为酒店商标，属于典型的服务商标。

2.从法条内在逻辑的角度看，《刑法修正案（十一）》生效之前，服务商标不受刑法保护

2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》正式生效，其生效之前的刑法第213条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。《刑法修正案（十一）》将该条文修改为，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。《刑法修正案（十一）》颁布以前，有观点认为对“商品”一词应作广义解释，除了狭义的商品外还应包括服务在内。但由于刑法未明文将服务商标纳入到知识产权犯罪领域的保护范围中，根据罪刑法定原则，司法实践中亦未对侵犯服务商标的行为予以定罪处罚。从法条内容看，《刑法修正案（十一）》专门在“商品”的基础上增设了“服务”的内容，其内在逻辑也说明在《刑法修正案（十一）》生效之前，侵害服务商标的行为不在刑法的处罚范围之内。从法条演变的内在邏辑看，正因为此前未明确打击侵害服务商标的行为，《刑法修正案（十一）》才对法条进行了修改，否则这种修改会显得没有必要。

3.从刑法溯及力的角度看，涉案酒店不构成犯罪

刑法溯及力，亦称刑法的追溯效力，是指新颁布的刑事法律对它生效前，未经审判或判决未确定的犯罪行为的适用。可以适用的，新法即有溯及力，否则即无溯及力。本案是典型的旧法规定某种行为不构成犯罪，但新法规定该行为构成犯罪的情况。根据“不法-有责”的犯罪构成二阶层体系，认定行为人是否构成犯罪，首先应判断行为在客观上是否存在法益侵害性和（违法）阻却事由，要求行为主体，针对行为对象，实施了危险行为，造成了危害结果，危险行为和危害结果之间有因果关系，且不存在正当防卫、紧急避险、被害人承诺等事由。若行为属于“不法”行为，则进一步判断“有责”层面是否成立，即行为人是否存在法益侵害的主观罪过性，除了判断行为人是否具有故意或过失等非难可能性，还要考虑是否存在主观（责任）阻却事由，如责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。具体到本案，该案在审查起诉阶段，《刑法修正案（十一）》已经生效，涉案酒店侵害了商标所有权人的服务商标，符合假冒注册商标罪的构成要件，属于“不法”行为。但在“有责”层面，涉案酒店的侵权行为发生在《刑法修正案（十一）》生效以前，考虑到法无明文规定不为罪，涉案酒店在实施侵权行为时，并不具有违法性认识的可能性，因此可以阻却责任，不构成犯罪。

（三）涉案酒店的行为具有违法性，商标所有权人可依据《商标法》维护合法权益

《刑法修正案（十一）》将服务商标纳入刑法保护，体现了立法机关保护知识产权力度的不断提升。涉案酒店的行为虽不构成犯罪，但具有违法性，应通过《商标法》予以规制。在侵害注册商标专用权的行为认定标准、商标注册人或者利害关系人的救济途径方面，本案发生时适用的2013年修正版《商标法》，与现行适用的2019年修正版《商标法》内容一致。《商标法》第3条规定，服务商标受法律保护。《商标法》第57条规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，属于侵害注册商标专用权的行为。《商标法》第60条规定，侵害注册商标专用权的行为，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。对侵害商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照民事诉讼法向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照民事诉讼法向人民法院起诉。因此，商标所有权人可依据《商标法》与当事人协商，也可通过向法院起诉或者请求工商行政管理部门处理的方式，挽回自己的经济损失，维护合法权益。