浅析我国未注册商标的保护

郎晓笛　潘翠云

摘 要：在我国商标的专用权是通过申请注册获得的，在商标自愿注册制度下，未注册商标在现实中大量存在，而未注册商标的相应权利却得不到保障，文章分析了未注册商标在现实中存在的问题，阐述了保护的必要性以，对保护的条件进行了分析，对完善未注册商标提出了建议。

关键词：未注册商标 在先使用 专用权

中图分类号：F760.5

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2017）01-093-02

一、未注册商标存在的合理性及必要性分析

（一）未注册商标存在的合理性

商标简单概括来说就是生产经营者，在其制造或者加工的商品上，为了区分和其他生产经营者同类产品不同而使用的标记，未注册商标是相对于当今注册制度下注册商标而言的，我国商标法实行商标注册制度，在自愿注册原则下国内存在大量的未注册商标。

我国《商标法》第十八条规定：申请商标注册或者办理其他商标事宜，可以自行办理，也可以委托依法设立的商标代理机构办理。大部分情况下商标注册申请者都会选择代理机构办理，这样就增加了商标的注册成本，规模较小的生產经营者因为其生产商品相对较少，经营范围较小，在此状态下对于商标的专用权并不依赖，不使用注册商标也能满足其正常的生产经营需要。在使用商标的过程中还可以根据自身发展的需要对商标进行修改完善，如果适用注册商标在商标需要变更的情况下就得向商标局提出变更申请，这个过程相对较为繁琐，且中小投资经营者知识产权保护意识淡薄，有些经营者在商标没有被核准注册情况下就已经开始使用商标，这就是未注册商标大量存在的原因。

（二）未注册商标保护的必要性

笔者认为在维护商标权的稳定性的基础之上应该兼顾公平原则，未注册商标中凝聚着商标所有人的商业信誉，是经营者用来区别提供的商品或者服务（以下“商品”包括服务），与其他经营者提供的相同或相类似的商品不同的一种标志，这种标志是商标所有人一种无形的资产，体现了自己的商业信誉和商品质量，信誉和质量的状况直接决定商标所有人在经营中获得利益多少，因此会激励经营者不断提升商品的质量，形成一个良性循环。如果遭到恶意抢注就会使实诚经营者的合法权利遭受侵害，不符合法律保护公民合法权利的原则，因此应该给予未注册商标必要的保护，但是对于未注册商标的保护不能盲目，只有符合相应条件的未注册商标才能受到保护。

二、确立保护未注册商标的条件分析

我国于1983年颁布了《中华人民共和国商标法》奠定了我国关于商标法律制度的基础，后来对《商标法》进行了三次修正，加强了对未注册商标的保护。2001年对《商标法》进行了第二次修正，此次修正完善了对未注册驰名商标的保护，以及有一定影响的未注册商标的保护，新增了第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条款是对有一定影响的未注册商标的保护，意在遏制商标抢注现象，保护善意使用者的合法在先权利，是现实对商标保护的需要符合法律基本原则。2013年第三次修正新增了《商标法》第七条、第十五条第二款，均是为了有效地防止他人抢先注册自己的商标，其中第七条规定：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。将民事行为应当遵循的基本原则写入商标法，意在倡导从事商标活动应当诚实守信，同时对当前猖獗的商标抢注行为予以规制。

法律虽然给予了未注册商标一定的保护，但是并不全面，现实中未注册商标面临的问题还是易遭恶意抢注，法律虽然有相应的规定但过于宽泛，而且现有立法也有不利于防止抢注的地方，因此必须完善法律关于未注册商标的保护，有效的对抢注现象进行遏制，保障合法生产经营者的利益。

在未注册商标保护的程度问题上，笔者认为对未注册商标和注册商标的保护不应当绝对等同，只有未注册商标在使用中达到一定条件时，符合商标自身本身一定的特征时，法律才能去保护这种权益。

（一）在经营中持续使用

《商标法实施条例》第三条规定商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标的使用应是在商业活动中，商品经营者把自己所有的商标粘附在商品之上，在经营中使商品流通于市场上，或者是通过其他方法为广大消费者所认知。

（二）符合《商标法》关于显著性和合法性的规定

《商标法》第十一条规定下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。未注册商标想要得到保护必须符合商标法中关于商标显著性的规定。显著性的获得有两种途径，一种情况是未注册商标本身具有独创性，在使用中能和其他的商标明显区别开，或者是商标所有人在使用过程中使本身没有显著性的商标，在不断地使用中拥有显著性。商标的合法性是商标是否被获准注册的基本原则，每个国家对于注册商标都有禁止性的规定，我国《商标法》表现在不违反第九条、第十条、第十一条的规定，不能使用禁用标识，不得侵犯他人的合法权利。笔者认为未注册商标只有符合法律、法规规定的，才能受到法律的保护。

（三）先于注册商标使用

我国《商标法》第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。是指未注册商标使用权与注册商标专用权发生冲突时，未注册商标在注册商标注册申请日之前，就已经在商品上善意使用，形成在先使用的事实，申请注册商标不得损害未注册商标所有人的在先权利，如果未注册商标是在注册商标申请之后使用的，在保护注册商标专用权的原则下，未注册商标就不能得到保护，因此未注册商标只有符合在先使用的条件时才能受到相应的法律保护。

三、对未注册商标进行保护的建议

（一）完善《商标法》中关于对未注册商标的保护，确立使用在先为主，申请在先为辅的商标注册原则

《商标法》第三十一（下转第95页）（上接第93页）条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”申请在先原则就是将商标注册申请的日期作为审查依据，便于操作，但是不利于保护使用在先的商标所有人的权益。如果以商标申请的时间先后确立注册原则，就丧失了法律所体现的公平正义，以申请时间的先后来决定商标的注册权利，在社会上就会激增“恶意抢注”的行为，使诚实经营者的利益得不到法律的保护，不利于构建诚实信用的商业风气，同时也违背了诚实信用原则。

以使用在先原则就极大地避免了恶意抢注行为，以先使用的事实为依据，结合法律的规定，使不法分子就失去利用法律的漏洞谋取不正当利益的机会，不过商标注册申请人应当提供相应的证据，能有效证明其商标确切使用时间，这样既实现了公平和正义也不会影响商标主管部门的工作效率。

（二）利用《反不正当竞争法》加强对未注册商标的保护

从我国立法现状来看，我国《反不正当竞争法》关于未注册商标的保护定位不明确，在保护未注册商标的功能上没有和《商标法》区别开，《反不正当竞争法》对未注册商标保护的规定太过简单没有形成相应的保护体系。《反不正当竞争法》第五条第一款假冒商标的行为仅限于注册商标，而不包括未注册商标，必然会出现对未注册商标，特别是其中较有声誉的未注册商标的各种各样的假冒行为。明确《反不正当竞争法》关于未注册商标的定位，商标法因其严格的法定条件和程序而不能完全保护未注册商标所有权人的利益，而《反不正当竞争法》却以较强的原则性和强制性弥补了对未注册商标保护的不足。因此我国应该进一步完善《反不正当竞争法》，更好地对未注册商标进行保护。

（三）未注册商标所有人应当增强法律意识

我国坚持商标注册制度是合理的，未注册商标所有人应当认识到商标注册的必要性，在合适的情况下申请注册商标，获得对商标的专用权；国家商标主管部门应当通过加强宣传，提高未注册商标所有人的自我保护意识，未注册商标所有人关注商标局的公告，如果发现自己合法权利遭到侵害，按照我国《商标法》的相关规定对注册商标提出异议或者申请撤销。

实践证明任何的单一制商标专用权模式，都是无法解决商标注册使用领域的问题，我国在坚持商标注册制度的前提下，对未注册商标的保护成为了注册制度的必要补充，是当今社会发展的需要。在诚实信用和公平的原则下，结合我国的实际情况坚持完善相应的法律制度，健全对未注册商标的保护，促进我国社会主义市场经济的健康发展。

参考文献：

[1] 甘晓佳，钱明珠.以反不正当竞争法与知识产权法为视角谈我国未注册商标的法律保护.经济与法，2011（6）

[2] 蔡金梅.论未注册商标的法律保护.太原師范学院学报（社会科学版），2009（5）

[3] 谢奕浅.析商标权与商标在先使用权之权利冲突.经济研究导刊，2009（20）

[4] 聂鑫.浅论我国反不正当竞争法对未注册商标的保护.法制与社会，2009

[5] 金志学.未注册商标的法律保护探析.法制与经济，2011（4）

（作者单位：佳木斯大学人文学院 黑龙江佳木斯 154007；通讯作者：潘翠云，硕士，副教授，研究方向：知识产权法。）

（责编：贾伟）