政府董事概念解析与重构

蒋科　厉航

摘 要：政府董事是国家基于股权或特别立法，委派到公司制国企或承担了公共任务的私企董事会中履行公务职责的董事，在世界各国普遍存在。近年来，我国学者也相继提出了政府董事的概念，但相关代表性观点仅反映了政府董事某一方面特征，难以揭示其实质内涵及全貌。综观各国政府董事立法与实践，结合我国国情，我国的政府董事当为国家股权董事且为非管理层董事并兼具公私法双重身份，如此才能发挥其作为政府董事的功能，防止企业国有资产流失并保障政府目标的实现，从而为我国国企混合所有制改革提供制度保障。

关键词： 政府董事；双重人格；职能定位；公职身份

中图分类号：D922．291．91文献标识码： A文章编号：1003-7217（2023）02-0147-07

一、引 言

政府董事制度发端于十九世纪三十年代的美国，其最初典型运用当属1833年美国第二银行的政府董事，他们是总统根据国会授权任命负责监督银行日常事务的公务人员，此后该制度在世界各国得到了广泛发展和运用。在我国，各级政府国资委同样向公司制国企委派或推选了董事，该类董事均具潜在的行政级别并承担着相应的公务职责，实质上为我国的政府董事。但与国外政府董事大多兼具公职身份不同，我国的政府董事一旦取得董事身份，即脱离了公务员法的约束，这使其得以利用公司独立法律人格，合法抵御国资委的监管，沦为企业内部人。尽管我国现行相关行政法规、规章等对该类董事进行了一定程度的公法规制，但由于其效力层级低于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），导致我国的政府董事为《公司法》俘获，难以发挥应有的功能。在当前我国大力推进国企混合所有制改革的背景下，我们有必要对其实质内涵予以明晰，以期充分发挥政府董事的功能，防止企业国有资产流失并保障政府目标的实现。

二、政府董事溯源

（一）域外政府董事的缘起与发展

政府董事制度发源于美国。1791年，美国国会特许设立了美国第一银行，其是一家公私产权混合公司，联邦政府持有20%的股份。该银行在当时美国经济中扮演着重要角色，其“不仅涉及私有财产，而且是一个最重要的政治机器”[1]。1809年，时任财政部长阿尔伯特

·加勒廷（Albert Gallatin）提出，为了减少银行的私人控制，建议政府任命一些董事，但国会拒绝修改银行章程并否决了该提议。直到1816年，美国第二银行替代了该银行（政府同样持有20%的股份），但与前身不同的是，由国会批准的新银行章程规定政府可以任命5名（共25名）董事[2]。据此，1833年1月，吉尔平（H. D. Gilpin）、约翰·沙利文（John T. Sullivan）、彼德·魏格纳（Peter Wager）等人被时任总统安德鲁·杰克逊（Andrew Jackson）推举并经参议院同意任命为政府董事[3]。

政府董事制度在美国已有近两百年历史，主要存在于政府公司和政府支持企业。政府公司作为一种行政模式，是由国会建立的政府机构，其提供市场化的公共服务并产生满足或接近其支出的收入，包括政府全资和公私混合两种类型[4]。政府支持企业则是国会通过特别法案授权设立以实现公共目标的私人公司，是一种介于私营部门和政府实体之间的准政府组织[5]。二者作为执行公共政策和行政的工具，主要但不限用于经济发展、交通和基础设施、教育、卫生和环境保护、住房和能源政策等[6]。而无论是政府公司还是政府支持企业，其典型特征均是通过董事会实现对企业的日常管理，其中政府董事作为“政府在场的发言人”，有责任监督企业日常运行，并在企业发生不正当行为时向政府报告[7]。美国的政府董事既可能来自相关行业或地区的利益相关者代表，也可能来自政府相关部委的官员，一般由总统或政府部门根据国会授权法案确定的程序及人数任命。而政府董事基于其承担的公务职责，均被视为公职人员不得在企业领受薪酬和持有股份，且同时对政府和公司承担信托责任[8]。

政府董事制度自美国产生以来，出于政治、经济及社会等原因，在各国国有企业甚至承担公共任务的私人企业得到了广泛运用，而其功能则在于实现政府的公共目标。政府董事绝大多数为高级公务员，如英美法系国家的澳大利亚、新西兰、菲律宾等，大陆法系国家的法国、意大利、俄罗斯等。近年来，为保障国有企业董事会的独立性，经济合作与发展组织发布了《OECD国有企业公司治理指引》，倡议应尽量避免公务员担任政府董事。但各国实践表明，公务员担任政府董事仍为常态[9]。而作为公司董事，政府董事同样受到公司法规制，例如OECD新成员国智利、爱沙尼亚、以色列和斯洛文尼亚，其公务员担任政府董事仍受公司法的约束[8]。总之，从域外立法及实践看，政府董事是政府基于国家股权或特别法令任命或推选的董事，其同时承担着公法上的职责及公司董事的义务，实质为政府借助公司机制实现政府目标的工具。

（二）我国政府董事的初步确立及运用

众所周知，1993年《公司法》颁布以前，我国国有企业主要依据《全民所有制工业企业法》设立，实行的是厂长（经理）负责制，无所谓政府董事。《公司法》颁布后，国家作为股东依法向公司制国企委派或推选了国家股权董事，标志着我国私法上的政府董事正式确立。2003年国务院颁布《企业国有资产监督管理暂行条例》，规定在设区的市、州级以上人民政府设立国资委，由其代表同级政府对所属国企履行出资人职责。依据该条例，国家股权董事应按照国资委指示在董事会发表意见并行使表决权，其履职情况也需向国资委报告，由此国家股权董事被赋予了行政法上的意义。2004年国务院国资委发布《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》，要求在国有独资公司试点建立外部董事制度。至此，外部董事又成为国资委委派的另一类政府董事。

2008年，我国颁布《企业国有资产法》，对国家股权董事的任职条件、考核奖惩、法律义务与责任等作出了系统规定。2009年，中组部、国务院国资委党委发布《中央企业领导人员管理暂行规定》，对央企董事（外部董事与职工董事除外）的任职资格、选任、考评、激励与监督、退出等予以明确，并按照干部管理权限将其分别纳入中组部和国务院国资委党委管理，且规定国有资本控股、参股公司参照执行。对于外部董事，国务院国资委则先后于2009年、2011年颁布《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》《专职外部董事管理办法（试行）》等部门规章，规定外部董事须同时对国家出资人和所任职公司负忠实与勤勉义务，并对专职外部董事的任职条件、选拔与聘任、评价与薪酬等进行了规定，将其纳入央企负责人范畴由国资委管理。2017年国務院办公厅发布《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，要求在国有控股企业也应有一定比例的外部董事，由此外部董事作为与国家股权董事并行设立的政府董事，推广至所有的公司制国企。

综上，我国目前公司制国企存在国家股权董事和外部董事两种类型，其中前者依据《公司法》设立，后者依据国资委行政性规范设立。对于该两类董事，我国现行立法虽未明确其政府董事之名，但实际上均由国资委代表政府任免，且承担着企业国资经营与监督之公务职责，故与域外政府董事没有实质差异。但我国的政府董事均不具公务员身份，难免其籍此董事身份遁入私法，规避公法上的义务。此外，当前国家股权董事和外部董事同时作为政府董事并行设立的架构，与现行《公司法》确立的公司治理机制不尽相容（外部董事与监事会职能部分重叠）。尤其是在当前国企混合所有制改革的背景下，国家股东与私人股东当同股同权，国资委在推选国家股权董事与监事之外，另行推选外部董事值得商榷。故在新形势下，我们有必要对我国政府董事的合法性设置进行反思并对其予以清晰界定，如此才能充分发挥其功能，促进公司制国企政府目标的实现。

三、我国政府董事概念的学术争论及问题

政府董事作为董事会中的国家代表，仍具公司法上的董事身份，故各国对其没有单独界定，而是直接称之为政府董事、国家代表董事或公股代表董事等。现有文献也多是从其设立依据、功能定位、法律地位与责任等方面予以侧面论述。概言之，域外政府董事是政府基于国家股权或特别法令任命或推选，同时履行公务职责与公司董事义务的董事。在我国，政府董事同样不是法定概念，而是学界的理论概括，但相关代表性观点存在内涵不清、法理基础不明、法律地位及责任模糊等诸多问题，以下试析之。

（一）政府董事机构论

机构论者认为，根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》，国资委应依照公司章程向国有资本控股、参股公司派出董事，而只有当国资委自身为董事时，方可派出其董事代表人，故国资委即国有资本控股、参股公司的政府董事。国资委与董事代表人之间是公法上的委任关系，但其报酬应由国资委支付并适用民法上有偿委任的规定[10]。然而，将国资委界定为政府董事与法理及国企实践不符。在我国《公司法》上，有关董事的规定针对的是自然人，如果由国资委这一机构担任董事，则其董事义务之履行及责任之追究均难以落实，且国资委集企业国资经营监管者、股东、董事多重身份于一身，必然会导致利益冲突。此外，既然国资委与其董事代表人之间为公法上的委任关系，那么自然无法适用民法上有偿委任的规定。

（二）政府董事外部董事论

有学者认为，狭义上的政府董事专指国企董事会中具有一定级别、由政府支付薪酬的外部董事，而广义上则包括董事会中所有由政府选派的董事。政府董事作为国有产权代表，其职责是代表国家行使股东权利[11]。依此观点，狭义上的政府董事当为公职人员，而广义上的政府董事则还包括在企业领取薪酬的国家股权董事（意味着其为非公职人员），那么二者同为政府董事，为何在身份上有本质不同？而依据《公司法》，国资委作為股东只能推选其国家股权董事及监事，另行委派公职人员担任外部董事法理依据何在？此外，其提出政府董事的职责是代表国家行使股东权利，则更有违公司法理，因为政府董事作为公司董事无权代行股东权利，否则可能有违其对公司整体的忠实与勤勉义务。还有学者提出，政府董事即国企董事会中政府委派的董事，为保证政府监督的独立性，其当定位为外部董事且薪酬参照同级公务员标准[12]。问题是，公司董事级别从何而来，如何参照？另政府董事作为公司法人机关成员，依公司法理当不受提名股东（政府）的直接控制，故依私法逻辑仍然无法保证政府监督的独立性。

（三）政府董事公务员论

公务员论者认为，在现行国资经营三级体制下，政府应当对处于中间层的国有资产经营公司委派公务员董事，该类董事即政府董事。政府董事既对公司承担忠实与勤勉义务，又对政府负有特别义务（报告和信息沟通义务），但其应当基于董事身份独立判断，不得唯国资委指令行事。而对于国有资产经营公司转投资的公司，因其与政府没有直接产权关系，故不存在政府董事[13]。该论突出强调了政府董事应具公职身份，但对其法理依据未作充分论证。而政府董事的特别义务性质不明，导致其独立判断与国资委指令不一致时难以取舍。在此，我们实际上应区分国资委的指令是行政行为还是股东行为：若是依法指令政府董事履行其公务职责，则当服从该指令；若是国资委基于股东私法身份的指令，政府董事则当独立判断。另国有资产经营公司作为国有独资公司，其转投资的资产仍为纯粹的国有资产，其依法向子公司推选的董事仍为国家股权董事并承担着公务职责。而且，子公司的董事也可能由国有资产经营公司的政府董事兼任，于此情形其是否就褪除了原公务员身份而成为非政府董事？显然，如果不能从政府董事固有的公务职责及其权力来源把握其实质内涵，就难免存在不周延之处，也与国企客观实践不符。

（四）政府董事国家股董事论

持该论者认为，政府董事是国家直接投资情形下，各级政府及其国资委依照法律、行政法规、公司章程和其他特别授权，向国家股所在公司董事会委任的、行使公司经营决策权或执行公司具体营业事务的国家股董事。政府董事是典型的股东董事，不是普通意义上的外部董事，更不是政府官员，依其是否在公司经理层任职，分为政府执行董事和政府非执行董事[14]。而之所以将国家股董事明确为政府董事：一是有利于表征国家股董事代表的身份；二是通过其参与企业内部事务，表明政府此时行使的是资本私权利而非管理性公权力；三是政府董事概念的引入，有利于明确国家股董事的职位性质与法律责任。政府董事与国家及公司之间为双重代理关系：一是国家股权的委托与代理；二是公司利益的委托与代理。基于该法律地位，政府董事对国家股东及公司均负有忠实与勤勉义务[15]。

然而，上述对政府董事的解读值得商榷。众所周知，董事虽由股东提名，但对公司整体负有忠实与勤勉义务，其不是个别股东的董事，故股东董事本不存在。另国家股董事或可理解为经国家股权支持当选的董事，但其并非法定概念，不免引起歧义。例如在有限责任公司，公司资本并未划分为股份，无所谓国家股；而在股份有限公司，国家持有的股份实际上也掺杂了非国有资本成分。故从持股主体看，将国家股董事称为政府董事或许更为恰当。但我们不能仅赋予其政府董事之名而忽视其实质内涵。由上文可知，域外政府董事实质为公务董事，我国的国家股董事实际上也不例外。此外，该论提出的政府董事双重代理法律地位存疑：代理的前提是存在两个主体，但政府董事作为公司法人机关成员，基于其董事身份的私法人格已被公司吸收，因公司独立人格的阻隔，国家股东与政府董事之间无法建立代理关系；若绕开公司这一独立法人实体，二者另行签订国家股权委托代理契约，则政府董事可能因该代理事项而有违对公司的忠实义务，而且国家股权内容非常丰富，政府董事在董事会中代理国家股权也难以实现。同时，该双重代理定位将使政府董事处于尴尬境地，当国家股东与公司整体利益不一致时，其将无所适从。可见，单从私法的逻辑难以解释国家股董事即为政府董事，也难以揭示政府董事的实质内涵及其特殊法理。

四、我国政府董事概念之重构

域外政府董事实质为公务董事，同时作为公司法上的董事存在，我国国资委委派或推选的董事实际上与其类似。但我国学界对政府董事的认识不尽一致，相关界定仅体现了其某一方面特征，难以揭示其实质内涵及全貌。对此，我们当基于我国国情并借鉴域外有益经验，重新界定我国的政府董事。

（一）我国的政府董事当限定为国家股权董事

1.国家股权为政府董事进入董事会提供了权利基础。

政府董事作为国家股东提名的董事，其提名的基础在于国家股权。域外立法与实践也表明，政府董事以国家股权支持当选为惯例，以政府特别法令直接任命为例外（仅存在于承担公共任务的私企）。我国严格依照《公司法》的规定，通过国家股权支持推选董事，该类董事与域外政府董事没有实质差异。在我国，国家股权董事之所以为政府董事，不仅是因其由政府提名，而且是因其承担着《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》以及国资委相关行政性规范赋予的公务职责。在当前国资经营三级体制下，将国家股权董事明确为政府董事，有利于将政府董事延伸至所有含国家股权的公司，确保政府目标的实现。值得注意的是，当前国资委委派的外部董事，其产生依据是国资委行政性规范而不是《公司法》，其相关职能定位也与公司中本就存在的國家股权董事及监事职能交叉，故我们当在符合《公司法》规定的基础上，将其纳入国家股权董事范围，即其也当以国家股权支持委派或推选，以适应国企混合所有制改革的需要。此外，需要明确的是，既然政府董事是基于国家股权委派或推选，那么当前各级政府及其国资委设立的国有资本投资运营公司及其转投资的子公司（含混合所有制子公司），当然存在国家股权董事即政府董事；而对于混合所有制子公司再转投资的公司，因该转投资资产包含了非国有成分，其对转投资公司推选的董事当不是政府董事。

2.国家股权的全民性为政府董事提供了权力来源。

国家股权源自国家的出资，而国家的出资源自全民所有的财产即国有财产。虽然国有财产一旦转化为国家股权，在《公司法》上表现为一种私权利，但国家股权的行使基于其资产来源上的全民性，不可避免地受到一定的公法约束。例如从权利主体看，国资委作为代表政府履行出资人职责的机构，对政府负责并受其监督；从权利客体来看，国家股权的形成、转让或消灭，往往须经政府批准；从权利内容上看，基于国家股权的资产收益、参与企业重大决策和选择管理者等权利，均受到一定的公法限制。既然国家股权的行使涵盖了诸多公法因素，而国资委只能通过股东（大）会行使其股东权，那么其公法上的企业国资经营监督权，就只能通过其机构公职人员及其委派或推选的董事及监事行使。其中，政府董事在董事会中行使公司经营决策权并监督经理层执行，政府监事则在监事会中对含政府董事在内的董事会成员及其经理层实施监督。政府董事与政府监事在《公司法》上的职权与普通董事监事无异，但其代表国资委行使的企业国资经营监督权，表面上来自《企业国有资产法》与国务院及其国资委相关行政性规范，实质上则源自国家股权的全民性。

3.国家股权的公共性决定了政府董事的职能定位。

国家股权资产来源上的全民性决定了其行使目标的公共性，其总是与一定的政策目标或其他公共目标相关联。例如在自然垄断性领域，国家股权的运营是为了提供公共产品与服务；在竞争性领域，国家股权的运营则要兼顾引导产业发展、执行国家经济政策等公共性目标。国家股权的公共性目标主要体现在我国《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》、国务院国资委部门规章及系列行政性文件。这些公共性目标的实现，一方面，有赖于国资委等履行出资人职责机构及政府相关部门的实施；另一方面，有赖于企业微观层面政府董事及政府监事的具体落实。可以说，国资委承担的公法性职责，最终延伸到其委派到国企的政府董事及政府监事身上，二者分别在董事会和监事会中履行职责。而追根溯源，政府董事公法上的职能定位，仍源自国家股权的公共性。

（二）我国的政府董事当定位为非管理层董事①

1.我国政府董事定位为非管理层董事的公法考量。

如前所述，在我国现行《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》以及国务院国资委相关部门规章与行政性文件中，国资委及其委派或推选的董事承担着系列公务性职责。具体到政府董事而言，其作为国资委委派或推选的公务代表，受托在企业中承担企业投资监管、企业执行国有资本经营预算及企业遵守国有资产管理规范等方面的监督职责。同时，政府董事负有将其履职情况及时向国资委报告并接受其监督的义务，国资委还依法对政府董事进行年度与任期考核并据此决定其奖惩。可见，基于政府董事承担着企业国资经营监督之公务职责及其潜在的公职身份，其当仅在董事会中履行公务职责，避免因担任经理层职务而沦为企业内部人，妨碍其监督职能的发挥。

2.我国政府董事定位为非管理层董事的私法考量。

国家股权董事作为政府董事，在公司董事会中实际发挥着双重职能：一方面，是基于其公法上的企业国资经营监督职能；另一方面，是基于其《公司法》上的董事经营决策职能及对经理层的监督职能。政府董事在《公司法》上的职能定位有助于其公法上监督职能的发挥，即通过参与董事会决策并监督经理层执行，预防国企经营偏离国资经营方向、避免企业国有资产流失等。在当前国企混合所有制改革的背景下，将政府董事定位为非管理层董事更具重要意义，如此既落实了其公法上的监督职责，又实现了其公务行为与具体经营行为的有效隔离。至于为提高公司经营绩效，非国家股东推选的市场化的董事担任管理层董事更为合适，政府董事与非国家股东推选的董事相互配合，相得益彰，有利于国家股东与非国家股东协作双赢。此外，之所以将政府董事界定为非管理层董事而不是所谓的外部董事，是为了将其与当前国资委委派的外部董事区别开来，后者是国资委基于行政权在国家股权董事之外另行委派的公务董事，与公司治理机制不尽相容。为符合《公司法》上的规定并适应国企混合所有制改革的需要，我们有必要将其改造为《公司法》上的非管理层董事，从而在《公司法》范畴内实现二者的转化。

3.我国政府董事定位为非管理层董事的现实考量。

国资委基于国家股权提名的董事候选人当选为公司董事后，在董事会内部如何分工纯属公司内部事务。为实现政府董事监督之公务职责与具体经营事务的隔离，国资委可通过作为公司“宪法”的公司章程，规定政府董事非管理层董事的角色定位。此外，股东（大）会在选举董事会成员之时，也可事先确定政府董事的职责范围。而国资委作为代表政府履行出资人职责的机构，有权发布相关行政性规范，将其委派或推选的董事限定为非管理层董事②。 基于上述理由，将政府董事定位为非管理层董事具有现实可行性。

（三）我国的政府董事当兼具公私法双重身份

1.我国政府董事兼具公私法双重身份有域外经验可借鉴。

我国政府董事作为国企董事会成员，自然具有公司董事的私法身份。与此同时，其作为代表国资委（政府）履行公务职责的董事，还当具有公职身份。域外立法与实践表明，政府董事往往兼具公职身份。据经济合作与发展组织调查，目前其成员国英国、加拿大、墨西哥、法国、德国、奥地利、比利时、巴西、捷克、芬兰、希腊、匈牙利、波兰、斯洛伐克、西班牙、瑞士、土耳其等国均存在政府委派的公职董事[16]。在其他国家，例如新加坡、马来西亚、泰国、菲律宾、越南、立陶宛、阿根廷等国也均存在公职董事[17]。而各国为何要赋予政府董事公职身份？正如国外学者所言：“除了便利其履行公务职责外，还有一个重要原因，即国企公司化的背后，国企及其官员往往隐藏着逃避公法规制的愿望。”[18]故我们有必要借鉴域外有益经验，明确我国政府董事的公职身份，防止其因处于企业环境而遁入私法，以加强对其监管并保障其公务职责的履行。

2.我国政府董事兼具公私法双重身份有其现实基础及法律路径。

（1）我国政府董事实际上均具潜在的公职身份。

在社会主义市场经济条件下，我国为确立国企的市场主体地位，取消了国企的行政级别，但并未取消国企领导（含国家股权董事）的行政级别，其作为企业领导干部，仍然按照干部管理权限纳入各级党委组织部门管理。究其原因，从路径依赖的角度看，我国国企原本就是计划经济的产物，即使在国企公司化改制后，其治理机制也不可能完全脱离其原有模式。路径依赖理论表明：“一个国家在任何时间点的所有权结构模式都部分依赖于它之前的模式，而一个国家的国企治理机制将由该国的社会、政治和经济背景形成。”[19]故我国的政府董事具公职身份有其必然性，只不过我国出于国企市场化的考虑将之隐藏于内。总之，当前我国政府董事潜在的公职身份为其在法律上得以明确提供了现实基础。（2）我国政府董事公职身份具有法律上的可行路径。

在公司法上，国资委作为股东委派或推选国家股权董事是其法定权利，至于该董事是否为公务员则在所不问，只要其满足《公司法》上董事任职条件即可。而在我国《公务员法》上，则明确了公务员职位分类及其转任、调任、聘任等制度，这为我国赋予政府董事公职身份创造了条件。例如该法第十六条规定，公务员职位类别划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类，对于具有职位特殊性需要单独管理的，可以增设其他类别。可见，政府董事职位的特殊性完全符合公务员职位分类要求，具备对其按公务员管理的可能性。又如该法第六十九条、第七十条规定，公务员可以与国有企业中从事公务的人员交流，交流方式包括转任和调任，这实际上又提供了公务员与政府董事双向交流的途径。再如根据该法第十六章对聘任制公务员的相关规定，政府机关可对专业性较强的职位实行聘任制，通过聘任合同约定双方的权利义务、职位及职责、违约责任等，合同期限一至五年并实行协议工资制，政府机关依据《公务员法》和聘任合同对其进行管理。可见，聘任制公务员完全契合了政府董事的职位要求，便于作为政府组成部门的国资委从市场上选聘专业人士担任政府董事，其聘期可与公司董事任期一致，而协议工资制则满足了市场专业人士的薪酬要求。此外，从市场上选聘政府董事，克服了现职公务员担任政府董事人员储备及专业素质之不足，而将其纳入聘任制公务员管理，则赋予了其公职身份，由此其当对国家负有公法上的忠实与勤勉义务，在政府董事职位上勤勉尽责。

3.我国政府董事兼具公私法双重身份的冲突可有效解决。

尽管我国政府董事应当具备且可以具备公职身份，但其畢竟处于国企这一商事主体法人机关内部，其双重身份可能导致其公私法上角色的冲突。为有效协调其可能的冲突，我们可从以下几个方面入手。

（1）通过公司章程对政府董事双重身份的冲突进行有效协调。

公司章程作为股东共同制定的公司“宪法”，可对公司事务作出最权威的规定。国资委作为国有公司独资股东或控股股东，完全可以借助这一软法，在不违反《公司法》强制性规定的情形下，行使其章程制定权和修改权，通过公司章程协调政府董事双重身份可能的冲突。具体来讲：一是明确公司的经营范围和宗旨，使公司目标与政府目标相一致，减少政府董事公私法上目标的冲突；二是限定政府董事的角色定位，禁止其担任经理层职务，仅在董事会中履行监督职责，类似于目前国资委委派的外部董事的角色；三是规定董事会的议事规则与程序，对重大事项的决策提交含国资委在内的股东（大）会批准，从而借助《公司法》上的正当程序，消解政府董事双重身份可能带来的冲突。

（2）通过影子董事责任制度减少国资委对政府董事的不当干预。

影子董事是英国公司法上的概念，其是指“虽然不是公司董事，但能够指挥董事按其意愿进行公司决策或管理的人”。[20]英国公司法将董事划分为三种基本类型：一是经适当程序任命的选任董事；二是不经任命就行使董事职能的事实董事；三是通过向选任董事下达指令间接控制公司的影子董事。鉴于董事在公司管理中扮演的重要角色，所有类型的董事所行使的权力，都应通过董事职责与义务加以规制[21]。影子董事的构成要件：公司有选任的董事；影子董事指示选任董事从事公司行为；该董事接受了指令；该董事习惯于接受影子董事的指令[22]。从我国的实践来看，国资委虽然不是公司董事，但其利用对国家股权董事的实际控制来实现其政策目标或经济目标。因此，国资委控制其董事的行为与影子董事类似。立法创设影子董事责任制度，就是在国资委符合影子董事的构成要件时，将其视为普通董事，要求其承担董事的责任和义务。如此一来，迫使国资委严格区分其行政行为与股东行为，也使政府董事清晰地认识到，何时应当服从国资委的指令，何时应当独立判断，从而有效缓解其双重身份可能带来的冲突。

（3）通过国家民事赔偿制度防止国资委行政权的滥用。

当国资委的行为符合影子董事的构成要件时，必须承担相应的民事赔偿责任。而国资委与国家（政府）之间，在公私法上均为代表与被代表关系，其民事责任也当由国家承担，故需确立国家民事赔偿制度使其责任落到实处，以有效遏制其权力冲动。在当前我国依法治国、依法行政的背景下，强大的行政问责机制将使国资委及其官员不得不谨慎行使权力，使政府董事免受其违法行政指令之困扰。如此，政府董事既能够在董事会这一平台依法履行其公务职责，又能够履行其公司董事私法上的义务，从而实现政府董事应有之功能。

注释：

① 非管理层董事即非经理层团队成员的董事。本文之所以不使用外部董事或非执行董事等类似概念，是因为二者在公司法理论上仍存在歧义。例如，外部董事和非执行董事通常可互换使用，但实际上外部董事是指非本公司员工担任的董事（含独立董事），而非执行董事则可能包括内部职工董事。此外，国务院国资委所指的外部董事，则是由国资委选聘非本公司员工的外部人员担任、不负责公司执行层事务、薪酬由国资委确定并由所任职公司支付的董事。显然，上述概念均不符合政府董事首先是作为国家股权董事的基本内涵，故本文将其共性抽离出来即均未担任经理层职务而称之为非管理层董事。

② 华盛顿大学法学院克拉克教授认为，可以将非管理层董事界定为外部管制的执行者。在这种情况下，有关的行为标准将由外部制定而不是由非管理层董事自己制定，他们可帮助实施这些标准，并通过多种方式实现：通过在董事会行使投票权，促使公司采取的行动符合这些规定；利用他们获取信息的途径，提醒政府当局公司遵守或不遵守规定的情况。参见： Clarke D C.Setting the record straight： Three concepts of the independent director. The George Washington University Law School Public Law and Legal Theory Working Paper， No.199.2006（3）：5-8. http：//ssrn.com/abstract=892037.

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（责任编辑：王铁军）

Analysis and Reconstruction of the Concept

of Government Director

JIANG Ke1，2，LI Hang1

（1.Law School， Hunan University of Technology and Business，Changsha，Hunan 410205， China；

2. Law School， Hunan University， Changsha，Hunan 410082， China）

Abstract：“Government directors” are directors appointed by the state to perform public duties on the board of directors of state-owned enterprises （SOEs） or private enterprises with public missions， based on equity or special legislation， and are commonly found in countries around the world. In recent years， scholars in China have also put forward the concept of government directors， but the relevant representative views only reflect a certain aspect of government directors， and it is difficult to reveal its substantive connotation and the whole picture. Taking an overview of the legislation and practice of government directors in various countries， and taking into account Chinas national conditions， government directors in China should be state equity directors， non-management directors and both public and private law directors， so that they can perform their functions as government directors， prevent the loss of state-owned assets of enterprises and guarantee the realization of governmental objectives of state-owned enterprises， thus providing institutional guarantee for the current mixed ownership reform of state-owned enterprises in China.

Key words：government director; dual personality；functional positioning; public identity

收稿日期： 2022-11-01

基金項目：国家社会科学基金项目（15BFX169），湖南省研究生科研创新项目（CX20211157）

作者简介： 蒋 科（1970—），男，湖南洪江人，博士，湖南工商大学法学院教授，硕士生导师，研究方向：民商法。