论我国上市公司关联交易私人执法规则之完善

2023-05-30郭庆伟

金融发展研究 2023年4期

郭庆伟

摘要：相较于非上市公司，上市公司关联交易的风险更大，我国上市公司集中的股权结构也更容易导致非公允性关联交易的发生。在非上市公司关联交易的规制中起到重要作用的私人执法规则对于上市公司关联交易的影响微乎其微，因此，有必要理顺上市公司关联交易的私人执法规则，使其发挥应有的作用。上市公司关联交易的私人执法规则不仅包括《公司法》中的损害赔偿请求权制度、归入权制度、关联交易合同效力制度、司法审查制度，同时还应结合证券相关法规中针对上市公司关联交易的各种规定进行适用，其中包括关联交易的界定、信息披露和审议程序以及特殊的诉讼制度。

关键词：关联交易；股东诉讼；信息披露；审议程序；司法审查

中图分类号：F830.91 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2023）04-0061-06

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2023.04.008

一、引言

上市公司关联交易的规制方式和非上市公司存在较大的不同，非上市公司的关联交易规则主要存在于《公司法》之中，且以私法规制为主，而上市公司关联交易除了私法规制之外，还包括自律性规制方式和公法规制方式。自律性规制的主体包括税务师协会、证券业协会、证券交易所（以下简称证交所）等组织，这些组织能通过降低声誉、取消资格等方式对关联交易主体进行惩戒（赖华子和陈奇伟，2009）[1]。公法规制的主体包括证监会、证交所和中证中小投资者服务中心（以下简称投服中心）。证监会对于上市公司关联交易的公共执行手段包括事前审批与事后处罚两种方式（曾思，2021）[2]，证交所可以通过向上市公司发送监管函件的方式对上市公司关联交易进行监督。新《证券法》引入的“投资者保护机构”（即投服中心）不仅具有一系列“私人执法”的特殊权利，而且具有“公共机构”的法律地位，能够对投资者与发行人、证券公司等发生的纠纷进行调解①。

我国虽然建立了上市公司关联交易的私人执法规则，但是其在实践中却极少发挥作用，说明我国现存的上市公司关联交易的私人执法规则存在需要改进和澄清之处。完备的上市公司关联交易规则需要私人执法规则和公共执行规则的相互配合，单靠公共执行手段难以精准、全面地打击上市公司非公允性关联交易。非上市公司关联交易的规则主要在《公司法》之中，以私人执法规则为主，而上市公司关联交易的私人执法规则不仅需要考虑《公司法》和《证券法》的规定，还需要考虑其他证券法规规章和规范性文件中对上市公司关联交易的相关规定。

二、上市公司关联交易的特殊性

一方面，一般的合同交易体现了交易双方的合意，而關联交易却仅仅体现一方的意志（刘道远，2007）[3]，这就使得关联交易极易损害另一方的利益，作为一种典型的利益冲突性交易（施天涛，2021）[4]，关联交易需要法律给予特别的关注。另一方面，并非所有的关联交易都会造成公司的损失，公允的关联交易能够降低公司的交易成本、提高公司的经营效率，因此，关联交易规制的核心内容是分析关联交易的公允性，并且允许对公司有利的公允性关联交易、打击损害公司利益的非公允性关联交易。比较法上，各国对关联交易也并未采取完全禁止的态度，而是通过设置程序规则对关联交易的公允性进行识别，仅对非公允性关联交易进行规制（曹理，2013）[5]。

我国上市公司大部分都属于公司集团，公司集团之所以努力使其下属的子公司成为上市公司，就是为了实现整个公司集团的利益最大化。在子公司上市之后，公司集团往往会操纵上市公司通过关联交易规避税收、转移公司利益，从而最大化公司集团的利益，但是这种行为往往以牺牲上市公司的利益为代价，使无辜的投资者成为最终的受害者。有学者指出，关联交易的产生和公司的股权结构密切相关，股权高度集中的公司比股权分散的公司更容易发生关联交易（李文莉，2011）[6]。我国上市公司股权结构普遍集中，上市公司的大股东可能同时是该上市公司所属企业集团的核心控制人，当法律制度不完备的情形下，大股东往往会利用关联交易侵犯小股东的利益。如果仍然忽视投资者私人执法规则的构建，仅仅依赖公共执行的方式预防关联交易的损害，无疑会增加投资者利益被侵害的风险。

关联交易虽然存在诸多危害，但仍可以通过有效的法律制度进行防范，高效的公司治理规则、强力的公共执行规则、通畅的私人执法规则能够抑制非公允关联交易的发生。我国证券法规已经规定了多种上市公司关联交易的公共执行的手段，新《证券法》进一步加强了公共执行的惩罚力度，而私人执法制度的完善却仍任重道远，因此，有必要对此进行深入研究。

三、证券法规对上市公司关联交易的特殊性规定

（一）关联交易的界定

对于关联交易，我国税法、会计法、公司法、证券法等都存在相关的定义②，但这些定义在表述上存在极大的差异。有学者认为这种对关联交易定义的混乱规定会导致司法实践的困难（汤媛媛，2019）[7]，但也有学者指出，不同部门法对于关联交易所要解决的问题并不相同，税法的主要目的是防止企业通过关联交易逃避税收以保护政府的税收利益，会计法主要规范关联交易的披露要求与会计处理规则问题（李建伟，2014）[8]，而公司法则从保护公司及股东利益出发，以利益冲突理论为基础，对关联交易进行规制，证券法则是在公司法规范的基础之上作出针对上市公司关联交易的特殊规定。如拉伦茨（2020）[9]所言：“在形成抽象概念时，其定义中需要选择哪些特征根本上取决于相关学科在形成概念时想要追求的目的。”不同部门法规制关联交易的目的不同，自然会对其进行不同的定义。例如，在适用公司法关于关联交易的法律规范时，应当按照公司法对关联交易的定义，所以不同部门法对关联交易的不同定义并不会导致司法适用的混乱，将其他部门法界定的关联交易适用公司法的规范，本质上属于法律规范的适用错误。

《公司法》第216条规定，关联关系“是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”。而《上海证券交易所股票上市规则》和《深圳证券交易所股票上市规则》却对上市公司的关联方进行了不同的规定③。《公司法》中对于关联交易的界定属于一般性规定，而证券法规中对上市公司关联交易的规定属于特殊规定，在处理上市公司关联交易问题之时应当优先适用。因此，在私法层面处理上市公司关联交易问题时，应当按照证交所股票上市规则中的规定认定一项交易是否属于关联交易，税法、会计法等方面的规定仅在处理税务、会计等问题时才应进行适用。

（二）信息披露与审议程序

信息披露与审议程序是各国规制关联交易的重要手段，不同于事后的司法救济，信息披露和审议程序能起到防患于未然的作用。我国《公司法》对于非上市公司关联交易的信息披露制度和审议程序有所欠缺，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（以下简称《公司法司法解释五》）第一条却规定即使是进行了信息披露和审议程序的关联交易，也不能因此免除赔偿责任。这一规定虽然在《公司法》相关规定欠缺的情形下存在一定的适用困难，但是对于上市公司而言，由于已经有相关法律文件对上市公司关联交易的信息披露和审议程序进行了详细的规定，当上市公司未进行信息披露和履行审议程序就实施关联交易时会导致私法上的法律后果，依照《公司法司法解释五》第一条的规定可以推知，此时进行关联交易的主体将产生对公司的赔偿责任。

《上海证券交易所股票上市规则》和《深圳证券交易所股票上市规则》第六章都是对上市公司关联交易的规定，其中对关联交易需要披露的情形、披露的内容以及需要提供的文件进行了详细的规定，对于关联交易审议程序中属于需要回避表决的关联董事、关联股东进行了明确界定。虽然证交所制定这些规则的目的更多的是为了对上市公司关联交易进行行政监管，但结合《公司法司法解释五》的相关规定，同样也应当认定上市公司违反这些规定进行关联交易之时，关联方不仅应受到行政处罚，对于公司因此而产生的损失同样也需要承担私法上的赔偿责任。当上市公司未按照规定对关联交易进行信息披露并因此受到行政处罚之时，则意味着此项关联交易可能会损害公司利益，行政处罚虽能对关联方起到惩戒作用，但是却不能填平公司因非公允关联交易而遭受的损失，所以即使关联方已经受到行政处罚，小股东仍然可以提起派生诉讼要求其对公司承担赔偿责任。对于上市公司小股东而言，发觉非公允性关联交易的难度较大，而公共机关的行政处罚行为可以对其起到提示的作用。

（三）诉讼制度

根据《公司法》及《公司法司法解释五》相关规定，关联方进行关联交易损害公司利益或者关联交易合同无效、可撤销、对公司不发生效力之时，如果公司没有提起诉讼，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东在请求董事会、监事会起诉未果的情形下可以提起股东派生诉讼。虽然我国的上市公司都属于股份有限公司，但由于单个上市公司的小股东持有的股权比例往往远不及公司股份的百分之一，上市公司的股东如果适用股份有限公司股东派生诉讼的规则就会存在提起诉讼难度过高的问题。鉴于上市公司股东众多、小股东股权比例低导致股东诉讼困难的问题，我国《证券法》第九十五条规定了代表人诉讼制度，但相关规定过于宽泛，最高人民法院又出台了《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》，其中明确规定证券纠纷代表人诉讼制度是指因证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为引发的诉讼，因此，上市公司关联交易的情形不属于证券纠纷代表人诉讼的范圍。

根据我国《证券法》第九十四条规定，投资者保护机构持有上市公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，并且持股比例和持股期限不受《公司法》中对于股东提起派生诉讼规定的限制。也就是说，投服中心④可以对其持有股份的全部上市公司提起股东派生诉讼，当上市公司违规进行关联交易损害公司利益时，投服中心可以提起诉讼要求关联方赔偿公司损失。但是这也意味着其他小股东几乎没有提起股东派生诉讼的可能性，上市公司关联交易的私人执法只能依靠投服中心这一机构。上市公司因公开发行股票导致公司存在大量的小股东，而《证券法》对于上市公司小股东提起诉讼的保护仅限于证券纠纷，其他情形下的股东派生诉讼只能依靠投服中心，这无疑会使得上市公司小股东实质上丧失了对上市公司证券纠纷以外的事项提起派生诉讼的权利。对于非上市公司，股东派生诉讼制度对于公司关联交易的规制起到了良好的作用，要想保障私人执法对上市公司也发挥应有的作用，就必须建立一套能使小股东便捷行使诉讼权利的诉讼制度。

私人执法制度对于非上市公司关联交易的规制起到至关重要的作用，而上市公司却几乎完全依赖公共执行规则，虽然公共执行模式对于上市公司关联交易的规制效果显著，能够威慑关联方减少不正当的关联交易，但是却无法填补投资者因此非正当关联交易所受到的损失。小股东通过私法诉讼获得民事赔偿是非正当关联交易发生之后的应有结果，未能将《公司法》上的股东派生诉讼制度与证券纠纷代表人诉讼制度相结合应属于立法上的疏忽。如果允许上市公司小股东通过证券纠纷代表人诉讼制度提起股东派生诉讼，无疑将进一步减少上市公司非正当关联交易的发生，而且能够使上市公司从实质上弥补其因关联交易而产生的损失。依照《证券法》第九十五条的规定，小股东可以让投资者保护机构担任诉讼代表人，投资者保护机构则可依靠其专业性对上市公司关联交易的正当性进行分析，这种情况下许多较为明显且公法机关未能及时发现并处理的非公允性关联交易将面临小股东的私法诉讼。而对于那些更为复杂、隐蔽的非公允性关联交易，在其受到行政处罚之后，小股东也可以通过派生诉讼要求关联方对公司承担赔偿责任。

四、《公司法》对于关联交易的一般性规定

虽然《证券法》存在大量针对上市公司的法律规范，但《公司法》对于上市公司的规范作用也不容忽视，上市公司作为公司的一种，仍然需要遵守《公司法》对于各类公司的一般性规定。只不过由于上市公司的特殊性，某些《公司法》中的一般性规定在适用于上市公司之时需要结合其他特殊性法规进行理解。

（一）损害赔偿请求权与归入权之区分

《公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员进行关联交易损害公司利益的，应对公司承担赔偿责任。《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意进行自我交易的，则公司享有对自我交易收入的归入权。自我交易属于关联交易的一种，当自我交易造成公司损失之时，董事、高级管理人员无疑需要对公司承担赔偿责任，而归入权行使的条件仅为“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意”，不需要以公司有损失为前提（张桦，2021）[10]。行使归入权仅需要证明自我交易违反了第一百四十八条的程序性规定，而行使损害赔偿请求权还需要证明损害的发生与损害的大小，在证明难度上大于归入权。归入权行使的理论基础是董事、高级管理人员违反了其对公司的忠实义务，是公司法对董事违反忠实义务责任的特别规定（周淳，2021）[11]，其既不需要自我交易对公司造成损失，也不需要公司证明自我交易实质上不公正。归入权的构成要件与法律后果和损害赔偿请求权皆不相同，两者不可相互替代，共同对关联交易进行规制。但依照《公司法》的规定，当控股股东、实际控制人进行自我交易时，却无法适用归入权制度。控股股东和实际控制人的意志对于董事的选任具有重要影响，这导致部分董事可能直接听命于控股股东和实际控制人，控股股东和实际控制人能够在事实上享有董事的权利。因此，也应当赋予其相应的董事义务，当控股股东和实际控制人进行关联交易违反了第一百四十八条的程序性规定，且公司难以证明关联交易给公司造成损失之时，应当允许公司行使归入权（郑乾，2021）[12]。

（二）关联交易合同的效力规则

现行《公司法》并未规定违反信息披露、审批程序规定时将会对关联交易合同的效力产生何种影响，这种立法上的缺失使得法院的裁判尺度难以统一。

本文认为，在一般的交易情形中，公司董事享有对公司的代理权，关联交易属于应受到《公司法》特别规制的交易形式，其中的信息披露、審批程序应当属于对董事代理权限的限制，当一项关联交易未进行信息披露、经过决议机构的审批时，董事即不享有代理公司缔结此项交易的代理权限，否则即属于无权代理。由于关联方对公司内部情形了解程度较高，因此，当关联交易是关联方与公司之间的直接关联交易时，可以推定关联方明知此时公司并未授权任何主体缔结此项关联交易的代理权限。根据《民法典》第一百七十一条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”公司若拒绝追认，则关联交易合同无效。此种观点在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）和2019年《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称《九民纪要》）中也能得到印证。《担保制度司法解释》第七条规定，公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，若相对人善意则担保合同有效，相对人非善意则担保合同无效。《九民纪要》第十七条规定，违反《公司法》第十六条的规定对外提供担保属于越权代表⑤，应根据订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。《公司法》第十六条不仅规定了一般担保应经过董事会或者股东会的决议且不得超过公司章程规定的担保数额，还规定了对公司股东或者实际控制人提供的关联担保必须经股东会决议，并且前述股东应当回避表决。关联担保属于关联交易的一种，关联担保违反《公司法》相关程序性规定的法律后果是担保行为属于越权行为。而《公司法》不仅对一般对外担保和关联担保做出了程序性规定，对于其他类型的关联交易同样有信息披露、审议程序等内部程序性规定，虽然《公司法》并未直接规定违反信息披露、审议程序的法律后果，但由于关联交易和对外担保都属于公司对外行为，应适用相同的法理，当《公司法》对某种对外行为作出专门的程序性规定之时，该程序性规定应为对此种对外行为的授权程序，违反该程序性规定的法律后果是导致该对外行为属于越权行为，而越权行为的具体效力则需要结合相对人的主观状态进行认定。

关联交易不同于其他类型的交易，由于关联方对公司内部情形更为了解，当其操纵公司与自身进行关联交易之时，对于该关联交易是否符合公司内部程序往往心知肚明，因此，可以推定关联方对于关联交易属于非善意，除非其能证明对于关联交易不符合程序性规定并不知情，否则就应当认定越权关联交易行为无效。关联担保虽然属于关联交易的一种，但却具有不同于一般关联交易的结构。在一般情形下的关联交易中，关联方获得的是直接的交易利益，关联方和公司为关联交易合同的主体；而在关联担保之中，关联方获得的则是担保利益，关联方往往为担保合同的被担保人，担保合同的主体为公司和关联方之债权人（担保权人），担保权人无法像关联方那样对于公司内部情形了如指掌，因此，不能推定担保权人为非善意：当担保权人善意之时，关联担保合同有效；如果关联担保给公司造成了损失，公司只能要求关联方赔偿，不能因此损害善意担保权人的利益。对于上市公司担保权人善意之认定，《担保制度司法解释》作出了专门的规定，即根据上市公司是否已经公开披露关于相关担保事项的信息来判断相对人是否为善意，如果上市公司披露了董事会或者股东大会决议通过相关担保事项的信息，则相对人善意，担保合同有效；如果上市公司未披露担保事项相关信息，则担保合同无效⑥。

公司因关联交易而享有的归入权、损害赔偿请求权、确认合同无效请求权各有不同的构成要件。对于损害赔偿请求权而言，需要证明损害的存在，而归入权和确认合同无效请求权的构成要件不包括发生损害，因此，也无需证明损害的存在。对于归入权而言，只要未履行信息披露义务和审批程序进行关联交易，公司即因此而享有对关联方收入的归入权。对于确认合同无效请求权而言，未履行信息披露义务和审批程序只会产生无权代理的法律效果，至于合同是否因此而无效，仍需结合相对人是否善意进行判断。实践中法院试图通过确认信息披露义务和审批程序条款是否属于效力性强制规定来判断关联交易合同是否有效，有法院认为该条款属于效力性强制规定从而认定关联交易合同无效，也有法院认为属于管理性强制规定而认定合同有效。实际上这种思路存在本质性的错误，而且无论是将其认定为效力性强制规定还是管理性强制规定，都会产生判决不公的情形。若将该条款认定为效力性强制规范，当交易相对方善意或公司进行追认时，认定合同无效则会损害善意相对方的利益或者使得一项本来对公司有利的关联交易无法达成。若将该条款认定为管理性强制规定，则损害公司利益的关联交易合同会因此得到履行。将信息披露义务和审批程序条款认定为公司授予代理人代理权限的规定，就可以通过无权代理制度使得各种情形下的关联交易都得到公正的判决结果。

（三）司法审查制度

关联交易制度的核心在于打击非公允关联交易，信息披露制度和事前审批制度仅仅是为了从程序上预防非公允关联交易的发生，并不能认为履行了信息披露义务和事前审批程序的关联交易就必然合法有效，实践中符合信息披露和事前审批程序的关联交易损害公司利益的情形并不罕见，如果能够证明履行了法定程序的关联交易事实上对公司而言是不公允的，那关联交易合同仍应当无效。依法履行了信息披露义务和事前审批程序的关联交易应当被推定为合法有效（汪青松，2021）[13]，此时应由原告对关联交易的非公允性进行举证证明；如果未履行信息披露与审批程序，则应由关联方证明关联交易的公允性，否则关联交易合同即应被认定为无效。

对于关联交易的公允性审查标准，学界至今也无定论，关联交易的复杂性使得难以抽象出一种能普遍适用于所有关联交易的公允性规则，司法实践中针对不同的关联交易也会采取不同的审查标准，不同行业、不同类型关联交易的判决书中对于关联交易公允性的认定理由也各不相同。虽然关联交易的公允性审查标准并未达成一致，但没有争议的是对于关联交易公允性的认定应当以价格因素为主，同时还应当考虑其他的因素，需要法院根据具体案件作出判断。虽然不统一的公允性审查标准可能会导致司法尺度不一的情形，但是以价格因素作为主要考量因素能够极大地减少尺度不一的问题，由法院根据具体案件提炼其他需要考虑的因素作出具体判断，同时也使得法院判决能够更符合具体个案的公正。

五、结论

上市公司关联交易的私人执法规则不仅包括《公司法》中的损害赔偿制度、归入权制度、关联交易合同效力制度、司法审查制度，同时由于证券法规的特殊性规定，对于上市公司关联交易的界定应与非上市公司存在不同，上市公司关联交易的界定应适用相关证券法规中更为复杂、具体的规定。证券法规中对于上市公司关联交易信息披露和审议程序的规定不仅会产生公法上的效果，在私法上同时也属于归入权制度、关联交易合同效力制度、司法审查制度的组成部分，在归入权制度中，未履行信息披露与审议程序则会导致公司享有归入权；在关联交易合同效力制度中，决定公司是否对某项关联交易进行授权，从而产生无权代理或者有权代理的法律后果；在关联交易司法审查之时，产生举证责任倒置的法律效果。我国现行法律制度下能够对上市公司关联交易提起诉讼的股东仅包括连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东和投服中心，對此应考虑将关联交易纠纷纳入证券纠纷代表人诉讼制度的范围中，以便其他中小股东能够更便捷地行使诉讼权利、发挥监督作用。

注：

①《证券法》第九十四条：投资者与发行人、证券公司等发生纠纷的，双方可以向投资者保护机构申请调解。普通投资者与证券公司发生证券业务纠纷，普通投资者提出调解请求的，证券公司不得拒绝。投资者保护机构对损害投资者利益的行为，可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼。发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失，投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制。

②如《国家税务总局关于关联企业间业务往来税务管理规程》第4条、《企业会计准则第36号关联方披露》第4条、《公司法》第216条、《上海证券交易所股票上市规则》第10.1.3条对关联方或关联交易的定义在表述上存在重大差异。

③如《上海证券交易所股票上市规则》10.1.3条、第10.1.5条的规定与《公司法》第216条的规定相比更为细致，更具有可操作性。

④截至2021年11月底，投服中心共计持有4634家上市公司股票（包括359家科创板公司及78家北交所公司）。

⑤根据我国《民法典》第171、172、504条规定，越权代表和越权代理所产生的法律效果相同，因此可以将越权代表视为越权代理的一种情形。

⑥详见《担保制度司法解释》第九条。

参考文献：

[1]赖华子，陈奇伟.论关联交易的法律性质及监管原则 [J].求索，2009，（11）.

[2]曾思.上市公司关联交易的回应型规制 [J].中外法学，2021，33（06）.

[3]刘道远.关联交易本质论反思及其重塑 [J].政法论坛，2007，（06）.

[4]施天涛.公司法应该如何规训关联交易？ [J].法律适用，2021，（04）.

[5]曹理.欧陆上市公司关联交易治理机制比较 [J].北方法学，2013，7（01）.

[6]李文莉.《亚洲滥用关联交易监管实用指南》评述及启示 [J].法学，2011，（05）.