涉婚外情赠与合同效力探究

胡 慧 张荠文

陕西理工大学，陕西 汉中 723001

一、问题的提出

近年来，随着社会、经济的发展，公序良俗原则在民事司法中的适用不断增加，尤其是在“家事裁判”这一部分，适用频率特别高，在裁判文书网搜索栏输入“公序良俗”“婚外情”关键词，搜索结果为2071条，此搜索结果还不包含家事裁判的其他情形。为了研究涉婚外情赠与案件中赠与合同的效力，本文选取了中国裁判文书网上公布的2021年4月1日至2022年5月30日涉婚外情赠与财产纠纷案件，在裁判文书网搜索栏输入“公序良俗”“婚外情”“赠予”关键词，并选择“民事案由”，文书类型为“判决书”，共有案例97例，通过对97例案例进行浏览，剔除了25例不符合研究目的的判决，最终以72例司法判决为研究对象。

72例判决大部分是简单适用公序良俗原则来认定该赠与合同的效力，仅以赠与人与受赠人为婚外恋关系违背公序良俗，进而认定当事人之间所有的赠与都无效；也有少部分判决是以“无权处分制度”“不法给付制度”来认定赠与合同的效力，并且判决赠与物的返还。判决结果有全部返还、部分返还、不返还（判决驳回原告诉求）三种情况。其中，判决全部返还的占65%，部分返还的占18%，判决不返还的占17%。由于目前法官在审理案件时都是以公序良俗原则、无权处分制度、不法给付制度判决返还涉案赠与财产数额，所以，对于以上判决结果的差异，需要对公序良俗原则、不法给付制度、无权处分制度的适用进行深入剖析，力求能给出实用、易操作的相关建议。

二、涉婚外情财产案件判决现状

（一）关于诉讼主体

72例判决中，有70例的原告为赠予方的配偶，其中被告为“赠予方及受赠方”的案件为22例，余下48例的被告均为“受赠方”；其中，1例的原告为赠予方，被告为受赠方，此案件中，人民法院依据“不法给付制度”，驳回了原告的诉求；1例的原告为赠予方子女，被告为赠予方及受赠方。以上可知，司法实践中此类案件的原告通常为赠予方配偶，被告为受赠方；另外，发现72例判决中，赠予方配偶起诉时已与赠予方离婚的判决有6例，这几例判决的案情相似，但是，法院的判决结果却大相径庭，有的判决受赠方全部返还；有的判决受赠方返还赠予款项的50%或者60%。

（二）关于合同效力

72例判决中，人民法院对于合同效力的认定趋势为“全部无效”，并且，大部分是基于“婚外情行为违背公序良俗，而违背公序良俗原则的行为无效”这一理由来对赠与合同的效力进行判断；少部分判决认定的是“部分无效，部分有效”，此认定结果只出现在个别判决当中。

（三）关于合同无效理由

72例判决，判决时间跨度为2021年初至2022年初，《民法典》实施时间为2021年1月1日，由于有的案件事实可能发生在更早的时间，所以有的案件虽然其法律依据不同，但是其合同无效的理由是相同的，因为，公序良俗原则在《民法典》出台前的原《民法总则》中也存在。合同无效理由可以总结为以下几点：第一，直接以“婚外情”违背公序良俗为由，认定赠予行为无效；第二，以赠予人无权处分夫妻共同财产，该行为侵犯其配偶的合法权益，并且婚外情行为违背公序良俗，所以，认定赠予无效；第三，赠予人无权处分夫妻共同财产，该赠予也未得到当事人的认同或追认，并且受赠人不构成善意取得，认定赠予无效。以上，是司法实践中常出现的判决理由，当然，有的判决书中会糅合以上三种理由，认为如此会使理由更加充分、使判决结果更能让当事人接受。

（四）赠予财产的返还

赠予财产的返还，关乎诉讼双方当事人切身利益。返还情况总结如下：第一，全部返还，其中包括小额赠予以及大额赠予；第二，部分返还，其中包括法官按照认定的数额的百分比返还，也包括法官酌情认定返还数额的情形，其中，酌情认定返还的数额，主要是针对赠与方赠与的财产的额度大小来进行认定；第三，不返还，这种情形较少，一般是因为原告提供的证据不充分，或者是与人民法院认定的事实有差异。以上三种情形，第一种“全部返还”的情形比较多，此种情况下，人民法院不考虑受赠方是否有过错，一律判决全部返还，全部返还虽然维护了一方的利益，但是对于另一方的利益却没有考虑周全。

综上，涉婚外情赠与案件的司法现状，体现了法官对涉婚外情的赠与一律认定无效的判决趋势，并且，判决结果多为全部返还。涉婚外情行为固然为人所不齿，但与婚外情行为相关的赠与就一定违背公序良俗吗？公序良俗作为民法基本原则之一，运用公序良俗原则的同时，是否需要考虑当事人的主观？并且，什么情况下借鉴不法给付制度更恰当？人民法院适用无权处分制度所得来的判决结果，是实现了实质公平吗？以上问题，在以下相关建议中，将一一给出相应的解答。

三、相关建议

（一）以公序良俗为依托，区分动机分别对待

我国《民法典》第八条，确立了作为民法基本原则的公序良俗原则，继承了原《民法总则》第八条、第十条、第一百四十三条和一百五十三条的内容。公序良俗原则作为基本原则之一，其有着弥补法律漏洞以及使法律体系内部协调一致的作用。72例判决中，大多数判决的判决理由中的不利方面都让婚外同居者承担，认为夫妻非过错方的权益才值得保护，法律应该惩罚婚外恋双方当事人。因此，法院通常会认定赠与合同无效，并且判决受赠方全部返还赠予财产。婚外恋行为是违反性道德的，也是违背夫妻间忠实义务的，但是并不是所有与婚外情有关的行为都违反公序良俗。大多数案件的法官认为该赠与行为违背公序良俗，也就是指该行为违背“善良风俗”。于飞学者认为，“善良风俗是指社会的一般道德观念，它不包含所有社会道德，而只是将维持社会存在发展的最低伦理标准纳入其中，认定善良风俗须探求和参照社会中的习惯”［1］。毫无疑问，婚外同居是对当今社会一夫一妻制度的违背，是属于突破了社会存在发展的最低伦理标准的行为。但是，法官是否就可以将所有婚外赠与打入无效的深渊呢？

例如在某判决中，当赠予方肝癌晚期即将离开人世之际，受赠方对赠予方病床边无微不至的照顾以及赠予方对受赠方的感激也是违反公序良俗的吗？如果赠予方遗赠给受赠方以财产是为了表示对赠予方的悉心照顾之情难道也是违反公序良俗的吗?在判断涉及婚外同居的赠与行为的效力的时候，应该把目光放得更深远一些，不能囫囵吞枣似的运用公序良俗原则来认定此类案件中赠予合同的效力。换言之，如果说公序良俗原则是对“法律本身内在的伦理原则和价值标准”的维护，那么在对婚外同居行为有涉及赠与行为的效力进行判断的时候，也应该注意判断该行为是否构成对“法律本身内在的伦理原则和价值标准”的危害或者威胁［2］。对于基于婚外同居关系的赠与是否违反公序良俗，还是得视其动机不同而区别对待：可以是否维系婚外性关系作为赠与目的来区分［3］。若赠与合同是为了开始、持续、维持婚外同居关系，该赠与合同就违反了公序良俗；若赠与合同是为了感谢对方的支持、报答对方的照顾或者是保障对方以后的生活需要，抑或是为了结束这段关系，可以认为该赠与合同并未违背公序良俗。

（二）合理地借鉴不法原因给付制度

不法原因给付制度起源于罗马法，罗马法在关于不当得利的准契约部分，通过不道德的返还诉及不法的返还诉来实现对这一问题的处理［4］。根据不道德的返还诉，给付的结果致使受领人的受领与善良风俗、公共道德相悖，即不道德的事实仅发生于受领人一方，则构成不当得利，可主张返还。若不道德的行为存在于给付人一方或双方时，则实行“占有者占优”的原则，所为给付不得请求返还［5］。不法原因，是指违反法律或者违背公序良俗。不法原因给付制度的使用，能够在一定程度上防止违背道德、秩序的事情发生，但是，需要限制其使用条件，才能更好地发挥此机制的作用。

首先，赠与的动机为开始或者维持婚外不正当的两性关系，也就是赠与行为具有不法性；若补偿是为了表达感激或者是终止婚外不正当关系，则不构成不法给付。其次，赠与人须以自己的财产赠与，满足以上两个条件，即可适用不法给付制度。若允许涉案赠与的财产为赠予方配偶一方个人财产或者夫妻共同财产的话，很可能就会出现以下情形：某赠与人的赠与违背公序良俗，而赠与的财产属于夫妻共同财产，法院先是以该赠与违背公序良俗而认定无效之后，又根据“不法原因给付制度”判决受赠人无须返还财产，若司法实践中允许此种情形发生，那势必会促进婚外同居现象的发生，这样也不利于保护赠与人配偶的权益。但是，司法实践中，若以“无权处分制度”认定该赠与无效之后，判决结果通常为“全部返还”，此结果也在某种程度上促进婚外情现象的发生，对于此问题，将在下面适用无权处分制度部分内容中进行解答。

（三）恰当地运用无权处分制度

无权处分（Unauthorized disposition），是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。根据《民法典》第一千零六十二条的规定，夫妻对共同财产有平等的处理权。当涉案财产属于赠与方配偶一方财产时，赠与方配偶作为原告起诉时，案件完全可以适用无权处分制度。例如，若丈夫在夫妻关系存续期间，将属于妻子个人的名牌包送给婚外同居者，那么妻子当然可以要求受赠方返还。但在司法实践中，婚外情赠与合同案件的赠与财产多数属于夫妻共同财产。配偶一方擅自将夫妻共同财产送给婚外同居者，其处分行为是否有效呢？配偶是否可以主张返还财产请求权呢？

首先，赠与方擅自处分夫妻共同财产，其处分行为在未得到其配偶的同意或者追认的情况下，其行为就构成无权处分，其配偶可以主张返还财产请求权，而司法实践中的多数判决结果为“全部返还”。此判决结果虽然维护了赠与方配偶的财产权益，但是并未考虑到受赠方的权益保护问题，所以，在某种程度上并没有达到实质公平。原因如下：第一，司法实践中，赠与方通常为违背夫妻忠实义务的一方，不论受赠方是否知晓其已婚，赠与方都为有过错的一方；第二，司法实践中，人民法院在探究案件事实时，对被告（受赠方）的抗辩理由大部分不予采纳，即使采纳，但是对于其采纳的内容对判决结果没有影响；第三，司法实践中，不能排除赠与方与其配偶为了追回赠与财产，而相互串通提起诉讼的目的。如何适用无权处分制度才能使判决结果更为合理呢？以下给出了相关建议。

当涉案赠与财产为夫妻共同财产时，可以同时适用无权处分以及不法给付制度，为了判决结果能够更大程度地达到实质公平，利用这两种相冲突的制度，力求使判决结果达到实质公平。具体理由如下：首先，无权处分制度在于保护交易相对人的权益，但是，司法实践中赠予方配偶不可能进行事后追认，受赠人也不可能成立善意取得，所以，无权处分制度在此类案件中实质上保护的是赠与方配偶的权益；其次，适用不法给付制度的目的，就是不能让不法给付人因为自己的不法给付行为而要求对方返还给付，所以，在此类案件中，若赠与方的婚外赠予行为是违背公序良俗的，那么其赠予行为也属于不法原因给付，若已经交付，就不能够要求受赠方返还。综上，在两种制度的抗衡下，可能达到的一个结果就是：判决被告（赠予方）返还法院认定赠予数额的50%，而剩下的属于赠予方50%的财产不予返还。如此结果，一方面保护了婚内出轨方配偶的合法权益；另一方面，又使得赠予方为自己违背夫妻忠实义务的行为付出了金钱的代价；最后，也解决了司法实践中可能存在的恶意诉讼问题。

四、结语

涉婚外情赠与案件的频发，究其原因，大致有如下：首先是大家内心的道德感下滑；其次是婚外情行为对于当事人双方来说，并没有太大损失，尤其是婚内出轨的一方在此司法裁判大环境中，其判决结果对其有益无害。所以，处理此类案件时，不能仅依据公序良俗原则或者无权处分制度就判定赠与人的赠与无效，一定要结合具体案情进行判断。

首先，适用公序良俗原则时，要考究双方当事人主观目的，最好结合案件的客观事实情况进行综合判定；其次，当原告为赠与方，并且涉案财产为赠与方单方财产时，可以适用不法给付制度；最后，适用无权处分制度时，建议同时适用不法给付制度来进行制衡，使得判决结果更能达到实质公平。