贪污贿赂类洗钱犯罪司法适用实证分析

李 颖，肖 瑜

（上海市闵行区人民检察院，上海 201199）

洗钱犯罪与腐败行为往往相伴而生，加强反洗钱工作力度，对于遏制贪污贿赂犯罪、追缴犯罪所得、甄别腐败证据具有重要意义，但当前我国司法实务中对于在贪污贿赂犯罪中如何认定洗钱行为人的主观明知和客观行为存在较多争议，特别是2021年3月刑法修正案（十一）（以下简称《刑修（十一）》）将“自洗钱”行为也纳入洗钱罪范畴，给司法实践带来一些适用难点。通过对近三年的贪污贿赂类洗钱案件开展实证分析，为《刑修（十一）》修订后的贪污贿赂类洗钱犯罪的主客观要件认定依据提供论证思路，以更好提升洗钱犯罪打击力度，提高治理腐败效能。

一、打击贪污贿赂类洗钱犯罪的现实意义

（一）更好履行国际公约和国内立法的必然要求

我国《刑法》中洗钱罪的设立及修订与国际反洗钱立法及打击活动有紧密的联系，2003年12月我国签署了《联合国反腐败公约》，该公约明确规定了洗钱罪上游犯罪包括了贪污、贿赂等腐败犯罪。2004年，我国承诺履行全球反洗钱和恐怖融资最具权威性的政府间国际组织——“金融行动特别工作组”（简称FATF）关于反洗钱的建议（要求各国所规定洗钱罪上游犯罪必须包括贪污、贿赂等20类严重犯罪），并于2005年成为FATF的观察员。据此，2006年《刑法修正案（六）》对第《刑法》第191条洗钱罪进行修改，将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪增加为洗钱罪的上游犯罪。FATF在2018年对中国的第四轮互评报告中对核心项目“洗钱犯罪化”要求提出了部分整改意见。作为FATF的成员国和负责任的大国，我国为了履行评估后的后续整改义务，必须从立法和司法层面加大对洗钱罪的对标打击。①参见欧阳为民：《“联合国《反腐败公约》”对反洗钱工作的重要意义》，载《中国金融》2005年第24期。

（二）更好推进反腐败斗争和扫黑除恶工作的必然要求

腐败与洗钱犯罪关系密切，腐败行为尤其是犯罪数额巨大的腐败往往伴随着洗钱犯罪。打击洗钱犯罪、追查并没收犯罪所得，是惩治和预防腐败体系的重要部分。在扫黑除恶常态化工作中，更需要把扫黑除恶与反腐败斗争和基层“拍蝇”结合起来，铲除黑恶势力背后通过贪污贿赂洗钱犯罪的特定利益链条产生的“保护伞”“关系网”的庇护。2022年5月实施的《反有组织犯罪法》也明确规定，②参见《中华人民共和国反有组织犯罪法（草案）》说明。监察机关、公安机关、检察机关发现与有组织犯罪相关的洗钱以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪的，应当依法查处。因此，需要从维护国家经济金融安全、推进国家治理体系和治理能力现代化、参与全球治理的高度，深刻认识加强反洗钱工作、依法严惩洗钱犯罪的重大意义，依法从严惩治贪污贿赂类洗钱犯罪。

（三）更好推进贪污贿赂线索查证和追缴违法所得的必然要求

贪污贿赂犯罪属于我国《刑法》第191条规定的七类上游犯罪之一，而洗钱犯罪是上游犯罪的延续，经过洗钱，贪污贿赂款及其产生的真正来源和违法性质便被隐藏起来，犯罪线索和证据被消灭，犯罪分子得以公开将犯罪收益进行投资、挥霍、享受，并刺激犯罪分子更加积极实施犯罪，再将犯罪收益洗白，形成恶性循环。因此，加大洗钱犯罪打击力度，能够对深入查证隐藏的贪污腐败犯罪线索、积极追缴黑灰产业犯罪所得及其收益、斩断黑灰利益链条、维护经济金融安全发挥重要作用。

（四）更好履行检察机关法定职责的必然要求

检察机关作为国家公诉机关和法律监督机关，对于打击洗钱犯罪负有重要职责，是反洗钱的重要力量。从国际上看，FATF的互评报告也将我国反洗钱的司法效果作为评估打分的核心项目“洗钱犯罪化”的重要内容；从国内来看，最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》提出，要加大惩治洗钱犯罪的力度，切实转变“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的做法，办理上游犯罪案件时要同步审查是否涉嫌洗钱犯罪，上游犯罪共犯以及掩饰、隐瞒犯罪所得、非法经营地下钱庄等行为同时构成洗钱罪的，择一重罪依法从严追诉。2022年中国人民银行、公安部、国家监察委、最高人民检察院等11个部门开展反洗钱三年行动计划，要求依法打击各类洗钱犯罪尤其是刑法第191条规定的洗钱犯罪。因此，依法从严打击贪污贿赂洗钱犯罪是检察机关的重要法律职责，也是使命担当。

二、贪污贿赂类洗钱犯罪特点及司法困境

（一）贪污贿赂洗钱犯罪特点

根据最高人民检察院工作报告，2020年、2021年全国起诉洗钱犯罪案件分别为707人、1262人。中国裁判文书网检索案由为洗钱罪的判决共检索出415份，①数据均源于中国裁判文书网，网址https://wenshu.court.gov.cn，检索关键词为“洗钱罪”“刑事一审判决书”，期限自2013年1月1日至2021年12月31日，检索时间为2022年4月24日。时间跨度自2013年至2021年，125件系公诉机关起诉贪污贿赂洗钱犯罪，其中5件案件法院不认定构成洗钱罪。其余120份判决中，上游犯罪系受贿罪的有85份，系贪污罪的有27份，其他判决均载明系贪污贿赂款，未明确是受贿款还是贪污款。这与司法实践中，受贿案件数量多于贪污案件数量的现象是一致的。

1.犯罪手法多样性。比照《刑法》第191条以及洗钱犯罪的司法解释所列举的洗钱行为，贪污贿赂洗钱犯罪手法以提供账户、协助转账赃款为多数，上述判决中有90件案件涉及的犯罪手法系提供账户，其中单纯提供账户的11件，但通过将财产转化为现金、金融票据、有价证券和以买卖、投资方式转移、转换、虚构交易、虚设债权债务转换赃款等方式也多有出现，其中7件系保管现金、2件系转移黄金、20件涉及购房、7件涉及购车、7件涉及放贷及还款、4件涉及理财投资炒股、20件涉及虚设债权债务、工程、合同、4件涉及将贪污受贿的水泥、提酒卡、金条、香烟等财物转化为现金。

2.洗钱行为发生阶段不受上游犯罪发生时间限制。在上述手法中，大多数系上游贪污贿赂犯罪完成后，被告人再实施洗钱行为将赃款予以转移、掩饰隐瞒，但也存在洗钱行为与贪污贿赂犯罪同时进行的情况。如陈某某洗钱案[（2017）粤0891刑初249号]、黄某某洗钱案[（2018）粤1881刑初29号]两件案件中，先由两名被告人提供个人信息及银行账户，后由上游犯罪主体利用个人信息及账户，虚报征地补偿及青苗补偿资料，接收骗取的补偿款。可见司法实践并不简单将洗钱行为与上游贪污贿赂行为的关系理解为时间上的先后关系，即洗钱行为的发生必须在上游犯罪完成之后，而是认为两者是因果关系，洗钱行为与贪污贿赂款被掩饰、隐瞒的后果有直接因果关系。

3.洗钱行为人与上游犯罪人多数具有密切关系。上述判决中有56件明确被告人系密切关系人，其中6名系上游犯罪主体的司机、2名系管理对象、2名系下属，1名系同学、2名系朋友、21名系直系亲属，其余均为旁系亲属或姻亲、远房亲戚。其中在上述涉及以购房、登记在被告人名下的方式转化赃款的20件案件中，有15件案件判决书明确被告人是亲属，包括夫妻、兄弟姐妹、妹夫、妻弟等。

（二）贪污贿赂洗钱犯罪司法困境

1.同步打击理念未能及时更新。司法实践中,“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”的思维模式和办案习惯长期存在，相较于洗钱案件，办案人员往往更重视贪污贿赂犯罪的办理，而对贪污贿赂犯罪的洗钱线索缺少进一步挖掘的意愿。此外，贪污贿赂类洗钱的行为多是仅提供账户、协助转账，赃款往往通过腐败官员的亲友过账后转移至其实际控制的银行账户，但大量亲友参与的洗钱行为往往不予追究：一方面由于大部分亲友未获得收益，对其追究刑事责任，可能会造成罪刑责不平衡；另一方面在职务犯罪侦查实践中一旦对未获益亲友的洗钱行为展开调查，可能会招致被调查人员的不配合，造成案件侦办进展困难，从而进一步阻遏对职务犯罪后续洗钱行为及钱款去向的追查力度。

2.对洗钱转移后的财产溯源动力不足。在贪污贿赂类洗钱案件中，赃款常常会与行为人或第三人的合法财产混同，而要对赃款进行处置，需要对涉案资产进行析产，将违法所得与合法财产进行分割，并对犯罪所得部分进行查处。在上述15件亲属通过购房并登记在其名下转化赃款的判决书中，仅有1份判决书作出没收房产的判决（杨某妨害信用卡管理、洗钱案[（2020）黑2702刑初13号]）、另有3份判决书仅表述被告人上缴了赃款，1份判决书表述赃款在上游犯罪案中处理，其余案件均无对赃款赃物进行处置的判决内容。

3.公安机关与监察机关侦办权限交织可能造成“真空地带”。一般来说，洗钱犯罪并不属于监察机关的管辖范围，应当由公安机关侦查，但监察机关在办理贪污贿赂案件时，也有对资金去向调查的职权，且在《刑修（十一）》将自洗钱入罪后，自洗钱行为人即贪污贿赂犯罪本犯，导致公安机关和监察机关在贪污贿赂洗钱犯罪的侦办权限上出现部分职权交叉，若在侦查期限内未能建立及时顺畅的沟通衔接机制，一定程度上可能导致洗钱犯罪线索挖掘和移送查处的“真空地带”出现。

三、贪污贿赂类洗钱犯罪的司法适用分析

（一）对钱款来源“明知”判定的必要性分析

此次《刑修（十一）》删除了《刑法》第191条洗钱罪中“明知是”的文字表述，有学者认为，新修改后的洗钱罪删除“明知”是降低了洗钱犯罪的入罪门槛，根据罪刑法定原则，无论是自洗钱还是他洗钱都不需要“明知”要件，洗钱罪只需要有“掩饰隐瞒犯罪所得”的主观故意即可。①参见刘艳红：《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》，载《当代法学》2021年第4期。对此笔者认为，对“明知”一词的删除，只是由于“自洗钱”这一行为模式入罪后，“自洗钱”行为人作为上游犯罪行为本犯，其对钱款来源的主观明知已“不证自明”，从而导致这一刑法分则个罪描述上的调整，但不能因此推定对于《刑修（十一）》前后的他洗钱犯罪的主观认定也不再需要证明对钱款来源的“明知”，具体分析如下：

1.对钱款来源的“明知”的判定符合主客观相统一要求。洗钱罪的社会危害性本质体现在赃款流入市场后对国家金融管理秩序和经济安全带来的不良影响，该罪的犯罪对象是上游犯罪的违法所得及其产生的收益，该钱款及收益的“非正当性”决定了下游洗钱行为人在实施转账、投资等资金转换行为的“违法性”，若行为人在实施行为时无法认识到该钱款本身的“非正当性”，即对该钱款来源不明知，则其实施为他人提供资金账户、投资等客观中性行为被评价为犯罪行为不符合社会公众的一般认知，也有悖于主客观一致原则。

2.对钱款来源“明知”的判定符合刑法总则要求。从刑法体系角度来看，“明知”这一涉及“主观故意”的判定要素从刑法总则贯穿至分则，总则中对于故意犯罪的相关规定依然指导着分则的每一个罪名，若他洗钱犯罪人对于钱款来源缺乏明知，则其实施洗钱犯罪的主观故意也缺乏相应的认识因素。

3.对钱款来源“明知”的认定与国际立法要求一致。从国际立法来看，对钱款来源明知的认定也符合联合国颁布的《禁毒公约》《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》等关于洗钱罪的规定，而上述规定并没有因为扩大打击洗钱罪而取消对洗钱行为人主观明知违法性的判定。①参加李方：《删除“明知”：洗钱罪主观要件该如何把握》，载《检察日报》2022年4月18日。因此刑修（十一）删除“明知”目的在于将“自洗钱”行为纳入刑法规制的视野，从某种意义上看是“自洗钱”在主观方面对“他洗钱”主观方面的扩张，而对于“他洗钱”来说，依然需要证明行为人明知其“掩饰、隐瞒的犯罪所得及其收益”系来源于上游的七类犯罪。

（二）“明知”要件在贪污贿赂洗钱犯罪中的司法适用

1.“明知”包括“当然明知”与“可知应知”。在“自洗钱”行为入罪前，司法实践中洗钱犯罪人往往会将主观“不明知”钱款来源作为其抗辩理由，给洗钱犯罪的打击和惩处带来一定障碍。如在前文分析的5件被判无罪贪污贿赂洗钱案中，超过50%系因认定行为人主观上对钱款来源“明知”的证据不足而认定不构成洗钱罪。笔者认为，我国刑法对于犯罪嫌疑人是否明知采取了结合客观要素的刑事推定认定，对于明知的认定不仅包括简单的“当然明知”，还应包括“可知应知”。对此2009年最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条对“明知”作出详细的规定，认为除非有证据证明确实不知道,只要对于涉及没有正当理由通过非法途径转移、以明显低于市场价收购等7种异常情形可以推定被告人“当然明知”和“可知应知”。两高一部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定中也明确，主观上认识到是刑法第191条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，包括知道和应当知道。应综合行为人身份背景、职业经历、认知能力及其所接触、接收的信息，与上游犯罪人的具体关系和交往了解情况、接触、接收他人犯罪所得及其收益的情况，转移财产种类、数额，转移方式，交易行为、资金账户的异常情况等主、客观因素进行综合分析判断。

2.“明知”认定的推定要素。结合上述两个规定，由于贪污贿赂犯罪行为人的特殊职业属性以及公职人员财产状况的相对固定性，司法实务中可以将贪污贿赂洗钱犯罪在主观认定上的“明知”简化为两个推定要素：一是身份要素，即行为人对上游犯罪人的国家工作人员身份是否存在明知；二是收入异常要素，即行为人从钱款金额、钱款形式、交易手段等方式是否能判定该钱款与国家工作人员的正常收入状态存在明显异常。从上文120余份刑事判决书来看，46%以上贪污贿赂洗钱案件，洗钱行为人与上游犯罪人均存在亲属、情侣、多年好友、上下级等密切关系，54%以上的案件行为人与洗钱行为人存在密切的业务经济往来，故贪污贿赂洗钱上下游犯罪人的密切关系可有效解决身份要素的认定，而结合在案涉及钱物价格（如明显大额现金、贵重金属）和获取异常手段（如明显异常的多次倒手转账、不符合市场规律的交易价格）等情况，则可以综合解决收入异常要素的认定，两个要素兼具情况下可判定洗钱行为人对钱款来源系贪污贿赂款项的“明知”。以笔者参与办理的葛某受贿、洗钱案（沪闵检三部刑诉[2021]Z11）为例，作为国家机关工作人员的葛某，非法收受与其关系密切的同部门上司谈某某给予的现金600万元，后利用姨妈和母亲账户多次倒手转账，再用于自己购房和支付房屋装修款。虽然葛某坚持辩称谈某某告知交付的600万元系借款，但依据身份要素、收入异常两个要素来判定，一方面葛某作为谈某某单位同事和密切关系人，对谈的国家机关工作人员特殊身份具有明知、对于谈某某的正常收入情况和财产状况也应存在明知，另一方面案件涉及的600万元现金，也明显超出了正常国家工作人员应有的财产状况和收入水平。葛某在收受上述巨额现金后没有存入自己账户而是利用姨妈和母亲账户多次倒手转账的异常行为，亦属于没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转。因此，综合行为人对身份要素、收入异常要素的认知情况，足以认定该洗钱人员对财产来源性质系贪污贿赂上游犯罪所得具有“明知”。

（三）“掩饰隐瞒钱款来源”的主观目的认定

有观点认为，《刑修（十一）》生效前，洗钱罪条文中对于行为人的犯罪动机并未作出明确要求，仅规定行为人主观明知钱款系上游犯罪所得，客观上实施了相应的洗钱行为即可，因此行为人是否具有掩饰隐瞒犯罪所得及其收益的目的不影响洗钱犯罪的构成；也有观点认为，《刑法》第191条洗钱罪的社会危害性即在于使“黑钱”披上“合法”外衣隐瞒其性质和来源，若行为人虽然客观上实施了提供账户等行为，但并没有对犯罪所得的非法来源进行有效掩饰隐瞒，该行为就不符合洗钱犯罪的立法目的，不应认定为洗钱犯罪。对此笔者认为，2020年《意见》第四条明确规定，刑法第191条的洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是刑法特别规定与一般规定的关系，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，以掩饰、隐瞒犯罪所得是该罪明确的犯罪构成要件，故洗钱犯罪的认定，也必然需要认定行为人具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的目的。但该目的的认定，并不仅仅是一种简单的主观判定，目前我国司法实践中对主观要素采取了司法推定的证明方法，一般表现为通过颁布有关司法解释规范证明要求，故通过《意见》第六条对该“目的”明确了合法推定论证路径，即除非有证据证明不是为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，主观上符合对钱款来源的“明知”要求、客观实施洗钱行为的，即可以认定其具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的目的。因此在洗钱案件中，只要足以证明犯罪嫌疑人主观上对钱款来源有明知程度、客观上实施了足以隐瞒相关钱款来源的洗钱行为，且无其他矛盾证据，即可依法推定其具有掩饰、隐瞒的目的。

（四）贪污贿赂洗钱犯罪客观行为认定

1.洗钱客观行为认定应同时满足“价值转化”和“切断来源”两个要素。《刑修（十一）》对于洗钱犯罪的客观行为调整不大，依然将洗钱行为分为五种类型，包括提供资金账户、将财产转换为现金、金融票据、有价证券、通过转账或者其他支付结算方式转移资金、跨境转移资产以及其他方式（仅由于新增加“自洗钱”入罪而删掉了“协助”等字眼，使得该客观行为不仅仅局限于第三人实施，将资金改为资产，将洗钱行为对象从钱款扩展至财物），①参见郭军：《毒品“自洗钱”主客观要件研究》，载《中国检察官》2021年第16期。而2009年《解释》中对“其他方式”兜底条款进行了补充，列举了将非法收入通过投资、买卖、虚构交易、经营等六种方式转化为合法资金进入流通领域的具体方法。通过前文对125份贪污贿赂犯罪洗钱行为裁判文书分析可知，提供账户、协助转账、转移保管赃款等传统洗钱手段在当前贪污贿赂洗钱案件中占比较高，但将赃款转化为股票、期货等金融票证类，转移通过虚构交易、虚设债券债务等虚假交易掩饰赃款来源类，以及购买房产、车辆、黄金等转化等价物类新手段和新模式也开始日益增多。实践中，对于某行为是否属于洗钱罪的客观行为，应从洗钱罪立法原意出发，由于洗钱犯罪的危害性体现在通过对赃款赃物的一系列转化运作，切断犯罪所得及其产生的收益与先前犯罪行为之间的联系，使犯罪所得及其产生的收益难以追查并影响正常经济金融秩序，故其客观行为必须达到“转化”后对犯罪所得钱款财物来源起到一定的“切断”作用才能予以认定，如对于赃款赃物的直接自用或消费行为，因缺乏对该赃款赃物转化运作后的“切断”环节，一般不予认定为洗钱行为。

2.赃款购房类等价物转化行为的认定分析。司法实践中对于行为人使用赃款购房行为是否可以直接套用最高法《解释》中所列举的“典当、租赁、买卖、投资等方式”存在一定争议，有学者认为应当对自用型房产和投资型房产进行区分，若行为人是购房自用而不存在投资意图，其不存在掩饰、隐瞒犯罪所得的主观目的，不应认定为洗钱犯罪。对此笔者认为，近年来国内房地产市场的日益繁荣和价格的不断上涨，购买房产已经具有明显的投资及保值增值的理财目的，许多职务犯罪分子将“购买房产”作为掩饰、隐瞒其违法犯罪所得的重要手段，同时由于房产交易涉及金额巨大，用于购房的犯罪所得与正常合法收入混同付款，给案件调查及非法所得追缴工作带来极大困难。因此在当前反腐败背景下，由于房产本身自带的投资价值和保值增值属性，使其与一般赃款消费行为产生本质区别，故不论是自洗钱还是他洗钱，一旦行为人明知购房钱款来源系贪污贿赂所得，不应严格区分其买房行为的具体用途，其使用贪污贿赂款项的购房行为本身成为一种对“黑钱”的等价转化，直接导致贪污贿赂钱款直接进入房地产流通市场并转化成了具有一定保值增值价值的合法等价物，从而阻断了购房钱款来源的可追溯性，同时满足了洗钱客观行为“价值转化”和“来源切断”两个认定要素。同理，购买黄金等具有明显保值增值功能的贵重物品与购买房产一样，虽然并未被刑法第191条洗钱犯罪条款所明确列举，但从其行为性质和社会危害角度来看，与2009年《解释》提供资金账号、协助资金转移等手法在掩饰隐瞒犯罪所得及其收益的目的和以转化等价物方式“切断”钱款来源作用上是一致的，均应认定为洗钱犯罪行为。此外，在部分购房型洗钱案件中，还出现了购房后继续使用赃款现金直接支付装修费用行为，①参见前文葛某受贿、洗钱案（沪闵检三部刑诉[2021]Z11）。虽然该直接支付行为未通过资金账户进行转账结算，但由于装修与房产具有很强的附属关系和价值绑定关系，与一般的自用消费行为存在本质区别。根据《财政部、税务总局关于房产税和车船运用税多个业务问题的解释与规定》，凡以房屋为载体，不可随意移动的附属设备和配套设施都应计入房产原值，计征房产税，装修作为房屋中不可移动的附属设备和配套设施，属于房产价值的一部分，故所支付的装修款可视为对房产价值的附加提升，可视为一种整体投资，故使用赃款买房后又继续支付装修款应一并认定为洗钱犯罪。

3.“自洗钱”入罪后的客观行为认定。“自洗钱”行为入罪后，其客观方面与“他洗钱”现有立法规定基本一致，主要包括贪污贿赂行为人自行实施的转移财产等掩饰、隐瞒行为，以及教唆或者指使他人与其合谋通过资金转账、虚构交易等方式掩饰、隐瞒贪污贿赂款的行为。但是对于贪污贿赂行为人直接将赃款赃物在自己名下藏匿，或者基于正常使用和日常消费目的对赃款赃物所进行的使用、消费、转换行为，则不应认定为自洗钱行为。一方面，从社会大众认知角度来看，犯罪分子获取赃款赃物的过程，必然包含了后续使用目的，正常情况下要求其不进行使用有悖一般常识，也与传统赃物处理中的“事后行为不可罚”原则存在明显矛盾；另一方面自用消费行为不具有洗钱犯罪本身应当评价的社会危害性，没有对赃款赃物来源起到应有的“切断”作用，没有产生贪污贿赂款进一步合法化和增值扩张损害市场的危险，不满足前文洗钱客观行为需价值转化后“切断”来源的认定标准。但如果贪污贿赂行为人通过物物交换（如房产置换）、买卖、交易等途径将赃款赃物转换为具有通常意义上的保值功能的资产的（如古董、黄金、土 地、房产等），即使不排除有自身使用价值的可能，但基于社会的通常认识，上述赃款赃物在转换为“合法化”形态的过程中实现了保值增值效果，同时增加了追赃现实难度，也应认定属于洗钱行为。①参见郭军：《毒品“自洗钱”主客观要件研究》，载《中国检察官》2021年第16期。

（五）“自洗钱”入罪后与上游犯罪的关系

《刑修（十一）》对《刑法》第191条修订后，贪污贿赂犯罪人实施犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的，不再作为后续处理赃款赃物的行为被上游犯罪吸收，而是单独构成洗钱罪，也就是所谓的“自洗钱”行为。从犯罪学原理和国际反腐败反洗钱实践看，为了支配、享用贪污受贿款项，以及为了逃避打击和切断自己与上游犯罪的联系，贪污贿赂行为人必然会实施洗钱活动，既可以是通过第三方进行“他洗钱”，也可以是本人亲自去实施“自洗钱”，故“自洗钱”的入罪加大了对从洗钱犯罪中获益最大的上游犯罪本犯的处罚力度，体现了对于洗钱犯罪打击与国际反洗钱组织相关规定积极对接，是我国反洗钱刑事法律规制中的重大进步。但由于“自洗钱”的单独入罪与我国刑法部分传统原理存在一定冲突，也需要我们进一步理清认定依据，更好推动后续司法适用。

1.“自洗钱”的入罪并不违背“事后不可罚”原理。作为下游犯罪的洗钱罪，在表现形式上属于上游犯罪的事后行为。而在罪数理论中，对事后行为的可罚性，取决于该行为是否侵犯了新的法益，或者加重了对同一法益的侵害。如果后行为没有侵犯新的法益，也没有加重或扩大原法益侵害，就应作为不可罚的事后行为处理。②参见王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，载《政治与法律》2021年第11期。但正如前文所述，洗钱犯罪单独处罚的本质原因，就在于行为人通过实施资产转化的洗钱行为，对赃款赃物来源性进行了“切断”，在前一犯罪所得及收益的黑钱和洗后财产之间搭起一座屏障。这一转化后的“切断”效果导致了大量黑钱涌入金融市场，带来资金的混乱和监管困难，已经超出了原上游犯罪的法益侵害范畴，产生了新的法益侵害性，故对该行为以新罪评价，不应认定为违背“事后不可罚”原理。

2.“自洗钱”犯罪与上游犯罪行为应予以并罚。在贪污贿赂“他洗钱”犯罪中，洗钱人作为第三人，主观上以明知对方是贪污受贿人或为他们洗钱为前提，在具体实施洗钱行为时，必须获得对方犯罪分子的配合，故行为人与贪污受贿人在洗钱活动上必然有共同的故意、共同的行为，但在“自洗钱”入罪前，只对参与协助洗钱的第三人以洗钱罪追究刑事责任，对“自收自洗”的贪污贿赂人不以洗钱罪追究刑事责任。在“自洗钱”入罪后，对于行为人同时实施“自洗钱”行为与贪污贿赂犯罪，应当如何处理存在一定争议。有学者认为，由于在上游犯罪行为与洗钱犯罪行为之间存在原因行为与结果行为之间的牵连关系，故认为应将其认定为“牵连犯”，应当适用对牵连犯采取的“从一重罪处断”的原则；①参见赵金成：《洗钱犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2006年版。有学者认为，“自洗钱”行为从主观罪过、行为方式、侵害法益等方面来看本身可以作为一个独立的定罪情节进行评价，无须依附于或者必须与上游犯罪行为相结合，即能发挥其定罪价值。②参见龙在飞：《自洗钱行为独立定罪问题省察》，载《人民检察》2015年8期。对此笔者认为，贪污贿赂人客观实施的对赃款赃物的“洗白”行为本质上已经产生新的社会危害性，其与上游犯罪侵害的法益之间不具有包容关系，故无法再继续认定为上游犯罪的自然延伸，若按照“从一重处”原则进行处罚，则无法对其行为的不法内涵予以充分评价。此外，采用“从一重处”的单罪认定，无法从根本上改变当前“重上游、轻洗钱犯罪”的司法困境，不利于预防和遏制上游犯罪与洗钱犯罪行为的发生。因此，在符合法定构成要件的情况下，应当将“自洗钱”视为刑法意义上一个新的“犯罪行为”，从罪数理论来看应对其予以独立评价，对于同时实施贪污贿赂犯罪和洗钱犯罪行为人分别认定为贪污贿赂罪与洗钱罪，并进行数罪并罚。

四、贪污贿赂类洗钱犯罪衔接机制完善路径

针对当前贪污贿赂洗钱案件存在的同步侦办意识不强、打击理念未及时更新、财产溯源动力不足、案件侦办权限交织及线索移送和成案转化不畅等司法困境，需要进一步提高政治站位和打击理念，从维护国家经济金融安全、推进国家治理体系和治理能力现代化、参与全球治理的高度，深刻认识加强反洗钱工作、依法严惩洗钱犯罪的重大意义，建立完善贪污贿赂和洗钱案件“一案双查”“同步审查”工作理念，细化完善贪污贿赂洗钱办案各项配套衔接机制。

（一）建立专业化团队专项联络机制

由于洗钱犯罪涉及财务、金融、网络等专业领域，具有极高的隐蔽性、专业性、复杂性，应在公安机关、监察机关和检察机关设立专业化办案团队及专项联络人进行定点对接，加强沟通协调协作，并不定期召开联络人会议，及时就职务犯罪案件中涉及洗钱犯罪的管辖、证据及法律适用等相关问题进行沟通，交流通报洗钱犯罪案件办理情况，确保洗钱犯罪线索及时发现、及时处理，同时积极推进追赃挽损追缴违法所得，进一步提升办案质效。

（二）完善监检衔接和线索移送机制

根据国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）》规定，进一步细化相关办案权限和线索移交流程并形成相关会签文件，对于在办理职务犯罪案件过程中发现的洗钱犯罪线索，应同步加强三方沟通衔接，对于监察机关调查中发现涉嫌洗钱犯罪的，应及时与公安机关沟通相关情况，并将洗钱犯罪的线索和材料移送处理；对于检察环节发现的涉嫌职务犯罪洗钱案件线索，应在与监察机关、公安机关及时沟通后，将犯罪线索及时移送，若发现监察机关移送的职务犯罪嫌疑人同时构成洗钱犯罪且犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，经征求监察机关意见后可以一并提起公诉。

（三）完善与人民银行等金融机构的沟通合作机制

依托联席会议、数据共享等合作模式，强化和银行、证券、保险等金融业监管部门以及特定非金融行业主管部门的沟通合作，通过案件线索发现移送、信息共享、行业治理等方面开展全面协作，①参见高连城：《职务犯罪中的洗钱问题及对策建议》，载《甘肃社会科学》2020年第2期。完善义务机构履行客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存、大额和可疑交易报告等义务的相关规定，形成事前、事中、事后监管链条，共同凝聚行政司法专业化工作合力。

（四）建立三方反洗钱调研和培训机制

针对洗钱犯罪案件的重要性、专业性和复杂性，在检察机关、监察机关和公安机关之间建立资源共享和联合培训机制，推进反洗钱专业化人才队伍建设，力求提高反洗钱意识，统一同步打击的办案理念，不断提高执法办案能力。以案促学、以学促用，切实落实“一案双查”，在审查贪污贿赂犯罪案件时同步调查贪污贿赂款项的去向和资金转移过程，深入挖掘洗钱犯罪线索，提升对洗钱犯罪打击能力。

（五）探索洗钱犯罪违法罚没移送机制

对财产溯源难点形成“一案一台账”专项专人对接，落实对涉案资金的定向追踪和财产执行核查进程，全面查明赃款资金流向，准确区分赃款与个人、家庭的合法财产，对赃款与合法财产混同的部分进行析产，根据赃款占比划分权属比例，积极适用扣押、冻结强制措施，严格移送涉案赃款赃物程序，探索建议法院适用追缴、罚没财产判决。