帮信罪中非法资金认定规则的构建

杨 丽，赵晨伊

（上海市人民检察院第二分院，上海 200070）

在帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）中，非法资金的认定，不仅是入罪、起诉、量刑的关键要素，而且事关被害人索赔和被告人权利保障，因此，在司法实践中应当审慎认定其数额。但客观而言，网络犯罪中银行流水走向复杂，涉及面广，从大量的涉案银行流水中确定非法资金数额存在实际困难，此类犯罪中是否应当降低控方的证明责任有待讨论。同时，当非法资金与合法资金发生混同时，如行为人售卖或协助转账的银行卡与微信、支付宝等支付软件绑定或多级流转过程中，当卡内仍有余额而又流入上游犯罪资金，此时，非法资金数额如何确定在实践中也存在较大分歧。除此之外，当确实无法查明资金性质时，如银行卡作为一级卡、二级卡交替使用，在无法查清作为二级卡流入的资金是否为违法所得时，该部分资金如何认定亦存在分歧，亟需进一步明晰。

一、帮信罪中非法资金的认定困境

一般而言，资金性质应根据在案事实认定，但网络犯罪中实行行为具有很强的隐蔽性，传统刑事印证证明模式面临挑战。对此，实践中控方多运用综合认定方式确定数额。如在电信网络诈骗中，根据2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电诈意见一》）第6条第1项，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。但对于帮信罪而言，以此种方式认定非法资金存在一定困境。

（一）综合认定方式应用存在实际障碍

综合认定方式的优势在于未改变刑事诉讼中举证责任分配的基本原则，诈骗事实及数额的举证责任仍然由控方承担，但网络犯罪的复杂性，减轻了控方对案件事实的证明责任，因为控方可根据相关证据综合认定，无须核实每一笔诈骗资金。该方式为此类数额确定困难的犯罪提供了一种解决方法，但是综合认定仍系根据在案证据，通过情理推断得出犯罪数额的证明方法。它仍然要求证据之间能够形成锁链并还原出案件事实，要求在案证据与确定的数额之间满足高度盖然性的标准。而帮信罪系基于严厉打击电信网络诈骗、筑牢经济安全法治防线的需要而将帮助行为正犯化的犯罪，该罪的定罪量刑并不需要确定上游的犯罪事实。该事实要素的缺失就有可能导致控方无法还原整个案件事实，上游犯罪行为人及被害人可能均无法追溯，亦无法通过在案证据依照情理推断得出非法资金数额。因此，综合认定方式的应用存在实际障碍。

（二）刑事推定正当性有待探究

刑事推定制度可对此证明困境作出有效回应。在该制度下，控方仅须提出基础事实，但无须证明基础事实与待证事实之间的因果关系，即控方无须证明在案证据与数额间有高度盖然性的联系。从司法实践看，已有该制度下的具体规则可资借鉴。有学者通过对最高人民法院、最高人民检察院的指导性案例及《刑事审判参考》案例的梳理，认为司法实践中网络黑灰产犯罪已形成一套证明方法，即公诉方基于综合认定得出推定数量；被告人针对推定数量承担证明责任；公诉方对反驳进一步承担证明责任。[1]从司法解释看，在帮信罪中亦存在适用推定的制度可能性。2022年，最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《2022会议纪要》）第4条规定，行为人能够说明资金合法来源和性质的，应当予以扣除。但刑事推定制度直接将基础事实等同于待证事实，明显加重了辩方的证明责任。严厉打击特定犯罪和人权保障之间存在价值冲突，在帮信罪中推定是否具有正当性仍有待进一步考量。

（三）刑事推定具体规则有待明确

即便适用推定，该制度在实践中的落实也有待加强。首先，就基础事实而言，实践中存在将控方的证明责任虚置化的现象，推定数量得出的基础事实有待明确。目前有法院仅认定非法资金已达入罪门槛而不深究具体数额、①参见黄紫华帮助信息网络犯罪活动罪，江西省全南县人民法院（2021）赣0729刑初某号刑事判决书。或直接认定支付结算数额系非法资金。其次，辩方反驳的证明标准有待明晰。实践中法院多将《2022会议纪要》中“行为人能说明资金合法来源”理解为被告人须提供证据证明资金合法，判决主文中存在“未提供证据证明其中有合法往来”②参见费强帮助信息网络犯罪，湖南省岳阳县人民法院（2021）湘0621刑初某号刑事判决书。“无相反证据证明”③参见樊缈、张明达帮助信息网络犯罪活动罪，吉林省长春市中级人民法院（2021）吉01刑终某号刑事判决书。“无法说明来源”④参见李某、王某2 等余某、周某1帮助信息网络犯罪活动罪，甘肃省庆阳市中级人民法院（2021）甘10刑终某号刑事判决书。等表述。说明义务与“有证据证明”之间是否完全等价、被告人的具体证明标准如何，在裁判主文中的阐释和说理并不明确。

二、帮信罪中非法资金的证明责任分配

为解决上述困境，需要完善非法资金的证明责任分配，具体而言，一要明确刑事推定是否能够适用，二要明确辩方说明义务的实质内涵，辩方对资金合法需要证明到何种程度，三要结合刑事推定的适用限度，为控方明确基础事实确立具体的规则，压实证明责任。

（一）刑事推定的适用

司法实践中，就是否适用刑事推定存在争议。有学者认为，这种犯罪数额的概括化认定无基础事实，与刑事推定存在较大差别。同时其与刑事认定中的准确性相抵触，系刑事政策对事实的不当应用，应当以计量对象海量化原则、允许反证原则、从轻处罚原则等加以限制，以切实兼顾刑法的秩序维护和人权保障价值。[2]也有学者认为，可以适用刑事推定，但是对辩方在反驳推定时应当负担的证明责任意见不一。有观点认为应当确立“合理怀疑”的反驳标准，辩方只需提供一定的证据，使裁判者对推定事实的存在产生合理怀疑，控方仍然要承担疑点排除责任和最终的说服责任。[3]亦有观点认为，刑事推定的效力应同时及于举证责任与说服责任，但基于推定功能的特殊性，被告人的证明并不需要达到确实充分，只需要达到优势证据标准即可。[4]

对此，笔者认为，将此类数额认定纳入刑事推定并无不妥，但应受一定规制。计量对象海量化系网络犯罪面临的现实困境，刑事推定亦应存在此限定，即在计量对象少易查证的犯罪中，仍应适用印证模式。允许反证原则仍须进一步具体化，包括辩方的说明义务以及说明程度，作为独立规则亦仍须与具体的刑事推定制度作类比。从轻处罚原则是在司法实用主义的指导下，回避了控方应当承担的证明责任，以没有去重辨伪的数额来定罪量刑，而从量刑的结果上对数额认定的虚高予以缓和。同时，此类数额认定有囊括进刑事推定的理论可能性。从条文表述上看，该数额认定与典型的法律推定，与我国刑法第395条的巨额财产来源不明罪具有类似性。在巨额财产来源不明罪中，基础事实为被告人财产与其合法收入之间存在巨大差额，推定事实为该差额即为犯罪数额。而在网络犯罪中，基础事实则为经侦查发现存在异常的电子数据或银行流水金额。有学者针对网络犯罪的不同类型如身份类数据、作品类数据、动态数据等采取去重、抽样、鉴定、算法识别等方法得到数据量。[5]碍于技术手段以及证据查明等现实原因，这些方法得到的数据仍然不能等同于真实的数据，并未排除合理的怀疑，将该数据量认定为客观上的涉案数据，仍属于一种刑事推定。

（二）辩方“合理怀疑”的反驳标准

而行为人的反驳标准，笔者认为，应以产生“合理怀疑”为限。首先，被告人可能处于羁押状态，且碍于经济和专业水平等问题，无法获取多种形式的证据来证明主张，控方在庭审中具有明显的优势地位。其次，刑事推定原则由严格责任制度演变而来，是对某一类犯罪行为或特殊的犯罪主体严厉打击的需要，亦是基于非法占有目的、巨额财产来源等主客观要件证明困难的现实应对措施，由推定事实向基础事实的转变，在很大程度上，降低了控方的证明难度。因此，两相叠加，降低辩方的证明标准具有必要性和正当性。“合理怀疑”标准使得控方仍然在案件事实的证明上承担兜底性质的证明责任，能更有效保障行为人权益，亦符合刑事诉讼原则上的举证分配原则，增强了刑事推定的合理性。

2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，就巨额财产来源不明罪中行为人的说明义务及非法所得数额计算作了列举，可资借鉴。但是帮信罪中刑事推定的正当性较之更弱，因此在具体规则的落实上，更应注重对行为人的权利保障。刑事推定的正当性来源于刑事政策及推定的高度盖然性。一方面，刑事推定与无罪推定原则上存在一定程度上的冲突，但并非在追求客观真相这个单一层面的证明责任分配冲突，而是追求客观真相与追求刑事政策的价值冲突。[6]从刑事政策上看，两罪并无优先顺位。巨额财产来源不明罪隶属于贪污贿赂犯罪，该罪中的推定基于严厉打击腐败犯罪的需要。而帮信犯罪则是严厉打击电信网络诈骗、筑牢经济安全法治防线而增设。两项政策均在《2023年最高人民检察院工作报告》第二部分提及。另一方面，经验法则与常态联系下刑事证明间的高度盖然性是刑事推定制度得以存在的理论基础。[7]在巨额财产来源不明罪中，犯罪主体系国家工作人员，收入固定且禁止经营从商，其个人财产、亲属从商等信息均须上报，其合法资金容易查实，已查明的合法资金与现实占有金额数目之间的差额极有可能为灰色收入。而在帮信犯罪中，两事实的关联性更低。行为人系普通公民或公司法人，日常生活和商业交易的资金往来并不固定，且行为人为规避一般政策而产生的走账流水，在初筛时也会被作为异常数据而作为基础事实，并被推定为犯罪数额。

综上，辩方仅需提供证据使法庭对控方举证事实产生合理怀疑，由控方承担兜底性的证明责任，排除这种怀疑。而通过与巨额财产来源不明罪的对比，帮信罪中推定的盖然性更弱，这也会一定程度上削弱推定的正当性。因此，帮信罪中更应当强调严格适用推定制度，细化具体规则以提高非法资金数额认定的精准性。

三、帮信罪中非法资金的认定规则

结合司法实践，在基础事实认定以及资金性质确定上，严格适用推定制度可从以下几项具体规则入手：

（一）单向流水确定规则

同笔资金多级流转时是否应当重复计算存在争议。“一次计算说”认为被害人仅遭受一次财产损失，实行犯的犯罪数额只计算一次，对作为帮助犯的行为亦应只评价一次。“重复计算说”的观点认为帮信罪所保护的法益是社会管理秩序，每一次资金走向都是对法益的侵害，所以可以多次结算。“折中说”的观点认为应当分情况讨论，在非正犯化且成立共同犯罪时，涉案数额单独计算。在正犯化场合，基于严厉打击和上述重复计算说的因素，可以重复计算。[8]对此，依照2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，如帮助对象、支付结算金额、违法所得等，数额已作为帮助行为是否正犯化的判断标准，在认定行为人构成帮信罪后，又对数额重复认定，存在前后矛盾之嫌。故而，笔者赞同一次计算说，且行为人出售银行卡的次数、张数等均可作为酌定量刑评价情节，因此，打击规避侦查取证、妨害诉讼的功能并非一定要重复计算涉案金额。

（二）综合认定时点规则

区分行为人是否让渡账户使用权确定非法资金起算点。对行为人已让渡使用权的，自让渡时起全部单向流入资金为非法资金，同时剔除多次流转的同笔资金；对行为人协助走账的，自行为人与上游犯罪嫌疑人存在联络时起，此后行为人卡内短时间内大额进出账的资金为非法资金。该让渡或使用时点可根据行为人供述及银行流水中的规律、转账习惯是否发生变化得出，如出现大量的个人账户转账或在转账积累到一定量时出现大额转出。当银行卡作为二级卡使用时则注重核查涉案期间注入银行卡内资金是否来源于固定账户、其进出模式包括转账时间点、转账数额、资金去向是否固定来进行判断。且该卡若此后被作为一级卡使用，行为人在此期间并未以行为表示明确退出，则二级卡内单向流入资金亦宜认定为非法资金。

（三）多重比对剔除规则

该罪罪状要求“他人利用信息网络实施犯罪”，因此当上游仅为一般违法行为（如为规避实名制）时,不能认定为帮信罪，该部分流水应予以剔除。实践中行为人供述为办贷款、单位走账、虚开发票等目的而转账时，要与其通话记录、聊天记录、职业背景等进行比对。行为人若主张存在合法资金，如转账来源于亲戚、朋友时，则应要求行为人提供具体的联系方式，并核查在行为人与上游犯罪行为人接触之前，行为人与这些账户是否存在转账行为。

（四）资金混同区分规则

此类行为常见于多级转账中，在计算时应遵循存疑有利于被告人原则。当一级卡中有极少量资金，与转入的非法资金相比可忽略不计时，如一级卡内原有50元，被害人转入3万，而一级卡又短时间内将部分资金转出，如转入二级卡2万，此时应认定行为人所有的二级卡内的2万资金均为非法资金。当一级卡内有部分资金，如一级卡原有资金1万，被害人转入2万，该卡随即转入二级卡2万时，此时要注重核查原有资金的性质，在无法认定为犯罪所得时，应当予以扣除，认定二级卡内仅进账非法资金1万元。

四、结语

网络犯罪上下游行为人分工精细明确，同时意思联络程度低，亦对传统共犯理论带来不小挑战。凭借网络技术的辅助，非法资金流转呈现复杂性、隐蔽性等多种特征，资金数额确定难的问题突出。适用推定制度系司法实践对证明困境给出的应对措施，但基于对无罪推定原则的坚守，控方应承担对非法资金数额的兜底性的证明责任，辩方仅须提供证据使得对案件事实产生合理怀疑即可。在确定非法资金数额时，外化的客观行为始终是关键性因素，错综复杂的网络犯罪事实需要检察机关不断加强能动履职，强调技术与检察业务的融合，提高数据抓取能力，加强对行为人名下银行卡的异常流水记录筛查，实现从犯罪到预防的全链条打击。同时在坚守证明责任不弱化的前提下，充分利用好检察一体化的优势，注重核查市域内相关联案件事实，做到精准打击，尽全力保障被害人权益，筑牢经济安全法治防线。