高空抛物罪的理论辨正与实践检视

崔 苗，蒋 昊

（上海市闵行区人民检察院，上海 201199）

一、提出问题

高空抛物一直是现代社会的一大“顽症”，长期以来，高空抛物的发生率呈现出不断上升的态势，根据最高人民法院研究室公布的数据，2016年至2018年人民法院办理的高空抛物、坠物案件多达一千二百余件，其中绝大部分属于民事案件，且近三分之一造成了人身损害结果，仅存的少部分刑事案件也造成了严重的危害结果。①参见侯学峰：《高空抛物行为治理研究》，载《浙江警察学院学报》2020年第1期，第60页。立法上频现“高空抛物”的身影，针对同一高空抛物条款，在不同的部门法领域中制定了多项规定，这体现了立法者对保护市民上空安全的重视。2020年5月28日，《中华人民共和国民法典侵权责任编》正式通过，其中就有关于高空抛物的规定，但与原本的《侵权责任法》并无本质差别，只是在规范表述上进行了一定的完善。2019年11月，最高人民法院公布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》），专门将高空抛物的行为性质在刑事法领域中加以明确。同样，为了充分保护公民的“头顶安全”，2020年12月26日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修十一）》，在刑法第291条之一后增加一条，将高空抛物罪作为第291条之二。高空抛物罪位于扰乱公共秩序罪这一节，所保护法益为公共法益，然而公共法益中的“公共”概念存在较多理论争议，且高空抛物罪所保护的法益并不能用公共秩序笼统指代，仍需进一步厘清，况且，高空抛物罪应界定为具体危险犯还是抽象危险犯同样存在争议。此外，为实现罪间边界的合理界分，如何合理解释“情节严重”也亟待解决。

二、高空抛物罪司法适用所面临的困境

笔者通过威科先行法律数据库，键入“高空抛物、刑事”进行检索，存在247份刑事判决书，绝大部分是《刑修（十一）》出台之后的案例以高空抛物罪定性，除此之外，也存在过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪、以危险方法危害公共安全罪、故意毁坏财物罪等诸多罪名。通过有关判例的汇总与分析，可以发现，在《刑修（十一）》出台以前，司法实务中对于高空抛物行为定罪样态较为混乱。在具体案情中，多以危害结果的严重程度进行案件定性，超过半数案件以以危险方法危害公共安全罪论处，若能够认定为人身犯罪或者财产犯罪，则依照相应犯罪加以定罪论处；若未出现人身伤亡或者财产损失，则也可能以寻衅滋事罪论处。而高空抛物罪的增设，一定程度上改变了这一定罪混乱的局面，通过刑事立法将高空抛物行为的规制形成有序衔接的处理梯度，避免罪责刑不相适应，从而维护司法适用的连贯性与一致性。但高空抛物罪作为独立罪名，在危险性质、法益属性、情节标准等层面仍有待完善。

（一）高空抛物罪的危险性质仍不清晰

高空抛物罪的罪状表明，该罪属于轻罪。一般认为，危险犯与实害犯的区分标准在于是否将对于法益造成实际侵害作为构成要件内容。结合司法实务，高空抛物行为并不需要造成危害结果或者造成危害结果较为轻微时，即可成立高空抛物罪，因而属于危险犯。存在争议的是，这种危险究竟属于抽象危险还是具体危险。支持属于具体危险的观点认为，从以刑制罪的角度出发，高空抛物罪的社会危害性低于以危险方法危害公共安全罪，理应设立较高的入罪门槛，仅在高空抛物行为造成了现实、紧迫的具体危险时，方可构成该罪。形式依据就在于法条规定了“情节严重”以表征此种具体危险。①参见赵香如：《论高空抛物犯罪的罪刑规范构造——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉为背景》，载《法治研究》2020年第6期，第65-66页。另一种观点则认为，从保护公众生活安定性的角度出发，高空抛物行为只需要对法益造成抽象危险，足以引发公众不安和畏惧感即可构成该罪。②参见林维：《高空抛物罪的立法反思与教义适用》，载《法学》2021年第3期，第46页。可以发现，高空抛物罪的犯罪性质为何，在理论界引起了较大争议。

以2019年上海市首例高空抛物入刑案为例，蒋某因家庭矛盾而情绪激动，将水果刀等物品从14楼扔出窗外，损坏了他人的汽车。③参见陈淋清：《上海首例高空抛物构成以危险方法危害公共安全罪案宣判》，载《人民法院报》2019年11月30日。在本案中，行为人采取多次投掷的方式，使得这一连串行为的危险性升高，即使当时在地面并不存在现实多数人，但结合案件具体情况，行为人抛掷行为具有较长的持续性，认定其已达到具体危险的程度是具备社会相当性的。然而行为造成了具体危险并不意味着就侵害了“公共安全”，只有行为同时满足侵害“公共安全”和产生具体危险的要求，方能符合以危险方法危害公共安全罪的构罪要件。立法者也考虑到在一般情况下，高空抛物罪无论是在不利影响、行为方式、还是法益侵害上，都与以危险方法危害公共安全罪存在较大不同，因此将高空抛物罪设置在第291条，然而若认可高空抛物罪属于具体危险犯，如何与以以危险方法危害公共安全罪为代表的其他罪名进行划分，有待进一步思考。可见，如何合理界定此罪的危险便成为值得探讨的问题。

（二）高空抛物罪的法益属性尚不明确

高空抛物罪保护的法益属于公共法益。但理论界对公共法益的界定争议颇多，因而需要厘清本罪的法益为何，究竟属于公共安全还是公共秩序，抑或是其他类型？出于公共安全这一法益的要求，不法行为需威胁到他人人身权益或财产安全，同时也具有向多数人发展的可能性。但根据调查显示，高空抛物抛掷的物品按照危险等级一般可以分成三类：严重危险物品，如菜刀、砖头等占比 70%；一般危险物品，如酒瓶、玻璃杯等占比14%；轻微危险物品，如烟头、鸡蛋等占比 16%。①参见侯学峰：《高空抛物行为治理研究》，载《浙江警察学院学报》2020年第1期，第61页。比如在杨某某高空抛物一案中，被告人杨某某将装有酱油玻璃瓶等物品的垃圾袋从19层高空抛出，法院最终以高空抛物罪定罪论处。②参见北京市朝阳区人民法院（2022）京0105刑初1314号杨某某高空抛物一审刑事判决书。在本案中，行为人的偶然投掷行为，无法对不特定多数人的生命安全产生威胁，在危险程度上与放火、决水等危险行为存在较大区别，可见高空抛物罪的法益属性与以危险方法危害公共安全罪存在差异。

但是，若采用公共秩序说仍存在一定缺陷，扰乱公共秩序罪这一节所描述的法益虽具有概括性但同样存在空洞模糊、指代不明的问题，无法准确描述高空抛物罪的法益属性。在张明楷教授看来，公共安全除了包括不特定或者多数人的生命、健康安全之外，还应包括公共生活的平稳与安宁。③参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第688页。例如破坏广播电视设施、公用电信设施罪，通常并不直接侵害和威胁人的生命、身体，而是扰乱了公共生活的平稳与安宁，也即这些行为可能给国民的安全感和信赖感带来伤害，有必要纳入刑事法打击的范围。不过高空抛物罪是否能够采纳这一说法仍有待探讨，高空抛物罪的法益属性有待进一步厘清。

（三）高空抛物罪的罪间关系较难界定

高空抛物罪所保护的法益具有去实体化、抽象化的倾向，法益的提前性保护可能会导致刑法处罚一定幅度的扩张，与刑法谦抑性原则相悖，对此，高空抛物罪特别规定了“情节严重”以表征行为本身的严重性，从而起到限缩本罪适用范围的作用，遗憾的是，对于“情节严重”的具体标准立法尚不明确，导致高空抛物罪与以以危险方法危害公共安全罪为首的诸多罪名难以区分，罪间边界难以划清，进一步增加了司法裁判的恣意性。

为避免案件定性上的自相矛盾，有必要对于“情节严重”加以厘清。根据《意见》第5条的要求，对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。《意见》第6条对高空抛物行为中应当从重处罚的情形进行了规定，具体包括：（1）多次实施的；（2）经劝阻仍继续实施的；（3）受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的；（4）在人员密集场所实施的；（5）其他情节严重的情形。但《意见》并未指出对高空抛物行为定罪量刑的的具体判断标准，仅仅指出较为抽象模糊的综合判断标准以及从重处罚情节，但从重处罚情节并不等于定罪标准，仍需要进一步明确罪间关系的区分标准。

三、高空抛物罪司法适用的归正之路

高空抛物罪存在诸多尚未解决的问题，无论是在危险性质、法益属性，还是在罪间关系上均存在较大争议，为达到定分止争的目的，有必要探究高空抛物罪司法适用的归正之路。

（一）高空抛物罪属于具体危险犯

2020年6月28日通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案一次审议稿）》（以下简称《草案一》），《草案一》在第114条规定了高空抛物条款，但2020年12月26日的《刑修十一》最终将高空抛物条款作为第291条之二。立法者考虑到高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪存在较大区别，因而将本款规定放置在第291条内，通过“情节严重”加以限缩。结合立法目的来看，在高空抛物行为存在其他罪名规制的情况下，新罪增设的目的是对于没有造成危害后果或者造成轻微危害后果的行为进行规制。因此，为与以危险方法危害公共安全罪进行区分，本罪无法作为具体危险犯进行评价，有观点认为国民对刑法实效性的要求与司法实践上因果证明的困难共同决定了立法上很可能会更倾向于选择抽象危险犯。①参见吕英杰：《风险刑法下的法益保护》，载《吉林大学社会科学学报》 2013年第4期，第31页。比如张明楷教授就认为，高空抛物罪属于抽象危险犯，为合理区分此罪与彼罪，通过“情节严重”加以限制。②参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》（双月刊）2020年第3期，第12页。

笔者以为，若因高空抛物行为难以证明这一原因，就将其认定为抽象危险犯，使得刑法介入时间提前，从而消解这一举证困难问题，并不具有合理性。应当认为，“情节严重”属于“具体危险”的描述，不仅指向行为的严重程度，而且指向行为带来的紧迫风险。高空抛物罪与典型的抽象危险犯存在差别，需要在个案中结合对象的性质、行为属性等判断行为本身是否符合“情节严重”的入罪标准，即结合个案进行具体判断，满足具体危险犯的要求。

（二）高空抛物罪的法益属性厘清

社会法益的扩张化与风险社会有关，风险刑法呈现出愈加功能化、象征化的特征，原本的保障人权机能发生了目的性转向，成为了以社会防卫为核心的风险防控机能，国民普遍的安全感和信赖感也值得刑法加以保护，通过现行立法趋势可以看出这一流变，很显然当今社会现象立法层出不穷，高空抛物条款的出现也与此有关。高空抛物行为所侵犯的法益为公共秩序，也因而公共秩序这一法益需要进行适当的精神化，才能涵盖破坏公共安宁的行为。刑法第291条之一“投放虚假危险物质罪”和“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，显然该条处罚的是制造普遍危险感的行为，是以公共安宁作为保护法益。承认了国民安全和信赖可以作为法益来保护。③参见吕英杰：《风险刑法下的法益保护》，载《吉林大学社会科学学报》2013年第4期，第32页。

笔者以为，高空抛物罪并不会打乱刑法系统的稳定性，虽然将公共秩序法益进行了精神化，衍生出公共安宁这一法益子类型，认为行为侵犯到公共安宁就能构成犯罪，但仍然需要满足“公共”的要求，即具有向多数人发展的可能性，高空抛物的行为作用虽然具有一定的局限性，影响范围仅限于少数人，行为效果远不如编造、故意传播虚假恐怖信息行为、一般不会造成如同后者那般广泛的影响。但高空抛物行为仍然会导致附近居民产生较大的恐慌，尤为担心关注“头顶上”的安全。由于“公众”要求具备向多数人发展的可能性，可见高空抛物行为同样能够侵犯到公众安宁。在理论界被认为是侵犯了公共安宁的犯罪，比如破坏广播电视设施、公用电信设施罪、投放虚假危险物质罪等犯罪，虽然无法直接与不特定人人身权益相勾连，但是在客观上都对于社会秩序都造成了破坏，间接上具备影响不特定人的生命、健康安全的可能性。而高空抛物罪不仅存在这一客观上的危害结果，而且满足这一侵害人身权益的可能性。因此，高空抛物罪的法益应当理解为公共安宁。

（三）高空抛物行为罪间区分及关系厘清

高空抛物行为作为类型化的犯罪行为，已经通过刑事立法加以抽象化、规范化，但并不意味着高空抛物行为的入罪方式被高空抛物罪所“垄断”，高空抛物行为作为典型性的危害行为，本身所能够造成的危害结果存在多元化、差异化的表现特征，所侵犯法益并不仅仅局限于公共安宁，也包括人身财产法益、公共安全法益、公共秩序法益等。因此，高空抛物行为除了能够构成高空抛物罪以外，还包括以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等罪名。我们认为，高空抛物罪的法定刑最高为一年以下有期徒刑，表明高空抛物罪属于轻罪，高空抛物罪的立法原意在于解决部分高空抛物行为无法以适当罪名准确定性的尴尬局面。因此，高空抛物罪的增设存在一定的兜底性特征，当高空抛物行为能够符合其他处罚较重的分则罪名构成要件时，往往也能够满足高空抛物罪“情节严重”的罪量标准，我们认为高空抛物罪与其他关联罪名属于想象竞合的关系。

1.高空抛物罪的具体认定路径

在司法实践中，高空抛物罪的“情节严重”认定，应当包括行为时物品坠落场所、物品坠落时的人员状况、抛物高度、物品类型等因素，也即对“情节严重”应当结合所有能够体现对社会公共秩序破坏程度的情节进行综合判断。高空抛物罪并未要求严重实害结果的出现，在具体判断上，更侧重与对于行为危险性的描述。①参见敦宁：《高空抛物罪中“情节严重”的教义学阐释》，载《河北法学》2023年第3期。因此，我们结合《意见》的相关认定标准，围绕高空抛物行为的行为属性展开论述。除《意见》指出的抛掷物品地点外，我们认为，还可以从抛掷的物品的属性、抛掷物品的高度以及抛掷物品的方式、抛掷物品的时间等方面来体现高空抛物行为本身的严重程度。

具体而言，《刑法》第291条之二高空抛物罪中的“情节严重”可以包括四个方面：其一是从抛掷物品的地点来看，抛掷的地点人员密集，如有人跳舞的广场；抛掷的地点存放有国家或个人较为昂贵的财物，如停车场；抛掷的地点可能引发危险的进一步扩大，如高速公路、铁路。其二是从抛掷物品的属性来看，抛掷的物品为较重或较为锋利的危险物品，如花盆、剪刀等；抛掷的物品具有其他的危害性，如滚烫的热水、污水。其三是从抛掷的高度来看，抛掷物品位置的相对高度较高，如从较高的建筑上向地面抛掷物品，需要指出的是，此处的高度仅仅是“情节严重”的体现，换言之，要成立高空抛物罪本身就需要从一定的高度上抛掷物品，而作为“情节严重”的高度是在基础高度之上的体现行为严重程度的高度。其四是从抛掷的方式来看，行为人借助弹弓等发射装置抛掷物品。其五是从抛掷物品的时间来看，抛掷物品的时间为人流量较大，如“早高峰”“晚高峰”等时间阶段。

2.关联罪名想象竞合的认定路径

当高空抛物行为侵害到刑法分则其他罪名的特定保护法益时，高空抛物行为能够同时触犯多罪名，因而按照想象竞合的处断原则进行定罪处罚。高空抛物行为的入罪模式存在一定的梯度式划分。而核心识别标准在于高空抛物行为所侵犯的法益。为达到定分止争的目的，我们结合司法实务，选取三类具有典型性的罪名加以区分。

具体判断路径如下：其一，高空抛物行为可以构成以危险方法危害公共安全罪。严格而言，高空抛物行为能够作为符合两罪客观行为构成的事实行为而出现，但在法益侵害层面却存在较大差异，一般而言，高空抛物行为所指涉的法益侵害仅仅是社会公共秩序，远远无法达到危害公共安全的程度。也即在认定高空抛物行为成立高空抛物罪的基础上，当高空抛物行为具有危及不特定多数人的生命健康安全时，才能够成立以危险方法危害公共安全罪。比如行为人于空中所投掷物品属于易燃易爆物，能够造成社会大众的人身财产安全损害，存在足以危及不特定多数人的人身安全的急迫危险，这时高空抛物行为方能构成以危险方法危害公共安全罪。其二，高空抛物行为可以构成故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪。成立高空抛物罪，并不需要实害结果出现，当人身伤害、财产损失等实害结果出现时，应当进一步判断行为人是否处于故意支配下，造成特定人身财产损失的危害结果，若查证属实，应根据相应的人身财产犯罪加以定罪处罚。其三，高空抛物行为可以构成寻衅滋事罪。高空抛物罪与寻衅滋事罪的侵害法益均属于公共秩序，但两者在构成要件在存在差异性，以寻衅滋事罪论处的涉案被告人往往存在无事生非、恃强凌弱的流氓动机，并且可以通过行为人的客观表现加以体现，如通过高空抛物的形式多次对行人进行拦截、恐吓，情节恶劣的，或者通过高空抛物行为任意毁损公私财物，情节严重的，则可以寻衅滋事罪予以惩处。当然高空抛物行为也可以构成相应过失犯罪、重大责任事故罪，应以法益为识别标准，围绕分则各罪的特殊构成要件加以区分判断。