“双碳”目标视域下的用能权权利属性分析

邓海峰，陈英达

（清华大学法学院，北京100084）

2020年9月22日习近平在第七十五届联合国大会一般辩论中提出中国将于2030 年前实现碳达峰，2060 年前实现碳中和的目标（以下简称“双碳”目标）［1］。节能降耗是实现“双碳”目标的重要路径［2］，但上述政策路径还需要与之匹配的制度构造才能加以转化，而用能权及其交易制度的构想则使这一转化进程成为可能。作为政策语言的“用能权”最早出现在2015 年发布的《生态文明体制改革总体方案》中，而此后制定的“十三五”规划和“十四五”规划也均从政策语言的角度重申了对探索用能权市场化交易实践的支持。2016年9月21日由国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）发布的《用能权有偿使用和交易制度试点方案》（以下简称“《试点方案》”）首次以规范性文件的形式部署了初始用能权确权、有偿使用和用能权交易工作，提出在浙江、福建、河南、四川开启用能权有偿使用和交易试点。除试点省份外，河北省等其他非试点省份也在尝试开展地方用能权交易［3］。2021 年国家发展和改革委员会发布的《完善能源消费强度和总量双控制度方案》则再次提出要进一步完善用能权有偿使用和交易制度。上述文件中所提及的“用能权”究竟应该如何界定，其权利属性与权能应该如何理解，文件并未给出明确的解释。从各试点地区在其用能权交易规则相关文件中所使用的用能权概念来看（如四川、河南、福建将用能权定义为：在能源消费总量和强度“双控”的前提下，用能单位经核发或交易取得、允许其使用的综合能源消费量权益/权利），多具有如下几项共同的特征：第一，用能权的初始分配是在各地区能源消费总量控制目标的前提之下进行；第二，用能权的权利主体为用能单位，不包括自然人；第三，用能权具有通过科学测算加以确定的可能性与必要性。试点地区均制定了与能源消费数据相关的核查标准、计量方法与流程等技术规范和操作规范，以确保能源消费数据可测量、可核查；第四，用能权市场的交易标的是用能权指标；第五，用能权指标具有时效性，每年清算一次。根据以上特征可知，诞生于中国能源消费管理实践中的用能权可以界定为“在能源消费总量和强度控制的前提之下，用能单位经由一定条件取得的，在一定时间内允许使用一定能源消费量的权利”。概念与特征的明晰为“双碳”目标视域下用能权的设立奠定了理论基础，而据此继续探究用能权的性质、本质以及权利属性，则成为构建用能权有偿使用和交易秩序的制度前提。

1 “双碳”目标视域下的用能权

1.1 用能权的设立目的

用能权的设立目的是其立法价值的集中体现，也直接影响其权利内容的确立和权利内涵的界定［4］。目前各试点地区文件中关于用能权制度的设立目的表述不一，但其核心均指向实现能源总量和强度的“双控”，限制能源使用，促进节能降耗。而要实现这一目标，在中国的现行能源法治框架内存在两种路径。其一，向用能单位下达指令性用能限制标准，同时对潜在违规单位辅之以行政处罚相威慑，即“命令控制”型手段［5］。其二，通过能够产生有效配置的产权结构［6］，为用能单位提供能够基于市场交易规则满足能源消费需求的节能降耗工具，即“市场配置”型手段［7］。用能权有偿使用和交易制度即属于第二种路径，它通过能源消费市场的构建，促使个体化的用能单位寻求理性的能源消费策略，在促进整个社会财富最大限度增加［8］的同时，实现对能源消费总量和强度的“双控”，最终使“双碳”目标转化为现实。“双碳”目标也是环境法法典化所追求的远期目标之一，用能权及其交易制度作为呈现“双碳”目标的制度载体，肩负着推动能源革命、完善能源市场建设、建立清洁高效的现代能源体系的历史重任［9］。可以说，在当前环境法律体系逐步向法典化的目标迈进之际，用能权及其交易制度的推进突显了环境法典“社会、资源、经济可持续相互贯通”的整体性思维［10］，体现了“双碳”目标在能源产业的渗透，强化了调整能源结构的政策导向，彰显了生态整体主义立场的法典化价值。当然，要想使作为政策语言的用能权转化为具有实践可能的法律制度，用能权及其交易制度还需在立法技术层面明晰以下问题：其一，明确的交易要素，即交易主体、交易内容与交易标的等基本要素；其二，科学的交易规则，即用能权的制度设计能够为用能单位在同等能耗下实现节能成本的最低化提供可能，进而为实现“双碳”目标之下的能源转型、节能降耗提供最低成本的制度供给；其三，有效的争议解决机制，即能够及时消除用能权行使过程中的阻碍。而要想寻得有效解决上述立法技术问题的答案，首先需要明晰的便是用能权的权利属性。因为权利属性界定不清，会导致交易主体身份不彰，交易规则晦暗不明，权利冲突难以调和，制度功能无从实现。

1.2 用能权的本质

关于用能权本质的探讨要结合时代背景和人类发展的现状。在石油危机出现之前［11］，化石能源基本可以满足人类生产生活的需求，能源利用造成的环境污染问题也尚未严重到需要全社会普遍关注的程度［12］。因此，当时的能源使用权便仅作为能源所有权的派生物处于一种抽象权利的状态，既无需激活，也无需深究其内在机理［13］。原因在于，一方面，能源可以无限供应，尚没有体现出今日的稀缺性；另一方面，能源利用所产生的负外部性［14］也尚未具有行政规制的紧迫性。然而时至当下，上述两条原因皆已不复存在，今天人类所面对的图景已是《增长的极限》一书所描绘的困境：在人口不断增长的现状下，能源危机凸显［15］。同样的预警在物理学的“熵增”规律演示中也早已被验证［16］。它用这一规律揭示，能源开采与利用使得自然生态系统出现“熵增”，当“负熵流［17］”无法调适能源利用施加给自然生态系统的影响时，环境污染、生态退化即会出现［18］。由于工业化社会条件下，能源的普遍性稀缺与其负外部性的广泛存在已是无法回避的现实问题，以解决上述矛盾为宗旨的资源社会性理念应运而生。该理念主张资源利用的终极目的是保障人类生存、增加社会福利、促进人类发展［19］。为达到社会整体福利增加的目标，作为手段，该理念主张对资源的占有、使用、收益、处分的权利进行必要限制［19］。亦即为应对能源的稀缺性以及负外部性，需要在抽象意义中的能源使用权之上加载体现社会公共利益的负担，赋予能源使用权以具象化的公法使命，从而减少能源消费总量，此即用能权的由来。因此，就本质而言，用能权是施加了限制能源使用负担的能源使用权，而能源使用权则是不考虑此种公法负担的抽象意义的用能权。

2 用能权的权利属性争议

尽管目前对用能权的概念尚无统一界定，但是学界对用能权的权利属性却已有关注，并形成如下几种有代表性的学说：

2.1 复合性财产利益说

有学者认为，用能权是基于国家管控形成，同时富有公权色彩与私权特征的复合性财产利益［20］。原因在于，其一，用能权具有事实上的财产利益属性，具有排他性和可交易性的特征；其二，用能权经由政府公权力创制，是国家为实现其政策目标而对用能单位的财产使用权施加的一种限制［20］。但该说忽略了一个重要的法律实践传统，即利益的完满保护是需要条件的，需以其上升至权利为前提，当利益以权利的形式得到法律承认后，方能得到最强有力的保护和调整［21］。尽管重申这一重要的实践传统并非主张利益会被排除在法律规制之外（如《民法典》第126条规定：民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益），但法律对权利和利益给予的是不同程度的保护却是不争的事实。如将用能权定位成一种财产利益，其合法性虽得以确认［22］，但这种确认更多地还是一种消极承认，此种情况下法律无法对其内涵、外延做出更为全面的规范，一旦出现争议，恐无法直接引用特定法条或专属规则做出裁判，而不得不诉诸繁复的个案利益衡量以达到利益保护之目的［23］。如此一来，在用能单位占有用能指标不合法、交易行为不符合交易规则等诸多场合，交易效力能否适用合同规则进行调整便将成为棘手的问题。在用能权是一种复合型财产利益的语境中，上述争议均需要依靠裁判者对用能权进行个案衡量，并逐一进行解释，才能使其被嵌入到法律规则的既定逻辑框架中［24］。由此可见，与此种学说所对应的有限保护模式难以为用能权提供有力的法律保障。如采此说，势必削弱用能权的流通价值，或产生更高的交易成本，影响制度目标的实现。

2.2 新型财产权说

有学者从规制权路径和财产权路径出发来探讨用能权的路径选择，认为选择财产权路径来论证用能权的权利属性是更有利于形成有效产权结构的制度选项［25］。其依据在于，财产权路径可对权利人形成有效激励且降低交易成本，此乃用能权可交易性的核心保障；而规制权路径虽然拥有更好的道德基础，也更易得到公权力的保障和规制，但在制度的激励作用和交易成本两方面，有难以弥补之劣势［25］。在明确用能权的财产权定位之后，针对用能权属于何种财产权类型，其认为由于作为用能权客体的用能指标无法满足特定化的要求，可支配和排他的程度低于准物权化的自然资源物权，因此，用能权无法被纳入物权以及准物权体系中，将用能权确定为新型财产权是最佳方案［25］。从表面上看，将用能权界定为新型财产权既解决了用能权无法划入传统财产权体系的困境，又肯定了其所具有经济价值、可支配等私权属性，扫清了用能权适用财产权规则加以行使的障碍，可谓一举两得。但是该说具备合理性的前提是用能权的权利属性无法被现行权利体系所覆盖和调整。如果能够明确用能权在现有权利框架内的归属，那么建立一种新型财产权体系便显得舍近求远，徒增制度成本了。关于此点，笔者将在下文用能权的权利属性分析部分予以详细论证。

2.3 管制性财产权说

有学者认为对用能权的定性不宜单独强调其公权特征或私权特征，应结合其设计宗旨，合理平衡公权与私权属性［26］。具体来说，采用用益物权、准物权或新型财产权来定位用能权，则会导致因过于强调用能权的私权特征而影响制度目标的实现；而若采用规制权来定位用能权，则过于强调其公权特征，会削弱交易的激励功能［26］。因此，基于用能权设立的制度目标，其认为应将用能权定性为是一种融合公法属性和私法属性的管制性财产权［26］。尽管管制性财产权说平衡了用能权的公权与私权属性，但其实质仍是在现有财产权体系之外，创设了一种全新的权利，这使它与新型财产权说面对着同样的质疑：即在用能权可以被现行财产权体系覆盖的背景下，再将其确立为一种新型财产权的正当性基础何在？加之管制性财产权说还未能对用能权的权利构造做出清晰识别，这进一步影响了其适用的可行性。

2.4 准物权说

有学者认为用能权是具备所有权全部权能的准物权，即用能权的权利主体能够对用能量指标进行占有、使用、收益、处分［27］。持该说的学者还从准物权的特征出发对用能权进行了进一步的适配性解读，认为：其一，用能权的权利客体，即企业使用的能源具有不特定性；其二，用能权是具有公权性质的私权利，具有复合性；其三，由于客体的公共性，用能权不具备独占性和排他性［28］。事实上，笔者对用能权属于准物权的结论并不持异议。但是，用能权归属于准物权体系的证成首先应从其权利客体具有归属于物权客体的理论自洽性入手，进而才会涉及到其权利构造。而相关研究在未能有效识别出用能权权利客体的情况下，仅从用能权制度功能和权能配置的表象出发，即得出对其权利属性的判断，似存在逻辑推演上的缺憾。

3 用能权的权利属性分析

上文已经提到，笔者认同用能权属于准物权的定性。而要将用能权纳入准物权体系，核心在于对其权利客体做出明确界定，进而对用能权呈现出的准物权特征加以识别和论证。下文便将从用能权权利客体的识别与证成入手，论证用能权的准物权定位。

3.1 用能权的权利客体

权利客体是传统民法中的核心术语之一，目前学界的通说认为权利客体指的是“民事权利和民事义务所指向的对象”［29］。学界之所以对用能权权利属性存在较为广泛的争议，实际上也正是发端于对其权利客体的不同认识，如有学者将用能权客体认定为用能主体在一定条件下使用能源这种行为的资格，还有更多学者分别将其客体认定为用能量指标、企业剩余用能权配额指标或能源消费指标［27］。基于前文对用能权与能源使用权关系的论证，要找寻用能权的真实权利客体，可以尝试以两者的内在逻辑联系为基点加以思考。基于前文对权利客体的论证可知，能源使用权权利人享有权利与承担义务的共同指向是能源，因此能源使用权的客体即为能源。由于作为一种对使用权人与其所占有的能源之间权利义务关系抽象描述的能源使用权在被实际激活之前并不需要对其客体加以特定化或定量化，因此仅作为抽象权利客体的能源，尽管存在着不同的品种或类型差别，但在此种应用场景之下并不需要考虑其不同品种或类型之间做功能力的不同。而用能权则是因为在能源使用权之上设立社会负担而转化来的权利，其设立要旨在于通过对抽象意义上的能源使用权的激活导入以“双碳”目标为核心的公共利益诉求，因此，与能源使用权的客体相比，用能权的客体需要被特定化或定量化，亦即用能权需要在对能源使用权的客体（能源）进行必要的度量后得到特定化的客体，这就要求用能权的客体需能够体现不同品种或类型能源之间做功能力的不同以及负外部性的强弱差异。实践中，能够完成这一使命的是能量。能量在物理学意义上是不同类型能源做功能力的量度［30］，主要以化学能、热能、机械能、电能等形式存在，不同能源的能量转换过程中的外部性大小也存在差异。例如，“每产生1 单位的能量，天然气的CO₂排放量比煤炭低45.7%，比柴油低27.5%，比汽油低25.6%”［31］。由此，用能单位所获得的用能权，既可能是赋有节能降耗之公共意义的利用单一能量的权利，也有可能是利用能量组合的权利。例如，用能单位使用煤炭、石油、天然气，即是通过燃烧装置使化学能转化为热能，而后直接利用热能或将其再转化为其他能量形式的过程；用能单位用电，即是利用电能在白炽灯中的真空放电转化为光能，或是通过电动机将电能转换为机械能加以利用的过程［32］。据此，可以得出用能权的客体是能量，而非用能指标（也叫用能权配额指标、能源消费指标等）的结论。用能指标是用能权权利客体的外在表现形式，它是用能权交易制度的交易标的。当然还可以从另一个角度来佐证能量作为用能权权利客体的正当性。用能指标是基于一定的标准和计算方法向各用能单位进行分配的能源消费总量［33］，根据《试点方案》的要求，应确保能源消费数据的可核查与可计量。但是不同能源的形态不一、单位不一，理论上尚无法对不同能源消费的实物量直接进行统一的比较和计量［34］，而各种能源却又都有一种共同的属性，即含有的能量都可以在一定条件下转化为热，因此热量就能够成为能源的共同换算标准［35］。这说明，当统一选定一种标准燃料，再通过不同种类能源的含热值与标准燃料的含热值之比（即能源折算系数）进行折算，即可得到不同类型的能源与标准燃料的热当量值相对应的能量（热当量值是指某种能源一个度量单位本身所含热量，某一种类的能源所含的当量热值是固定不变的）［35］。在中国的能源实践中使用的这种标准燃料早已被选定，即煤炭。因此标准煤也成为最常用的标准燃料和计量单位，用能指标的单位即为吨标准煤［36］。也就是说，用能指标的综合换算方式，是将含有不同能量的能源折合成为标准煤的发热量，从而计算出标准煤数量的过程。而用能单位的用能权实际上是取得了消耗一定值的能量的权利，而具体消耗能源品种或类型的搭配则可由用能单位进行自主选择。亦即用能权是一种以对不同能源的能量进行使用和收益为内容的权利，这便从另一个角度证成了能量即为用能权的客体。

3.2 用能权、准物权定位之证成

传统物权法的客体是指“存于人体之外、人力所能支配的，能够满足人类社会需要的有体物及自然力”［37］。与传统形态的物权客体相比，能量与其有着天然的不兼容特征。因此，用能权难以被纳入传统物权体系之中，需寻求将其纳入一种更为包容且有突破性的体系，而这一体系就是前文所肯认的准物权［38］框架。循此思路，对用能权所具有的准物权表征做出考察。

3.2.1 用能权的公权色彩

绝大多数准物权的设立须经行政许可或特许的“催生”“激活”或确认［38］。前文已述，用能权是在能源使用权之上设定公共利益之负担而形成的权利，因此用能权的创设存在对公法的路径依赖［39］，也即其创设需要公权力的介入方有实现之可能。而公权力的介入则主要体现在用能权的权利取得方式上。考察目前中国各省试点制度的情况，用能权的权利取得均以获得行政许可为必要条件，其权利行使也受到许可的条件限制［40］。各省试点的用能权初始分配，多以政府向用能单位发放用能权配额的方式实现，这一过程符合行政许可的特征［41］，原因在于：其一，国家对企业的能源使用权施加限制是用能权制度的法律基础，政府在上述“一般禁止”的前提下将用能指标分配给用能单位是“禁止的解除”。其二，用能单位除了取得用能权利与资格外，还可通过技术改进和新能源的利用等方式将剩余的用能权指标在二级市场交易获利，此点与行政许可的授益性特征亦相吻合。其三，在履约过程中，政府享有单方强制性权力，即采取一定的行政措施处理用能单位未按照规定履约的情形，此即行政机关的主导性权力［42］在用能权及其交易制度中的体现。例如，《四川省用能权有偿使用和交易管理暂行办法》第31 条即规定了对未按时履行用能权指标清缴义务的用能单位采取纳入社会信用体系失信单位名单的处罚。据此，用能权具有公权色彩这一结论当无异议。3.2.2 用能权客体的特定性

传统民法理论认为，物权的客体原则上需满足特定性、有体性、独立性的要求［43］。目前学界对于“有体”的标准已较为包容，认为只要可以进行“管理”，即在可以管理的范围内，便可成为物权的客体［44］；对于“独立”的观念也已发生变化，认为可依据交易上的观念或法律规定作为判断独立性的标准，而不囿于其必须具备物理上的独立性之严苛要求［45］。譬如作为排污权客体的环境容量，在人类生活中具有可感知性、在交易时可依时空结合等判断标准划分成独立交易单位而具可支配性、亦能经自然科学准确测算而具可确定性，从而在一定程度上具备物权客体的法定要求［46］。但即便挣脱了有体性、独立性原则的束缚，物权之客体依然要满足特定化的要求。准物权理论在论证权利客体的“特定性”方面凸显了“准”字的内涵，认为可采用时空结合观、宽严相宜的弹性标准理解此处的特定性，允许以特定的数量、地域或期限等方式在物权人与客体建立支配关系的特定时点表征客体的特定性［38］。这一建基于解释论路径的重要理论创新，为将用能权等新出现的权利纳入准物权法域提供了可能，以此为基础，作为用能权客体的能量能够满足对其的特定性要求。下面结合具体的用能场景，分别展示不同能量品种或类型的特定性表征。当用能单位消耗天然气时，可通过天然气输气干线中配备的流量计对所耗天然气体积进行实流检定，进而将对应气体的能量特定化；当用能单位消耗电能时，可采用企业配备的电度表来计算其电能耗量；当用能单位消耗煤炭时，可利用模拟式电子皮带秤或利用微处理机控制的电子皮带秤来计量皮带上的累积输煤量，进而将对应煤炭的能量特定化；当用能单位消耗原油及石油产品时，亦可采用安装容积式流量计的方式进行计量，当被计量的液体经过流量计时，推动流量计装置中的刮板和转子旋转，每转动固定的圈数，就将对应计量空间的液体能量予以特定化［34］。由此可见，企业使用的能源量在能源三种存续状态下均可依据科学手段予以精确测定，再通过其低位发热量折算得出标准煤数量，从而确定其能量值。通过上述方法，作为用能权权利客体的能量便实现了权利行使过程中的特定化。

3.2.3 用能权的排他性

物权的排他性是指“在同一标的物上，依法律行为成立一物权时，不容许在该标的物上，再成立与之有同一内容的物权”［43］。用能权的排他性发端于其对于标的物的占有和支配权能［46］。用能权作为一种准物权，不具备严格意义上的占有和支配权能，其成立不以能量的直接占有为必要。然而，从其客体的外在表现形式，即用能指标入手，依然能够发现用能权的排他性特征。首先，用能权的占有权能表现在用能单位对用能指标的管领力与支配力上［47］。在用能权有偿使用和交易的场景中，政府会在交易系统中向各用能单位发放带有电子标记的用能指标，这赋予了用能指标以确定性。此外，用能单位虽无法对能量进行直接支配，但用能权的支配权能却有得以体现的实践形式，如权利人既可通过使用用能权指标对用能量进行清缴和折抵，又可在二级市场中将用能指标出让以实现对其的支配。前者的外在表现为用能单位根据自身上一年度的实际用能量，将系统中相应数量的用能指标进行移转，由行政部门予以注销；后者的外在表现则为权利人将用能指标出售或在其权利上设立担保物权［48-49］，以获得相应的对价。由此可见，尽管用能权的占有和支配权能与传统物权相比其强度具有一定程度的限缩，但这并未影响其所具有的权利主体身份宣示与权利行使边界明晰的功能，也就是说这种限缩并未否定权利本身所具有的排他性。因此，在用能权的场合，用能指标的持有者得以对抗其他用能单位，独自享有其用能权利，权利人以外的其他人则负有不妨害权利人占有和支配用能权指标的义务，不得对用能指标进行不法剥夺或对权利人的行权进行干扰妨害［50］。

4 结 语

能源耗竭、气候变化的危机使得能源使用权被赋予了节能降耗的社会使命，经由公权力的介入衍生出了用能权。用能权的出现建立在能源具有稀缺性的现实状态以及可持续发展的目标之上，凝结了人类对能源问题的觉醒与反思，具有强烈的时代印记。

用能权作为一种准物权，在其权利取得方式上呈现出公权特征。通过对其权利客体——能量的分析，证成了其具有可特定性及区别于其他权利所必须的占有权能表征和支配权能表征手段。因此，准物权属性的确立赋予用能权以相对稳定的财产权利内核，能够在一定程度上促进交易安全，保障市场运行效率，实现最优制度绩效。

更为重要的是，明确用能权是一种以能量为客体的准物权将使得以物权制度的基本原理型构用能权的取得、转让、消灭等各环节的具体制度构成成为可能，进而扫除用能权由理论走向实践的最大障碍。具体而言，能量的可特定性和可度量性为用能权的取得方式、条件、公示制度提供了外在表征形式，以此为基础可以合理设计用能权的初始分配规则并建立覆盖重点用能单位的能源统计制度和碳评价制度；以准物权的用益制度规则建构用能权交易制度，能够以最低成本实现包括科学划定交易主体、明确界定交易标的、有效构建监管规则、合理进行价格调控等四个维度在内的核心制度功能；以准物权的担保制度规则建构用能权的价值保障制度，将有助于最大限度地发挥用能权的变价保障功能，为权利人提供多样化的用能金融保障工具。随着环境法法典化进程的加速，能源可持续与经济发展相结合的整体性思维也将愈加明显。用能权及其交易制度作为发展清洁、高效、低碳能源体系的制度桥梁，理应成为环境法典的重要制度内容。可以期待，在明晰权属和前述制度构成的基础上，将用能权制度整体纳入环境法典的能源可持续开发利用章节之中，以中国环境法典重要原创制度的身份，为世界能源立法贡献中国智慧。