“终身监禁”刑事立法的刑罚精准性研究*

石晓波 王春阳

(中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073)

2015年的《刑法修正案(九)》规定了对贪污受贿犯罪分子被判处死刑缓期两年执行的，在缓刑期满减为无期徒刑后的终身监禁刑罚。①学界对于终身监禁的性质认识和评价态度并不一致，本文对“终身监禁”将深入探讨其刑罚正当化的理论层面依据，认为应该转变对终身监禁的认识视角，从刑罚精准性来认识和分析终身监禁才是最有说服力的。

一、刑罚精准性的阐释

刑罚是法院根据刑事立法对犯罪人实施的严厉强制措施。要想刑罚的强制措施发挥其最大效用，就得对所制定刑罚的精准性提出很高的要求，刑罚若不具备精准性，其适用的效果就是打折扣的和有限的，会造成立法和司法资源的浪费，刑罚的功能继而也无法很好地实现，那么就有对刑罚的刑事立法进行废、改或重新制定的必要了。我国现行刑法是1997年制定的，迄今已经颁布的11次修正案中，刑罚都是制定和修改的重要内容。

(一)刑罚精准性的内涵

刑罚的精准性是对刑罚制定和适用的一个基本要求，体现在以下几个方面：一是刑罚强制措施在“度”上是精准的，既不是“过”的“畸重”，又不是“不及”的“畸轻”，过犹不及，既无“过”又无“不及”才是精准的，精准意味着适度，报应刑对刑罚的限制就是刑罚要与罪行的轻重相适应；二是刑罚的强制措施对于实现刑法的目的是精准的，不同的罪名有着不同的预防目的，要基于罪名的预防目的来精准定位刑罚；三是实现刑罚的报应和预防目的的统一，二者不存在主次之分，但是就一个具体的刑罚而言，确实有所侧重，有的刑罚是报应刑，有的刑罚则是预防刑。刑罚的精准性也是科学立法的要求，科学立法就是尊重立法规律，克服立法中的主观性、盲目性和随意性，提高立法的针对性、切实性、适度性、合目的性，根据时代的发展要求和每一个罪名的特点制定和修改刑法中的刑罚规定，使刑罚既能够“轻重”适度，又能够预防犯罪。例如，在刑罚轻刑化的时代背景下，我国的死刑犯罪罪名不断减少，《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》废除了20多个罪名的死刑，这样就避免了刑罚“过重”。但是我国的刑罚也不仅仅是“轻刑化”一个方向，如果原先是过“重”的，当然要变“轻”的；但如果随着社会的发展，原本适当的变的过“轻”或者原本就是过“轻”的，那也要变“重”才是适当的和精准的，如刑法修正案(八)对累犯和暴力犯罪限制减刑、《刑法修正案(九)》对贪污受贿犯罪分子被判处死刑缓期两年执行的依法减为无期徒刑后的“终身监禁”规定，都是为了预防犯罪，只不过前者是特殊预防，后者是消极的一般预防。

刑罚的目的是预防犯罪，包括防止犯罪人再犯罪的特殊预防和预防一般人犯罪的一般预防，一般预防又分为通过刑罚适用使一般人不敢犯罪的消极的一般预防和通过对犯罪人的适当处罚证明刑法规范的妥当性使一般人不愿意犯罪的积极的一般预防。[1]P208刑罚的精准性体现在刑罚的目的是特殊预防还是一般预防，是消极的一般预防还是积极的一般预防上。一般说来，刑罚根据罪名、犯罪情节、所侵害的法益等因素作出，每个犯罪的罪名、犯罪情节、所侵害的法益等因素都有所不同，有的犯罪的刑罚目的是一般预防，有的犯罪的刑罚目的是特殊预防，预防目的不同，所作出的刑罚也不同，针对预防目的作出相应的刑罚才是有的放矢和精准的。例如，有对终身监禁持批评观点的学者认为，既然腐败分子出狱后再犯罪的可能性小，终身监禁是太重的处罚，不符合刑事处罚轻刑化发展趋势。其实，贪污受贿罪的终身监禁的刑罚并不对应于刑罚目的特殊预防，不是预防犯罪人再犯罪，而是一般预防，是对那些潜在腐败分子的震慑使其打消犯罪念头的消极的一般预防。

(二)刑罚精准性的价值

刑罚精准性的价值是贯彻罪刑均衡的原则和实现刑法两大机能的平衡。《中华人民共和国刑法》第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。问题在于，怎样根据犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任来确定刑罚的轻重，避免畸轻畸重，实现刑法的人权保障机能和法益保护机能的统一，体现刑罚对犯罪行为的精准打击，也就是该轻则轻，该重则重？刑罚的轻重不仅在于刑法有据，还要符合刑法预防犯罪的目的，根据每种犯罪的特点有针对性地设置具体的刑罚方式，既不能轻罪重判损害刑法的人权保障机能，又不能重罪轻判损害刑法的法益保护机能。为加强刑法的人权保障机能，强调刑法的谦抑性，重刑主义不值得提倡，尤其是死刑的适用应该是慎之又慎的；为加强刑法的法益保障机能，又强调积极的刑法观，提倡通过严厉打击犯罪保护法益。“保留死刑，严格控制死刑”是我国基本的死刑政策，体现了刑法两大机能的统一，保留死刑是刑法法益保护机能的要求，严格控制死刑是刑法人权保障机能的要求。“严格控制死刑”还要作好后续工作，既要体现刑法的人权保障机能，又不能因此损害刑法的法益保护机能，也就是说控制了死刑的“重刑”，却不能在控制死刑后听之任之，而是采取限制性的“加重”刑罚，使控制死刑这种“重罪”的刑罚不至于一下子变得太“减轻”了，导致刑罚的“轻重”失度，违背了宽严相济的刑事政策。

刑法第5条是法律原则，法律原则具有弹性，法律规则具有刚性，法律规则应根据社会和时代的发展与法律原则相适应。我国已经颁布的11个刑法修正案中，修改的均是法律规则而非原则。2015年《刑法修正案(九)》对贪污罪受贿罪刑罚的修改，体现了刑罚“轻重”适度的精准性要求，也就是说尽管我国非常重视反腐败，尽管刑法规定了对腐败分子直至死刑的惩处，但在“严格控制死刑”的死刑政策指导下，我国实际上判处贪污腐败犯罪分子死刑立即执行的并不多。应该说，这个大方向是正确的，但也应该看到这个大方向的偏斜之处，即“严格控制死刑”后，对很多情节严重的腐败分子的刑罚一下子走向另一个极端，这些严重的贪污受贿犯罪分子不仅没有生命之虞，连自由之虞也基本免了。即使被判处死刑，如果不是死刑立即执行而只是死刑缓期两年执行，他们就能够上下其手在减为无期徒刑后进一步减为有期徒刑或者假释，这与执行死刑在刑罚“轻重”上是何等的天壤之别，不仅加剧了司法腐败，还给腐败分子造成一种“反腐刑法严厉但刑罚宽松”的错觉，这样不仅不能震慑其他腐败分子收敛，反而使他们有恃无恐，无法实现刑法的法益保护机能和刑罚的一般预防功能。因此，对判处死刑缓期两年执行的腐败犯罪分子，在判刑时就对减为无期徒刑的那种刑罚情形附加“终身监禁”的条件，堵住他们企图通过减刑和假释减轻实际刑罚的幻想。对这些情节严重的腐败犯罪分子，即使没有实际上执行死刑之“畸重罚”，也不会有很短服刑期的“畸轻罚”，而是“轻重”适当的有“终身监禁”限制的“无期徒刑”，因为“终身监禁”使无期徒刑的实际服刑期是真正“无期的”，对这种类型的腐败分子的“终身监禁”，体现了刑法第5条的罪责刑相适应原则，实现了对腐败分子既不过重又不过轻的精准打击，这种精准性正是刑罚所追求的目标。

无论是法的制定还是法的适用，刑罚过“重”或过“轻”都是质量不高、效果不佳的，“轻重”均衡与适度才是符合中庸之道的，才是立法和司法技艺的体现，也是刑罚精准性的要义所在。这正如射箭或投篮，无论用力还是方向都要精准定位，这样才能射的准、投的准。因此，刑罚的轻重均衡是刑罚精准性的核心要义，既包括量上的客观计算，又包括质上的法律评判。精准性并非仅仅指量上的计算，如果仅仅从量的计算上评估刑罚精准性，势必得出刑罚没有精准性的结论。“事实上，不管采取什么样的理论，量刑的标准都难以精确化，因为我们对犯罪没有计算单位。”[2]P511但是，张明楷教授又指出：“根据经验性的各种条件或者因素判断犯罪人再犯罪的危险性的大小与对刑罚感受力的有无与程度，恰恰是一种比较可靠的路径。”[2]P511那么，可靠是什么意思呢，只有精准的才是可靠的，承认有一条可靠的路径，也就承认了精准性，这种精准性并不仅仅是计算上的，还包括社会上的主流法律认识和判断以及正常人所具有的法感和正义感的直观感觉。

二、终身监禁是一种加重的死刑缓期两年执行的刑罚

(一)终身监禁是依附于死缓的刑罚执行方式

2016年《“两高”关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条②的第二、三款虽然都有“判处死刑缓期二年执行”，但这两款肯定是不一样的，否则也就不会分列两款了。这第四条的第一款的“死刑”就包括立即执行和缓期两年执行两种，二、三款都是符合第一款的情形，不同处在于，第二款里有“自首、立功等情节”，因此“不是(死刑)必须立即执行的”，所以“可以判处死刑缓期二年执行”，这是无附加“终身监禁”限制性条件的一般死缓，也表明贪污受贿罪被判处死刑缓期两年执行的并非都需终身监禁；而第三款里没有“自首、立功等情节”，因此也“不是(死刑)必须立即执行的”，也就是说这种情形是可以死刑立即执行的，但是不判处死刑立即执行而是死刑缓期两年执行，那么这种“死刑缓期二年执行”就需要“终身监禁”的限制，通过这种限制体现出罪刑均衡原则，这是可以判处死刑立即执行却判处死刑缓期两年执行的特殊死缓，也需要“终身监禁”这一特殊性限制。这就表明，在贪污受贿罪中，“终身监禁”不是死刑的替代措施，而是死刑立即执行的替代措施；而与死刑立即执行相对应的，只能是死刑缓期两年执行。正因死刑缓期两年执行比死刑立即执行“轻”，所以《解释》第四条第三款中，可以判处死刑立即执行也可以判处死刑缓期两年执行的，选择判处死刑缓期两年执行的这种比较而言较“轻”的，就要用终身监禁这种加“重”措施来保证刑罚的“轻重”平衡和适度，这正是罪刑均衡原则的要求。

对比《“两高”关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条和刑法第383条，《解释》对于贪污受贿罪的死刑缓期两年执行有了不附加终身监禁的一般死缓和附加终身监禁的加重死缓的明确区分。而刑法第383条没有这种明确区分，但依然隐含着这种区分：第3款规定“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”这里的“第三项规定情形的”就包括处“死刑”，“从轻处罚”可理解为死刑中的死缓，这里并无终身监禁的规定，可理解为一般死缓，即可以判处死刑的贪污犯罪分子，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻处罚，直接判处(一般)死缓；没能在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，不可以从轻处罚，才是刑法第383条第4款的规定，即“人民法院根据犯罪情节等情况”作出附加终身监禁的(加重)死缓判决，而且这第4款表述是“‘可以’同时决定”，而非“‘必须’同时决定”，就是说，被判处死刑缓期两年执行的贪污受贿犯罪分子，即使没有“从轻处罚”情节，终身监禁也非“必须的(应当的)”，仅是“可以的”。“必须”意味着没有其他选择，而“可以”则还有其他选择，表明并非所有贪污受贿犯罪分子被判处死缓的都要附以终身监禁。

刑法修正案(九)后，仍有贪污受贿的张中生、赖小民一审被判处死刑立即执行③，这就说明，依附于死刑缓期两年执行的终身监禁，不是替代必须(应当)判处死刑立即执行的，而是替代可以判处死刑立即执行的。“必须”与“可以”体现了不同的严厉程度，“必须”的严厉程度高于“可以”。张中生和赖小民一审都属于“必须”判处死刑立即执行的，不可以转为死刑缓期两年执行，所以“终身监禁”并不适用他们；张中生在二审期间有重大立功表现，“可以”判处死刑立即执行的，才可以转为死刑缓期两年执行，“终身监禁”正依附于死刑缓期两年执行。

我国刑罚体系由轻重不一的刑种组成，保证了刑罚的宽严相济。刑罚由主刑和附加刑组成，构成刑罚轻重递进的完整体系。主刑的五种类型中，死刑是生命刑，管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑是自由刑，死刑以剥夺犯罪人的生命权为内容，是最严厉的刑罚措施。死刑包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行，但二者有着重大区别，被判处死刑立即执行的犯罪分子一般情况下最后会被执行死刑；被判处死刑缓期执行的犯罪分子除少数外一般情况下最后不会被执行死刑，常常在二年考验期满后被依法减为无期徒刑，进而可能再一步减为有期徒刑，还有少数在考验期间有重大立功表现的直接减为25年有期徒刑。因此，尽管同是死刑，死刑立即执行的转为自由刑的概率极小，而死刑缓期两年执行的转为自由刑的概率较大，“生”与“死”之间存在巨大的轻重差异，故两种死刑之间的轻重一目了然，而将“不得减刑、假释”附加于死刑缓期两年执行，杜绝了死刑缓期两年执行的转为自由刑的可能性，无疑比死刑立即执行“轻”，又比一般可转为自由刑的死刑缓期两年执行“重”。

(二)终身监禁并非“中间刑罚”或无期徒刑

还有研究者认为终身监禁是“中间刑罚”，“中间刑罚”是指在同一种刑罚方式中，由于其执行方式的不同而产生的、介于最重的执行方式和最轻的执行方式之间的、严厉程度居中的刑罚措施，终身监禁存在于死刑缓期执行和死刑立即执行的中间，虽不是新的刑种，却也能够发挥同样的作用。[3]这种理解是错误的，终身监禁并非介于死刑立即执行和死刑缓期执行之间，而是依附于死刑缓期执行的刑罚措施，而且只依附于死缓的四种执行形式中减为无期徒刑的那一种。还有研究者认为：“终身监禁”与“无期徒刑”这两个语词具有相同内涵与外延，立法者将这两个语词在同一法条中并列使用，并且将“可以减刑、假释”这一属性赋予给“无期徒刑”，而将“既不得减刑也不得假释”这一属性赋予给“终身监禁”，从而导致“终身监禁既是无期徒刑的种概念又不是它的种概念、终身监禁既是无期徒刑又不是无期徒刑”的逻辑矛盾。[4]本文并不认为存在这种逻辑矛盾，因为逻辑上的种属关系必须针对同一性质的，如人是高级动物，人是动物的种概念，我们不能说人既是动物又不是动物，否则违背逻辑；但是，终身监禁是刑罚，而无期徒刑是刑种，二者性质不同，不存在终身监禁既是无期徒刑又不是无期徒刑，终身监禁就不是无期徒刑这个刑种，而是依附于死刑刑种的亚种——死刑缓期两年执行的刑罚措施；打个比喻，人是动物，人是有思维能力的，我们却不能说人的思维能力也是动物。当然，笔者也赞同的该研究者的部分观点，“终身监禁”这个用语并没有实际的意义，刑法第383条第4款，去掉“终身监禁”，只保留不得减刑、假释即可。[4]“终身监禁”只有宣示的意义，并没有什么实际的意义，因为“终身监禁”就是“不得减刑、假释”，既然有了“不得减刑、假释”，“终身监禁”略显是画蛇添足了。何况，“终身监禁”里并不包括“不得暂予监外执行”，而“暂予监外执行”则意味着实际上不是“终身监禁”，这就导致“终身监禁”的成色不足。这也是“终身监禁”后为什么加上“不得减刑、假释”，就是表明，“终身监禁”并不排除“暂予监外执行”，而就文义理解而言，终身监禁是包含着不得“暂予监外执行”的含义的。当然，“终身监禁”相对于“不得减刑、假释”是刑法里新出现的术语，且通过“不得减刑、假释”的解释并未排除“暂予监外执行”，因此，终身监禁虽然只是宣示的意义，却具有“明确性”的价值，“任何部门法理论都没有像刑法这样强调法律的明确性。”[5]刑法第385条在“不得减刑、假释”前加上明确的“终身监禁”，就加重其宣示意义，这条规定更容易为人们所注意，影响力也就大多了。

终身监禁是针对判处死刑缓期两年执行作出的，不是针对判处无期徒刑作出的，且也不是独立的刑种，“针对贪污、受贿罪规定的终身监禁是死缓执行方式之一种，而不是作为无期徒刑之一种的刑罚执行方式。”[6]终身监禁是对死缓转为无期徒刑的特别限制，这种限制排除了死缓减为无期徒刑后通过减刑和假释变为实际服刑的有期徒刑甚至比较短的有期徒刑的可能性，且这种限制是在判处死刑缓期两年执行时作出的，并不是在减为无期徒刑后再作出的，因此不能当做无期徒刑本身。正如其他死缓减为无期徒刑不能当做是无期徒刑，进一步减为有期徒刑后不能当做有期徒刑一样，后者是由前者减为的，后者只是实际的服刑期，前者才是刑种，二者的文字表述相同，在刑法上却是不同的概念。

正是贪污受贿罪的死缓减为无期徒刑后“终身监禁”的限制性规定，阻止死缓这种死刑执行方式在减为无期徒刑后进一步减下去，使死缓减为无期徒刑后的服刑期是“无期的”而不再可变为“有期的”甚至是“短期的”，在服刑期上是“真无期徒刑”，而不是在刑种上将原来的“死刑缓期两年执行”改为“无期徒刑”。终身监禁是在判处死缓时决定的，是依附于死刑缓期两年执行的，对于贪污受贿罪而言，没有死刑缓期两年执行的判决就没有终身监禁的附加。处以终身监禁既不是在死缓减为无期徒刑后再决定的，更不是在判处无期徒刑时作出的，贪污受贿犯罪分子如果在审判时直接被判处无期徒刑，也不会附加终身监禁的限制，“认为终身监禁属于无期徒刑的执行方式或执行制度的观点，就将死缓与死缓变更后的法律效果混为一谈了。”[7]终身监禁依附于死刑缓期两年执行，虽然死刑缓期两年执行有减为无期徒刑的一种情形，但不能因此将这种情形的死刑缓期两年执行当做无期徒刑，这种理解在逻辑上模糊了概念的界限，因此终身监禁只能是死缓的一种刑罚执行方式而不是作为刑种的无期徒刑。

三、终身监禁是刑罚精准性的体现

(一)终身监禁在刑罚上体现出既“加重”又“减轻”的张力

有观点认为终身监禁“如此规则设计的目的在于限制死刑，增加生刑。”[8]但是哪里限制了死刑呢，哪里增加了生刑呢，都没有，这句断言不过是想当然罢了，因为终身监禁是附属于死刑缓期两年执行，仍是死刑的一种形式，既没有限制了死刑又没有增加了生刑。还有观点认为：“终身监禁彻底剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由, 是一种比死刑更为残忍的刑罚措施, 而且是一种脱离正义的措施。”[9]这更是以偏概全的错误论断，虽然有少数重罪犯宁愿被判处死刑立即执行也不愿意在牢房里度过一生，但这决不是普遍的，在死刑里，死刑立即执行就比死刑缓期两年执行重，因为死刑缓期两年执行还有减为无期徒刑等情形的可能性。大部分不服一审死刑立即执行的判决，上诉请求也是将死刑立即执行改为死刑缓期两年执行，很少看到将死刑缓期两年执行的判决改为死刑立即执行的上诉请求，即使有这样的请求也被驳回，因为“上诉不加刑”，死刑立即执行相比较死刑缓期两年执行就是加刑。再者，死刑立即执行的判决必须报请最高人民法院核准，而死刑缓期两年执行的判决并不需要报请最高人民法院核准，直接由高级人民法院判决或核准。这就充分说明，死刑立即执行重于死刑缓期两年执行，而终身监禁与死刑立即执行是割裂的，是依附于死刑缓期两年执行的，所以终身监禁一定比死刑立即执行轻缓，这是基本的逻辑结论。

死刑分为死刑立即执行和死刑缓期两年执行两种，死刑缓期两年执行有4种情形④，而“终身监禁”只是针对“在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”这一种情形的加重版。“终身监禁”不是刑种而是刑罚，且不是独立的刑罚，而是对死刑缓期两年执行减为无期徒刑的限制性刑罚，通过这种限制性的规定，死缓依法减为无期徒刑后就要保持不变，也就是不能再减轻，阻断了死缓减为无期徒刑后进一步减轻的通道，这种限制性规定是对死缓减为无期徒刑这种执行方式的“加重”，但是死刑缓期两年执行相对于死刑立即执行又是“减轻”。“两高”联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了终身监禁适用的情形：判处死刑立即执行过重、判处一般死缓又偏轻的重大贪污受贿罪犯，可以决定终身监禁；这也明确了终身监禁的性质，终身监禁依附于死刑缓期两年执行，相对于死刑立即执行是“轻”，但在死刑缓期执行减为无期徒刑执行方式中又是“重”，这样终身监禁相对于两个端点的参照对象是“轻重总相宜”，符合“执两用中”“叩其两端而竭”的中庸之道，保证刑罚既不畸轻又不畸重的“适中”点，在刑罚上体现出具有张力的既“加重”又“减轻”的精准性。

终身监禁，概而言之，既不是执行“死刑”之“重”，又不是减为可进一步通过减刑、假释使实际服刑期变得相对比较短的一般“无期徒刑”之“轻”。我国的死刑在刑罚上分两种，即执行死刑和不执行死刑，执行死刑包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行中的“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”这种情形⑤，不执行死刑是指死刑缓期两年执行中的其他三种情形。在死刑的刑罚上，执行死刑比不执行死刑要“重”，终身监禁依附于不执行死刑中的“如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”这一情形，和执行死刑相比是“轻”的，但是又对这种情形进行不得减刑、假释的限制，从某种意义上，是对这种比较“轻”的刑罚方式的“纠偏”和“加重”，从而使这种刑罚方式既不过重又不过轻，体现了刑罚的精准性和刑法制定的科学性。

(二)贪污受贿罪的特性要求附加终身监禁

那么，众多犯罪中，贪污受贿罪在刑法分则中很靠后地排在第八章，并非是最严重的犯罪，却为何只有贪污受贿罪中有“终身监禁”的规定？这是由贪污受贿罪的特点和我国目前对待贪污受贿罪的刑事政策所决定的。全国人大法律委员会主任委员乔晓阳就“终身监禁”的设置表示：对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件具体情况，对其判处死刑缓期二年执行依法减刑为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，符合宽严相济的刑事政策。[10]P355笔者认为，这里的“死刑”的准确表述应该是“死刑立即执行”的，因为死刑与死刑缓期执行不是对应关系而是种属关系，死刑缓期两年执行也是死刑，只有死刑立即执行才与死刑缓期两年执行是对应关系；这里的“应当”措辞值得商榷，因为如果贪污受贿犯罪分子“应当”判处死刑立即执行，从依法判决的要求看，就不能判处死刑缓期两年执行，张中生、赖小民一审都应当被判处死刑立即执行也实际上判处死刑立即执行；这里的“应当”改为“可以”才是恰当的，即本可以判处死刑立即执行的，为了减少死刑的执行，而从“轻”改为死刑缓期两年执行，虽然死缓也有最终结果为执行死刑的情形，但大部分的死缓并不导致死刑的执行，且大部分死缓是减为无期徒刑的，如果无期徒刑再进一步减下去，那就会导致“服刑期过短”，就会在刑罚从“轻”上走向极端，所以对死刑缓期两年执行中的减为无期徒刑这种情形直接在宣判时附以终身监禁制之从“重”，以与前面之“轻”形成对价关系，从而保持刑罚轻重的适度、适当和适宜，保证刑罚的精准性。

就贪污受贿罪的刑事政策而言，贪污受贿罪与恐怖主义犯罪、暴力犯罪在社会危险性上还是有所不同，因此对贪污受贿罪虽然保留死刑但执行死刑极少，对那些可以判处死刑又不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期两年执行，也就是说这种死刑缓期两年执行是替代死刑立即执行的，是一种相比较而言“轻”的刑罚。而恐怖主义犯罪和暴力犯罪的社会危害性极大，被判处死刑立即执行的在数量上远远大于贪污受贿罪被判处死刑立即执行的，且我国目前也不具备对恐怖主义犯罪和暴力犯罪，以附加终身监禁的死刑缓期两年执行替代死刑立即执行的条件，所以对于严重的恐怖主义犯罪和暴力犯罪并没有终身监禁的规定，而是直接判处死刑立即执行，这恰恰是从终身监禁刑罚之“轻”的一方面来考虑的。考虑不到这一点，只从刑罚之“重”这一方面理解终身监禁，就会在《刑法修正案(九)》公布后，出现了恐怖主义犯罪、暴力犯罪等更重犯罪没有终身监禁的规定而贪污受贿罪却有终身监禁的指责，武断指责终身监禁在刑罚上是轻重失衡和对罪刑均衡基本原则的底线突破[11]，这对于终身监禁的理解在逻辑上是完全搞反了。另一方面，腐败与现代文明和法治是格格不入的，腐败的危害性巨大，国家打击腐败的决心也很大，措施也是严厉的，贪污受贿罪虽然被判处死刑立即执行的极少，但死刑缓期两年执行的并不是极少的，死刑缓期两年执行的四种情形中，减为无期徒刑的是最多的，如果不对减为无期徒刑这种刑罚方式进行终身监禁的限制，很多不是必须判处死刑立即执行的而是可以判处死刑立即执行的，结果没有判处死刑立即执行而是判处死刑缓期两年执行并进一步减为无期徒刑直至很短的服刑期，这就太“轻”了，在这种情形下作出终身监禁，才是终身监禁的“重”的一方面。因此终身监禁单独设在贪污受贿罪里，正是考虑到贪污受贿罪的特点和国家的刑事政策而作出的，不仅具有很强的针对性，而且在刑罚轻重的“度”上把握到位，体现出刑罚的精准性。

“终身监禁”这一规定虽然是在《刑法修正案(九)》作出的，但并非突然，是刑罚精准性要求在惩处被判处死刑缓期两年执行的贪污犯罪分子上的应然体现。(1)从理论上讲，由于我国刑罚的可转化性，即从死刑缓期两年执行减为无期徒刑后，无期徒刑通过减刑为有期徒刑，有期徒刑还可以有减刑、假释、暂予监外执行等刑罚执行方式，到最后实际服刑的时间也许就不多了。假释就是指提前释放，也就是说刑期不再执行了。还有暂予监外执行，虽仍是在刑期内，但不在监狱里服刑。正常的减刑和假释是针对认真接受教育改造(包括有立功表现的)或没有再犯罪危险的犯罪分子，都是鼓励犯罪分子的改过自新和融入社会，有其自身的存在价值。如果减刑、假释和暂予监外执行是非正常的，即这些犯罪分子通过各种不正当手段获得的，他们的刑期大大减少或服刑的方式变为暂予监外执行，那么他们所受到的实际刑罚就大打折扣，刑罚的威慑力和公信力大为降低，刑法的法益保护功能受到严重侵蚀，如此不正常的减刑和假释就是要避免的。这些犯罪分子对死刑立即执行外的其他刑罚并不是十分的畏惧，总觉得有机会可以通过不正当的操作大大降低实际执行的刑罚，让他们逃脱法律的应有处罚，而且对其他潜在犯罪者也是某种程度上的不恰当激励，认为只要不是判处死刑立即执行，坐几年牢就出来了，甚至还有暂予监外执行这样的替代服刑方式。(2)实践上已经认识到减刑、假释和暂予监外执行对公正司法和预防功能的冲击，这是贪污受贿犯罪分子被判处死缓减为无期徒刑后终身监禁的前奏。司法实践表明，司法腐败与减刑、假释有着相当的关联。原因在于，减刑假释既可以来自法律规则所规定的“认真接受教育改造、立功、无再犯罪危险”正当缘由，这正是减刑假释设置的法理所在，又可以来自潜规则所暗行的“行贿受贿、徇私枉法、钱权交易”不正当缘由，这正是减刑假释牵涉出大量司法腐败案件的原因之所在。刑法第50条第2款规定：对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑；刑法第81条第2款规定：对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。刑法第50条第2款和第81条第2款的规定是为了防止再犯罪，累犯的再犯罪可能性较大，被判处10年以上有期徒刑的故意杀人等7种犯罪和有组织犯罪的再犯罪可能性都较大，都不得假释，甚至限制减刑。对贪污受贿犯罪分子被判处死刑缓期两年执行的终身监禁刑罚，不得减刑和假释的原因并不是这样：首先，累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子，而在中国，一个人被判处有期徒刑就被开除公职，也就不可能有贪污受贿罪这样的职务犯罪；其次，贪污受贿分子不同于故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，出狱后再犯罪的可能性很小。因此，对贪污受贿犯罪分子判处死刑缓期两年执行的终身监禁刑罚，并不是出于对他们出狱后再犯罪的考虑，而是另一个更为充足的理由，即这些人虽已经成为阶下囚，手中依然有各种潜在的资源，保证他们比其他犯罪分子有更容易暗箱操作减刑及假释等司法腐败行为的机会。

终身监禁的设置旨在防止出现本可以判处死刑立即执行的实际判处死刑缓期两年执行的，死刑缓期两年执行期满减为无期徒刑后，如果再多次减刑、假释直至实际服刑很少的情形，那么实际刑罚与本可以判处死刑立即执行相比，就显得太“轻”了，不符合罪刑均衡原则，所以要在死缓期满减为无期徒刑后进行终身监禁的附加条件。问题在于，终身监禁的附加条件为什么只适用贪污受贿犯罪分子？因为：(1)这类犯罪分子具有减刑假释的资源，所以要特别规定不能减刑假释的终身监禁。终身监禁所针对贪污受贿犯罪分子，曾经身居要职，很有实力和人脉，具有运作非法的“减假暂”的能力和资源，对他们除死刑立即执行外，其他的刑罚威慑力不是那么大，所以要在判处死刑缓期两年执行时，就要对缓刑期满减为无期徒刑这种情形予以终身监禁的限制。在贪污受贿罪判处死刑立即执行已经非常之少的刑事政策背景下，对贪污受贿犯罪分子也就是终身监禁才具有相当威慑力。贪污受贿犯罪分子是曾经掌握国家权力的腐败分子，虽然已被查处和判刑，仍有具有大的影响力，如自己提拔的人或死党身居要职，仍可能有巨大的未被查处和没收的财产，即仍有能力来腐蚀、干扰或影响司法人员办案，甚至引起大面积司法腐败。能被判处死缓的贪污受贿犯罪分子，数额十分巨大，基本上权力大就权钱交易的数额大，虽然二者不是必然的正相关的关系，但大致如此。也有的工作人员官职不大却有着巨额的贪污受贿，这是因为他们占据着重要位置。而且，正如有的学者所言，腐败官员罪犯逃避刑罚执行的现象确实比较突出,“有权人”被判刑后减刑快、假释及暂予监外执行比例高、实际服刑时间偏短等现象确实存在。[12]反过来，其他类型的犯罪，死缓减为无期徒刑后，一般来说，缺乏贪污受贿犯罪分子那样的隐性权力和财产等可能干扰正常减刑假释的资源，也就没有必要作出终身监禁的规定。(2)其他犯罪分子即使减刑假释后回到社会，且不说政治地位，经济生活通常就是很困难的，减刑假释也不是太大的降低对他们的惩罚。但是贪污腐败分子就不一样，他们的隐性权力甚至财产还可能大量存在。虽然对这类犯罪分子采取没收财产等措施，但他们也有可能早就转移财产，他们被判处没收财产后依然可能有巨大的可在出狱后享受的财产，或利用出狱后的隐性权力经商等，即这类犯罪分子如果减刑假释后回到社会，且不说政治上仍可能有隐性权力，经济生活上更是一样逍遥自在，减刑假释就使刑法对他们的惩罚大为降低。如果对他们的减刑和假释不加以限制，那么他们对于贪污受贿犯罪的顾忌就没那么强烈，刑罚的预防功能显著降低了，但是现代刑法特别强调预防功能，“现代刑法的目的不再是镇压和报应，犯罪预防同法益保护一起成为了现代刑法的正当性来源。”[13]刑法第50条第2款规定了对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人罪等暴力犯罪的限制减刑，却并不是禁止减刑。应该说，故意杀人罪等暴力犯罪在我国的刑法评判重于贪污受贿犯罪，每年因故意杀人被判处和执行死刑的远大于贪污受贿被判处和执行死刑的，但前者的死缓仍然是可以减刑的，而后者则不能，这不是说前者比较后者是轻罪，也不是说前者在出狱后在社会上的再犯危害性小于后者，恰恰相反，前者比后者罪行并不轻，社会再犯危害性更大，但是，之所以把贪污受贿罪附加终身监禁，并不是基于罪行轻重和社会再犯危害性而言的，而是基于前述两个因素而言的，前述两个因素只有贪污受贿罪的主体最清晰，其他罪的主体并不清晰，因此在众多罪的刑罚中，只有贪污受贿的死缓有终身监禁的刑罚，这反映了刑罚的精准性要求，贪污受贿罪相比较其他罪的特点要求刑罚作出针对性的精准打击。

(三)“终身监禁”是对非法“减假暂”的纠偏

“终身监禁”入刑并非突然，而是有前奏的。2014年1月21日《中共中央政法委关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》指出，为严格规范减刑、假释、暂予监外执行，切实防止徇私舞弊、权钱交易等腐败行为，坚决杜绝社会反映强烈的“有权人”“有钱人”被判刑后减刑快、假释及暂予监外执行比例高、实际服刑时间偏短等现象，确保司法公正，提高司法公信力，根据法律规定和刑事政策精神，结合实际，现提出如下意见：一是从严把握减刑、假释、暂予监外执行的实体条件，对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织(领导、参加、包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪等罪犯(以下简称三类罪犯)减刑、假释，必须从严把握法律规定的“确有悔改表现”“立功表现”“重大立功表现”的标准；二是完善减刑、假释、暂予监外执行的程序规定；三是强化减刑、假释、暂予监外执行各个环节的责任；四是从严惩处减刑、假释、暂予监外执行中的腐败行为。三类犯罪中的职务犯罪就包括贪污受贿犯罪，且贪污受贿犯罪在职务犯罪中具有特殊性，是最符合《意见》中的“有权人”“有钱人”那一类，也应该在刑罚上特别对待。对于贪污受贿犯罪分子可以判处死刑立即执行的，从刑事政策出发可以判处死刑缓期两年执行的，在判决时就宣布若缓刑期间过后减为无期徒刑的，同时进行“终身监禁”的限制，终身监禁意即不得减刑、不得假释，而政法委的《意见》是严格规范减刑、假释，《刑法修正案(九)》的终身监禁规定比政法委的《意见》在减刑、假释上更加严厉了，但是在范围上也是有限定的，只针对贪污受贿犯罪分子本可以判处死刑立即执行的实际上判处死刑缓期两年执行的，且是那种死缓期满减为无期徒刑的情形。减刑假释等刑罚的执行措施，对犯罪分子的教育、改造和激励立功，都有它们自身存在的积极价值，但是事物是一分为二的，减刑假释若被非法操作，就加剧司法腐败、破坏司法公正、损害司法公信力，也极大削弱刑罚预防犯罪的功能，因此对有些情节严重的特殊犯罪，不加筛选地适用减刑假释并非妥当，而要具体问题具体分析，有针对性地限制减刑、假释或禁止减刑、假释，才能对这些情节严重的特殊犯罪予以“稳狠准”打击，实现刑罚精准性的目标。

当然，政法委的《意见》将暂予监外执行与减刑和假释并列，而终身监禁只针对减刑和假释并不涉及暂予监外执行，这也是有充分理由的。终身监禁相对应的是减刑、假释和暂予监外执行三种，刑法只规定前两种，那么为什么没有暂予监外执行呢，因为刑事诉讼法第265条规定⑤，暂予监外执行是针对有期徒刑和拘役的，终身监禁只针对死缓减为无期徒刑的，对象不同；当然暂予监外执行也有极少数针对无期徒刑的，即“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”被判处无期徒刑的，但是，这里的无期徒刑与终身监禁的无期徒刑是不一样的，终身监禁的无期徒刑是“减为的”而不是“被判处”的，终身监禁里被判处的不是无期徒刑而是死刑缓期两年执行，因此终身监禁里没有暂予监外执行。

四、从刑罚精准性的视角对“终身监禁”立法价值的辩护

终身监禁是基于贪污受贿罪的刑事政策而作出的，其最大的法律价值是保证了对贪污受贿犯罪分子刑罚的精准性，既减少了对贪污受贿犯罪分子的执行死刑，又解决了这些本可以判处死刑立即执行的犯罪分子在判处死刑缓期两年执行的缓刑期满减为无期徒刑后，通过减刑假释而减少服刑期从而使实际刑罚过轻的问题。法律价值之间是有张力的甚至冲突的，对“终身监禁”可能引起的负面法律价值，也需要我们的前瞻性研究，做好预案，澄清种种误解，这样才能证成“终身监禁”入刑的合法性，更有利于发挥终身监禁的刑罚功能和对贪污受贿犯罪的精准打击。

(一)终身监禁不违背罪刑法定原则

有研究者认为，在刑法总则没有规定“终身监禁，不得减刑、假释”的情况下，在刑法分则中规定贪污罪和受贿罪的犯罪分子可适用终身监禁，违背罪刑法定原则。[14]这种观点是从刑法总则没有明确规定“终身监禁”的角度出发的，但是否要在刑法总则中规定只是立法技术问题，与终身监禁本身是否符合罪刑法定原则无关，终身监禁是法律明确规定的，本身就是法定的，当然不违背罪刑法定原则。另外，减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，假释适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的且已经执行一部分刑罚的犯罪分子，减刑和假释都是有条件的，刑法并没有说减刑和假释必须适用于所有犯罪分子。相反刑法对有些特殊犯罪分子已经作出不得减刑或假释的规定，如刑法第81条第2款规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”这几种特殊类型的犯罪只需犯罪分子被判处10年以上有期徒刑就不得假释，而贪污受贿犯罪的终身监禁是依附于犯罪分子被判处死刑缓期两年执行的减为无期徒刑这种情形，对原本判处无期徒刑或10年有期徒刑以上的贪污受贿罪犯罪分子并无终身监禁的规定，这相比累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪在“不得假释”上，已经是较轻的刑罚了。终身监禁是针对贪污受贿罪的特点作出的，是于法有据的，对终身监禁违背罪刑法定原则的责难，是孤立看待这条规定的认识方法所导致的，没有把这个规定放在刑法中进行体系的分析和解释。

由于刑法的贪污受贿罪中依然保留死刑，那么，终身监禁作为死刑立即执行的替代措施， 是否会人为地使贪污受贿罪的死刑规定在司法实践中成为“死去的规定”，从而则违背罪刑法定的原则呢？这种忧虑是因没有对我国的“终身监禁”进行精准性分析所致，因为前面已经指出，死刑立即执行分为必须(应当)判处死刑立即执行和可以判处死刑立即执行两种，终身监禁的死缓所替代的不是前者而是后者。如果是必须判处死刑立即执行的却以附加终身监禁的死刑缓期两年执行替代，那就是违背罪刑法定原则；如果是可以判处死刑立即执行的却以附加终身监禁的死刑缓期两年执行替代，那就是不违背罪刑法定原则；“必须(应当)”与“可以”的含义不同，刑法第383条对终身监禁的表述是“可以”而不是“必须(应当)”，因此并不违背罪刑法定原则。

(二)终身监禁不违背罪责刑相适应原则

还有研究者认为，我国刑法对“被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”也只是“限制减刑”的处罚，贪污受贿犯罪分子的社会危害性并不及前者，但对他们的刑罚却是终身监禁，“终身监禁”比“限制减刑”更加严厉，因此“终身监禁”单单附加在贪污受贿罪里是罪责刑不相适应的表现。[15][16]这种观点没有充分考虑到其他犯罪“限制减刑”和贪污受贿犯罪“终身监禁”具有不同的预防功能，累犯和暴力犯罪虽然危害性大，却不是终身监禁针对的对象，终身监禁针对的是职务犯罪，如前述分析，更有可能进行减刑、假释的不正当操作，影响司法公正，所以做此规定。累犯和暴力犯罪的死缓限制减刑是为了防止这类犯罪再犯；而终身监禁针对的是工作人员，一旦犯罪被开除公职即使出狱也不能获得公职，并不存在再犯的可能性，所以终身监禁不是防止再犯罪，而是为了司法公正和增强对贪污腐败分子的威慑力、惩罚力，使其他人不敢去犯这样的罪。累犯和暴力犯罪的限制减刑是为防止犯罪分子出狱后再犯，而贪污受贿罪的死缓终身监禁是防止其他国家工作人员走上贪污犯罪的道路，因此它们的预防功能是不一样的。

(三)终身监禁具备刑罚正当化根据

有研究者认为，终身监禁不具备刑罚正当化根据，与废除死刑的根据不协调，“倘若认为死刑侵犯了人的自由，不得减刑、假释的终身监禁同样侵犯了人的尊严。”[2]P525这里的“同样”表达了以此类推的逻辑关系，但是这种逻辑关系并不严密，死刑和终身监禁是不同样的刑罚，它们的评价也不能是同样的。否则，是不是也能从死刑刑罚的不正当推出无期徒刑和有期徒刑的刑罚也是不正当的，显然难以得出此种结论。另外，在我国尚未废除死刑的背景下，以此来责难比死刑更轻的终身监禁，也没有现实意义。

对终身监禁的最大指责是终身监禁制度否定了减刑、假释制度的价值，否定了贪污受贿犯罪死缓犯在狱中接受教育、改造、和立功的可能性，“否定刑罚的教育功能特性是终身监禁刑的最大特征，但是，这一显性化特征并不足以说明其理论上的自洽性，反而突显其与传统刑罚理论上的非一致性。”[11]针对这种观点我们可作如下商榷。

首先，我国刑法第50条第2款规定：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”，第81条第2款规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，终身监禁的规定是这两条的合并和部分加重，⑦终身监禁虽然是刑法的新概念，内容上并不是全新的。在终身监禁出现以前，我国对某些罪的犯罪分子已经作出了限制减刑或不得假释的规定，终身监禁并没有“突显其与传统刑罚理论上的非一致性”。且刑法第81条第2款的不得假释对象起点是“十年以上有期徒刑”的罪犯，说明减刑和假释在我国刑罚体系中并不是适用所有罪犯的，而终身监禁的不得假释是死缓期满减为无期徒刑，对象范围已经缩小了，单独只对终身监禁的“不得减刑、假释”的指责是忽略了“减刑和假释”是有“历史”的，将刑法第50条第2款和第81条第2款关于限制减刑和不得假释的规定置之不理却仅对终身监禁的“不得减刑、假释”大加挞伐，并不具备说服力，终身监禁里有了“不得减刑、假释”并不否定减刑和假释的价值。只不过是从刑罚的精准性考虑，对本可以判处死刑立即执行而实际判处死刑缓期两年执行的贪污受贿犯罪分子，在死缓期满减为无期徒刑后，“减刑和假释”确实没有多大价值，负价值倒是挺多的，所以作出“不得减刑、不得假释”的终身监禁规定。

其次，贪污受贿犯罪分子被判处死刑缓期两年执行，共有4种执行情形，减为无期徒刑的只是其中的1种执行情形，附加终身监禁于情节严重的贪污受贿罪，一般情节的贪污受贿犯罪分子并不是在被判处死刑缓期两年执行期满减为无期徒刑后也要附加终身监禁的规定。一定要注意刑法第383条第4款中“人民法院根据犯罪情节等情况”的表述，即使是情节严重的贪污受贿犯罪分子在被判处死刑缓期两年执行期满减为无期徒刑附加终身监禁也只是“可以”而非“必须”，这就是说，贪污受贿犯罪分子在被判处死刑缓期两年执行期满减为无期徒刑后附加终身监禁的并非绝对的，是一种特殊对待的情形，对减刑和假释的价值和犯罪分子的教育改造并没有大的冲击力。

其三，终身监禁并没有完全否认犯罪分子的接受教育、改造和立功的可能性。终身监禁是一种严格性的刑罚，虽然是依附于死刑缓期两年执行，但并不适用刑法中死缓执行期间有重大立功表现减为二十五年有期徒刑的规定。也就是说，犯罪分子不论在死缓执行期间还是期间届满减为无期徒刑后的重大立功，都不能使其刑罚减为有期徒刑，这并不是否定教育改造和立功的法律价值，而是保证终身监禁的严格性，只有终身监禁的这种严格性才能够实现强力震慑犯罪分子的目标。即使在“接受教育改造和立功”这个问题上责难终身监禁，理由也不是很充分，因为贪污受贿犯罪分子如果只是为了减刑和假释才“接受教育改造和立功”，那么这种“接受教育改造和立功”的诚意是很值得怀疑的，效果的真实性也是值得怀疑的，更何况被处以终身监禁刑罚的贪污受贿犯罪分子，是从“可以判处死刑缓期两年执行”里从轻处罚而来的，与“死刑立即执行”的判处相比已经受到很大的宽待了，即使没有减刑和假释，也应该真心悔改，自觉接受教育改造和积极立功。

其四，终身监禁是刑罚诸价值综合平衡的最大值。终身监禁的不得减刑假释，确实在一定程度上不利于犯罪分子的改造，但是有利于震慑潜在的犯罪分子不敢犯或及早悬崖勒马，维护司法公正⑧，而犯罪分子相对于潜在的犯罪分子只是极少数，因此对于终身监禁所引起的价值上的二律背反，我们不要把注意力放在对极少数的犯罪分子改造不利的这一律上，而是放在对更多的潜在犯罪分子震慑有利的这一律上，这是一个更高视野下的大的格局，是权衡利弊，舍鱼而取熊掌的明智选择和司法智慧。

还有的观点认为贪污受贿犯罪分子并非暴力罪犯，再犯罪的社会危害性极小，也没有必要附加终身监禁，但正如前所述，对贪污受贿犯罪分子的终身监禁限制，并不是从他们再犯罪的社会危害性这一视角考虑的，而是从他们有着丰厚的资源和人脉，进而比较容易获得非法的“减假暂”进而加剧司法腐败、影响司法公正这一视角考虑的，这是不同的认识视角和法律价值评价视角，否定终身监禁价值的批评者对这一关联性很强的视角视而不见，而对再犯罪的社会危害性这一关联性很弱的视角却抓住不放。“丰厚的资源和人脉比较容易获得非法的‘减假暂’”是贪污受贿罪中的终身监禁这一刑罚的语境，“基于语境对法律规定的正当性思考”[17]，鉴于贪污受贿罪区别于暴力犯罪等其他犯罪的特点和我国的刑事政策，终身监禁里的“不得减刑、不得假释”的规定就具有正当性。如果总是患得患失，不能完整全面地审视一条法律条文要解决和能解决的问题，却放大这条法律条文并不想要解决和不能够解决的问题，只盯住一条法律条文的某些缺陷和负面价值，那么没有任何一条法律条文是完美无缺的，岂不是要停止所有新的法律的制定了，陷入因噎废食的窘境。

(四)终身监禁并不违背刑罚效益性原则

还有一种观点认为，罪犯服刑的各种费用列入国家预算，终身监禁极大的消耗国家资源，尤其是罪犯年龄很大，既无力劳动创造价值，又体弱多病消耗医疗资源，终身监禁不符合刑罚的效益性原则而失去正当性。[8]这种观点更多关注法律的效益，却忽略了公正性原则，效益虽然也是法律价值之一，但如果因追求效益而舍弃正义，那就是舍本求末了。负责终身监禁的监狱是法律施行单位而不是经济生产单位，以效益性为由否认终身监禁刑罚的正当性的论证说服力是非常弱的。一个罪犯只要是在监狱服刑，即使丧失劳动能力，监狱也要从正义视角保证其基本的生存和医疗，不能只从效益视角试图通过减刑、假释赶到狱外而置之不理了。还有的观点认为，丧失劳动能力的罪犯如果家庭条件很好，减刑和假释岂不是给国家减负吗？但这样一来，犯罪分子就逃脱了法律“罪有应得”的惩罚，刑罚的功能就无法实现，已经实现的正义又缺席了。至于丧失劳动能力的服刑人员的医疗问题，与终身监禁的关联性并不太大，因为终身监禁只涉及减刑和假释却没涉及暂予监外执行，暂予监外执行是刑事诉讼法所规定，而终身监禁则是刑法规定的。终身监禁实现了正义这一最大法律价值，这正是终身监禁刑罚精准性的体现。

注释：

① 《刑法修正案(九)》第四十四条，对刑法第三百八十三条进行修改，并没有直接规定对受贿罪死刑缓期两年执行的终身监禁刑罚，这是因为，刑法第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。” 所以说《刑法修正案(九)》规定了对贪污受贿犯罪分子判处死刑缓期两年执行的终身监禁刑罚，并不是刑法直接这样规定的，而是从刑法第383条和第386条相结合后合乎逻辑推理出来的，对贪污罪被判处死刑缓期两年执行的终身监禁之规定，是明确作出的，而对受贿罪的刑罚是依照贪污罪的刑罚作出的。

② 参见《“两高”关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定： “贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”

③ 张中生和赖小民都是一审判处死刑立即执行，赖小民案二审裁定驳回上诉，维持原判，2021年10月29日张中生案二审改判为“对张中生判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”，这是因为张中生在二审期间有重大立功表现，可以从轻处罚，从死刑改判为死刑缓期两年执行，赖小民在二审期间没有重大立功表现，不能从轻处罚，二审维持原判。张中生案一审判决是2018年3月28日，二审审理时间长达3年7个月(而死刑缓期期两年执行的缓刑期也不过法定的2年)，也是因为张中生检举他人犯罪事实需要有关部门进行大量的查证工作。

④ 参见刑法第50条第1款规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”

⑤ 死缓的几种执行方式中，就有“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”这一种，这就保证死缓的四种执行方式中，确实有一种是“死”的刑罚，否则死缓里没有一种“死”的刑罚，“死刑缓期两年执行”这个罪名就名不副实了。

⑥ 参见《刑事诉讼法》第二百六十五条规定：“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：(一)有严重疾病需要保外就医的；(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(三)生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。”

⑦ 即刑法第50条第2款的“限制减刑”加重为“不得减刑”，而刑法第81条第2款的“不得假释”是保持不变的。

⑧ 2021年6月10日的全国政法队伍教育整顿第一次新闻发布会上通报，这次教育整顿中，对1990年以来全国监狱系统减刑、假释、暂予监外执行案件进行全面排查，自1990年至2020年，全国监狱系统共办理“减假暂”案件1362万件，截至目前已核查1283万件，占总数的94%。非法的“减假暂”使犯罪分子的监狱服刑变为“纸面服刑”，是司法腐败的侵蚀所致。非法的“减假暂”并不能激励服刑人员自我改造，而是让他们逃脱法律惩罚，影响司法公正。