文化遗产数字化成果私权保护：价值、成效及制度调适*

易 玲

(中南大学法学院，湖南 长沙 410083)

文化遗产是人类生命的表现形式，代表着一种特定的生命观，见证着这种生命观的历史性和有效性。[1]随着现代科技的发展，以信息技术、现代通信、虚拟现实为代表的数字化技术逐渐成熟，促进了文化遗产保护方式的转变，推动了中国优秀传统文化的全球化快速传播。自20世纪90年代以来，世界各国开始将文化遗产数字化开发作为发展文化资源的重要策略。在保护世界文化遗产方面，联合国教科文组织于1992年开展了“世界记忆”计划，将濒危的手稿、印刷物等遗产用数字技术保存起来让公众能够便捷地获取。2002年，联合国教科文组织起草了《数字文化遗产保护指导方针》和《数字文化遗产保护纲领》的草案，为各国进行数字文化遗产的保护工作提供指导。[2]我国在2002年也实施了文化遗产数字化方面的工作，即由文化部、财政部共同组织实施“全国文化信息资源共享工程”，将中华优秀文化信息资源进行数字化加工与整合，依托各级公共图书馆、文化馆等公共文化设施，通过互联网、广播电视网、无线通信网等新型传播载体，在全国范围内实现中华优秀文化资源的共建共享。党的十九大报告再次强调，要“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”(以下简称“两创”方针)，但是文化遗产数字化在推动文化遗产保护进程的同时，也带来了诸多挑战。我国目前对于文化遗产的保护主要以公法为主，私法保护体系尚不完善。而文化遗产数字化成果及其衍生物的保护较强地依赖于私权保护，其自身具有明显的财产性质，对于文化传承的激励更多的需要私权主体来实现。因此，笔者将梳理《知识产权强国建设纲要》下数字技术对文化遗产传承与保护所带来的契机与挑战及“两创”方针下基于文化传承的需要，探索构建完善的文化遗产数字化成果的私权保护体系。

一、文化遗产数字化成果私权保护的时代吁求

(一)文化遗产数字化成果现有法律保护的不足

数字化原本是计算机方面的概念，简言之，即是将复杂多变的信息转变为可以度量的数字、数据，再以这些数字、数据建立起适当的数字化模型，把它们转变为一系列二进制代码，引入计算机内部，进行统一处理。①文化遗产的数字化可分为物质文化遗产的数字化和非物质文化遗产的数字化。物质文化遗产的数字化主体通常为博物馆，最常见的是为了建立博物馆的数字图像集而制作复制品，然后通过博物馆的网站展示数字化的馆藏；其次是建立、管理数据库和数字档案馆，这两者有助于长期保护并且广泛地传播其文化产品。博物馆的数字化行为包括平面扫描技术、3D打印技术、VR技术、AR技术等,②还有伴随着通讯技术而兴起的手机应用程序(APP)。③非物质文化遗产的数字化行为一般来说是将民间文化艺术表达及其他非遗表现形式通过数字化技术进行采集和处理，制成数字载体进行保存和展示。另外，文化遗产的数字化也体现在活态传承方面，即，建立数字化共享和服务链，将文化遗产数字化成果与人们的生产生活紧密相连，进而产生的一系列成果也亟待相关法律法规保护。

长期以来，我国文化遗产法律保护倾向于公法保护，私法保护明显不足。现行文化遗产法律保护框架基本建立，物质文化遗产代表性立法主要有《文物保护法》《历史文化名城名镇名村保护条例》等，非物质文化遗产代表性立法主要有《非物质文化遗产法》《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》等。2017年1月,中共中央办公厅、国务院印发了《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》(下称《意见》)④，其中明确重点任务是保护传承文化遗产，强调坚持习近平总书记提出的“创造性转化和创新性发展”等基本原则，正确处理文化遗产保护传承与创造性发展之间的关系，赋予其新的时代内涵和现代表达形式，对中国优秀传统文化的内涵加以补充、拓展、完善，增强其影响力和感召力，使中华民族最基本的文化基因与当代文化相适应、与现代社会相协调。[3]“两创”方针对文化遗产保护与传承提出了时代要求，虽然提出对于物质文化遗产和非物质文化遗产都要“保护”“抢救”和“利用”，但对前者更侧重于“管理”，对后者更侧重“传承”。[4]国家文物局于2019年5月9日发布的《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引(试行)》则为文化遗产数字化过程中的知识产权保护作出了具体指导，这对文化遗产及其衍生物的利用提供了规范依据。综上，数字技术的发展和生产生活方式的结构性变化，使得文化遗产保护、传承和发展在理念和方式上发生了根本性变化，现有的保护模式较为单一，体系化尚未形成，特别是在数字环境下文化遗产及其衍生物的利用上，法律保护规则还需要不断完善。

(二)重塑文化遗产保护与传承中的私权价值

文化遗产不仅要传承，而且要在创新中传承，这是时代发展的需求。我国对于文化遗产特别是非物质文化遗保护长期定位于“抢救性保护”，将重点聚焦于对传统非遗的记录与修复工作，一定程度上忽视对其内涵的深度挖掘及创新。随着全球化、现代化、数字化的推进，文化遗产的传承和保护方式有了新的内涵，整个进程固然会给文化传承带来冲突和挑战，但不同文化在接受各种考验的同时，也可以迎来自我更新的契机。[5]P19党的十九大报告再次强调要“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”，正是对文化遗产传承与发展赋予的新内涵，其着眼点在于“利用而传承”，文化只有融入现实生活，不断被创新才能被更好地传承，延续并保持文化的“活态”属性等特征。[6]

我国现行文化遗产保护法律体系中，行政法等公法保护占据主导地位，学界对文化遗产尤其是非物质文化遗产保护模式大致分为三类：公权模式⑤、私权模式⑥以及公权-私权二元结合模式⑦。“两创”方针下，非物质文化遗产传承得到促进和发展，非遗保护模式的创新问题被提上议程，一直以来，有关非遗的知识产权法律保护的讨论未曾间断，比较著名的如“乌苏里船歌”案(2003)及“安顺地戏”案(2011)等司法处理含糊不清，不能够很好划分权利边界，非遗法律保护模式过于单一，行政与私法保护的衔接机制尚未建立，难以对其进行全方位的法律保护。诚然，公权保护对于濒临消亡的文化遗产将起到强有力的保障作用，但是，以公权为重心的保护机制容易造成“重申报、轻保护”等文化公地悲剧，[4]另外，文化遗产既是物质财富也是精神财富，对于精神财富的传承与保护很难纳入政府公权力的强制行为中，而需要靠个体自发行为来完成。[6]因此，激活物质文化遗产衍生物创作者和非物质文化遗产保有人保护和传承的内在动力才是更好的文化遗产保护方式。综上，重塑文化遗产保护与传承中的私权价值是时代的吁求。

(三)《知识产权强国建设纲要》加快了文化遗产数字化成果的私权保护进程

随着文化法从传统环境下的1.0时代跨入数字技术主导的2.0时代，⑧文化产业也在悄然变革。2016年5月16日，国务院办公厅转发文化部、发改委等部门《关于推动文化文物单位文化创意产品开发若干意见的通知》，强调在文化资源保护传承的前提下，发掘馆藏文化资源，开发文化创意产品，加强文化资源系统梳理和合理开发利用，让博物馆文化资源“活”起来，将文化创意产业放在文化创新的高度进行了整体布局。在这样的背景下，全国各地的大型博物馆都根据馆藏文物推出了自己的文创产品。例如，2018年的故宫口红一经推出就抢售一空，还引发了一场博物馆文创热潮。⑨在博物馆文创热潮的同时，需要注意的是，我国于2011年颁布的《非物质文化遗产法》明确鼓励在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产开发文化产品和文化服务⑩，而数字化时代下，非遗元素的利用方式是多种多样的，既包括文创产品开发，也包括数字化利用方式，如影视化以及应用软件的开发等等。各类非遗元素的数字化利用方式的不断开发必然导致大量的文化遗产数字化成果的出现，对于此类文化遗产数字化成果的保护也是当前非物质文化遗产保护领域亟待解决的一个问题。

2021年9月23日，中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要(2021-2035年)》提出建设面向社会主义现代化的知识产权制度，其中特别提出加强遗产资源、传统知识、民间文艺等获取和惠益分享制度建设，加强非物质文化遗产的搜集整理和转化利用。《知识产权强国建设纲要》是我国进入新发展阶段之后知识产权领域的纲领性文件，其对于文化遗产数字化此类新兴领域知识产权规则体系的构建和完善起到纲举目张的作用，对于推动非物质文化遗产数字化利用的知识产权法律保护制度完善和健全具有不可替代的指导意义，我国要建成知识产权强国，完善的法律制度和政策导向是不可或缺的一环，《知识产权强国建设纲要》所提出的任务势必会加速我国文化遗产数字化成果的私权保护进程。

二、数字环境下文化遗产私权保护的实践成效及不足

(一)文化遗产数字化成果的著作权保护——以博物馆为例

随着文创产业的发展，以及我国文物艺术品市场的日渐繁荣，人们对相关数字文化产品的表达形式需求越来越高，数字图片和影像成为当代重要的传播媒介。事实上，文化机构是作品的重要使用者和传播者，肩负着保障大众能够公平获取作品信息、研究、教育和保护公众利益的使命。一般来说，文化机构所保存的藏品只有处于著作权的保护期限内才可以受到著作权法的保护。以博物馆为例，其收入的大部分文物藏品历史悠久，而近现代藏品仅为少数，所占比例较小，因此，只有少量的文物在保护期内受到著作权法保护。但文物的数字化成果及其衍生物开发和利用已经成为时代的潮流，对二次创作作者的著作权保护就显得尤为重要。

文化遗产数字化成果的著作权保护核心在于探究其数字化成果是否符合作品的构成要件。具体来说，博物馆通过平面扫描、摄影等获取藏品的数字化图像区别于一般的摄影作品，原因在于，博物馆数字化图像的目的是保存或者向公众展示文物藏品，数字化手段的功能是还原文物藏品的原貌，不需摄影师在摄影过程中进行个性选择和创造，进而认为博物馆通过平面扫描或者摄影手段获取的数字化图像不能成为作品。然而，对于3D扫描形成的影像是否可视为新的作品，学界仍存在较大争议。事实上，在对文化遗产进行数字化处理过程中广泛应用到3D扫描技术，该技术的关键在于为目标对象建立一个3D数字模型。著作权法保护的客体为作品，根据各国的立法通例，要构成著作权法意义上的作品，必须要具备独创性。因此，判断3D数字模型是否构成作品，关键在于3D数字模型本身是否具有独创性。3D数字模型主要由两种途径产生：一者是运用CAD设计软件进行三维建模而成，二者则是借助3D扫描设备将计划打印的实体对象扫描转化为3D数字模型。对应这两种不同的数字模型的来源，其独创性也有所不同。实践中，文博单位获得3D数字模型的方式通常为对文物进行3D扫描，对于通过此种方式所获得的3D数字模型，由于扫描并不是来源于人的创作设计，而是通过3D扫描仪扫描物体，并将其捕捉到的数据转换为CAD文件格式从而形成的数据模型。这种方法与摄影大同小异，但3D模型是否受著作权法保护却与摄影相差甚远，且存在更多争议。有观点认为，3D扫描仪很大程度上限制了用户的个性表达，扫描出来的数字模型没有体现人的思想与情感，因此不具备独创性，不能获得著作权法的保护。另一观点认为，将物理对象转换为精确数字表示的扫描不受著作权保护。如果扫描器的主要动机是“简单”地对物理对象进行真实的数字表示，那么扫描文件不太可能受到其自身版权的保护。[7]但在Lucky Break Wishbone Corp.v.Sears Roebuck& Co.案中，法院却认为该案中的3D数字模型具有独创性，可以受到著作权法的保护。原因在于：第一，生产的产品有部分要素区分于天然实物，并且不具有任何功能性目的；第二，多样的变化是艺术家创造力和审美的有意识的产物，它们足以构成独创的表达。就美国著作权法对独创性的定义而言，独创性并非是绝对创新，也不是专利法所要求的新颖性,而仅仅是要求该作品是由作者所创造，而非抄袭得来。[8]美国学者Nimmer教授曾指出，只要是作者独立创作的作品，就具有原创性，若包含一些相应的努力，则该作品就具有创造性。[9]因此，3D扫描的成果是否成为作品，其争议点主要聚焦在是依照独创性的“强与弱”还是“有与无”的判断标准，如果按照前者判断标准，很容易得出单纯的复制行为缺乏任何创造性，不符合作品的构成要件。

那3D数字模型是否构成演绎作品呢？实践中，博物馆对于文物的3D扫描不仅仅停留在保存上，还基于文物的原有形态进一步演绎创作。一般而言，演绎作品具有两个特征：首先，演绎作品必须是在已有作品的基础上创作完成；其次，演绎作品相较于原作品必须具备一定程度的独创性。有学者认为，3D扫描得到的数字模型更类似于一种“精确复制”而不是加入新的创造元素。[10]而此种精确复制是否可以获得著作权法保护，也存在不同的观点。美国第九巡回上诉法院在Entertainment案中明确指出，如果所谓“演绎作品”是“复制”原有作品而产生的，就不能对其赋予著作权保护，否则会对他人在基础作品之上创作演绎作品造成不当的阻碍，违背了著作权法的立法目的。但也有观点认为，对先前作品高度技巧性的、精确的复制可能获得著作权保护。[11]还有学者认为，如同计算机软件的源代码和目标代码之间的关系一样，通过3D扫描得到的数字模型本质上属于同一作品，存在明确的对应关系。[12]对此，笔者认为，对于3D扫描数字模型基础上进行后续的改进，如果用户是基于已经进入公共领域的数字模型进行改编创作，并融入了自己的思想或情感，使得新的3D数字模型与原数字模型相比达到了“可区别性变化””，那么新生成的数字模型则构成演绎作品。

(二)文化遗产数字化成果之商标权保护

数字技术直接促成文化遗产保护与传承方式的多元化，数字化行为作为一种技术手段，为文化遗产的传承和发展提供更为便捷的途径。在这一过程中，通过商标权模式保护文化遗产至关重要。无论是传统博物馆或是数字博物馆抑或是非物质文化遗产衍生出的文化产品均面临商标被抢注，商誉被诋毁的风险，极大地阻碍了文化产业的发展。因此，增强博物馆等公共文化机构及非遗文化产品的商标权保护力度，可以有效预防所累积的品牌声誉被他人破坏，也使公共文化机构继续发挥文化传播社会功能、发展文创产业的动力。

商标法可以为我国文化遗产数字化成果提供积极保护和消极保护两种方式：消极保护主要是依照商标法的相关规定，禁止将我国的文化遗产以不适当的方式注册成为商标，防止对公共文化资源的滥用，损害传统文化尊严。积极保护是指将我国文化遗产申请商标，特别是集体商标或证明商标加以保护。实际中具体有以下几种情形：一是以博物馆名称或logo申请注册商标，如上海博物馆、广东省博物馆等；二是以馆藏代表性文物图案申请注册商标，如在“莲鹤方壶”商标抢注案中，莲鹤方壶为产于春秋时期的一对著名青铜器，是国家一级文物，其中一件现藏于河南博物院，被告王建强于2005年12月8日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“莲鹤方壶”商标，指定使用商品为第33类的白兰地、伏特加等酒(饮料)类；三是为非遗产品申请商标，这类申请十分广泛，如湖南省湘绣研究所的“金彩霞”商标、“郫县豆瓣”地理标志商标、老字号制衣品牌“隆庆祥”商标等。这些文化遗产的商标申请较普通商标申请更为特殊，如，博物馆图形商标通常是以馆藏文物元素为设计基础，蕴含着文化价值，为社会公众所熟知，如果经营者将博物馆图形商标抢注，则可以借博物馆的文化公益属性赢得公众的信赖，无需再对该商标做过多的广告宣传。另外，如果博物馆图形商标被注册在某些类别的商品或服务上，有可能对文物或历史古迹的“声誉”造成一定程度的负面影响。造成抢注现象发生的原因有多种，其中最主要的就是相关法律的不完善，文化遗产及其数字化成果是否设置特殊的权利保护还未有研究；其次，我国商标法对于申请主体的要求较低，并没有关于对文物或历史古迹进行商标注册的特殊规定，并不能事先避免对恶意行为进行预防；最后，博物馆相关管理部门缺乏商标保护意识，不注重对文物商标的保护，通常是在侵权结果发生之后才采取行动，往往为时已晚。因此，相关立法者应当考虑制定文物类特殊商标申请规则，与此同时，博物馆相关管理部门应当强化商标意识，对其馆藏文物商标权进行管理和保护，在更多的领域内注册自己的商标，避免商标抢注行为对文化遗产声誉造成损害。

(三)文化遗产数字化行为之专利权保护——以3D打印技术为例

目前，我国对于博物馆的3D打印技术应用主要集中于博物馆的文创产品开发之中。[13]其中比较典型的就是运用大英博物馆3D打印技术来进行文化创意产品的创作，大英博物馆所运用的3D打印技术是否具有可专利性，是学界目前热议的问题。此外，将3D打印技术运用到博物馆文化创意产品的开发之中也是优劣参半，一方面能够提高效率，另一方面又使相关文创产品丧失了本身的文化特质。关于3D打印技术的著作权侵权与专利权侵权问题更是文化遗产领域的焦点问题，将两者进行对比发现，相较于著作权侵权案件来说，专利侵权案件更难以认定，尤其是在个案中3D打印技术运用于物质文化领域是否具有可专利性仍需讨论。有学者提出数字化侵权的补偿机制，可借鉴版权制度中对于私人复制品的规范制度，建立专项的补偿金机制，使私人的制造行为可以摆脱不确定的法律状态，这在专利侵权中也同样适用。[14]此外，基于Innography专利分析软件，对3D打印技术的全球发展现状和趋势进行分析，对3D打印技术关于专利侵权的认定、直接侵权与间接侵权制度等进行研究与分析，诸多学者认为应当设立《数字专利法》以促进技术进步和商业模式革新，尽快完善相关3D打印专利法律的体系。[15]

综上可见，目前对于“博物馆数字化的可专利性研究”的探讨仍然没有形成一个完整的体系。具体体现在以下几方面：首先是多数学者仅从自己擅长的领域入手，研究分析也只是简单地阐述相关的数字化技术概念，而没有进一步深层次地分析具体的数字化技术内涵，如VR、AR、3D打印技术等的可专利性研究缺乏针对性。其次是缺乏对专利技术的单独研究。通过查阅文献发现，以往学者的研究主要是针对数字化技术的知识产权研究，且学者的笔墨大多集中于对著作权的研究，对专利仅采用少量的篇幅去阐述。基于文化遗产数字化行为而作出的技术方案和数字化本身这项技术方案可专利性问题在本质上相同，所以，其保护规则同普通的技术方案也大致一样，这也许是没有专门针对博物馆数字化技术的可专利性进行深入探讨的重要原因之一。

(四)文化遗产数字化成果的反不正当竞争法保护

知识产权法主要保护的客体是智力成果和工商业标记，但文化遗产及其数字化成果可能不被知识产权法保护的客体所完全涵盖，如，文化遗产中的地名、特殊名称是否属于知识产权的客体有待于商榷。而不正当竞争法保护的客体是市场竞争所涉及的各方主体的合法权益，包括竞争者的利益、公共利益与消费者利益。[16]P28相较于知识产权客体，反不正当竞争法更加宽泛和复杂，能够起到兜底作用。例如非遗的地名、特殊名称及其后续的利用，虽然其本身不受知识产权法的保护，但未经他人许可，擅自使用非遗的地名、名称，在实践中很可能构成不正当竞争，《反不正当竞争法》可以对此类行为加以规制。对于文化遗产数字化成果的保护适用反不正当竞争法还是知识产权法，学界存在多种看法：第一种观点认为，两者是平行保护的关系。依据反不正当竞争法和依据知识产权专门法对侵权行为提起诉讼是各自独立和平行的两个请求，并非是谁对谁的补充，不存在谁优先适用。[17][18][19]第二种观点认为二者之间是一种补充关系，反不正当竞争法属于知识产权法律体系中的有机构成，知识产权是反不正当竞争法的重要规制内容。反不正当竞争法对与各类与知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以此弥补单一法律制度产生的“真空地带”。[20]有学者认为反不正当竞争法应当为知识产权提供“兜底保护”。[21]第三种观点认为，反不正当竞争法不能保护知识产权制度无意保护的对象。如杨红军教授指出的相应知识产权专门制度有意放任的搭便车行为情形反不正当竞争法不应介入。[22]

然而，司法实践中法院的观点倾向于前两者，例如，在2012年2月28日最高人民法院判决的天津“泥人张”诉北京“泥人张”一案中，“泥人张”作为对张明山及其后几代人中泥塑艺人的特定称谓和他们所传承的特定技艺以及创作、生产作品的特定名称，已有百余年的使用历史，已经成为享有很高社会知名度的一种商业标识。被申请人在明知“泥人张”知名度的情况下，使用“泥人张”或者“北京泥人张”作为其企业名称中的字号和在经营活动中作为其商业标识，但又不能提供充分证据证明其使用“泥人张”或者“北京泥人张”的合法依据，显然具有借助他人商誉的主观故意，客观上也足以造成公众的混淆、误认，其行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，构成不正当竞争。这一判决明确指向反不正当竞争法可以涵盖知识产权法无法保护的对象。[23]实际上，知识产权法与反不正当竞争法实现知识产品保护的模式不同，前者采用权利模式而后者采用法益模式，[24]知识产权侵权诉讼维护的手段在于私权请求权，而不正当竞争的维护手段则更多表现为国家制裁。正是因知识产权法与不正当竞争法对同一客体——智力成果及相关成就的保护采用不同的机制、切入角度与发展方式，围绕产生的交易活动与利益纠葛使得这两套制度相辅相成、难以割舍。[16]郑成思教授曾指出，知识产权是“强保护”“窄保护”，而反不正当竞争法是“弱保护”“宽保护”。[25]对于部分不受知识产权法保护的内容，如著作中不符合独创性标准的部分元素等，不具有可专利性的技术秘密，或者已经超出商标续展期的注册商标等均可以通过反不正当竞争法保护。[25]

三、类型化视角下保护文化遗产数字化成果的制度调适

(一)文化遗产数字化利用方式：从传统产业到数字化开发

随着经济发展，文化遗产及其元素的价值绝不仅仅局限于教育等公共层面，在生产方面也蕴含着巨大潜力。通过生产活动，文化遗产得以传承和延续。在2009年9月11日举办的“非物质文化遗产生产性保护座谈会暨第三届非物质文化遗产保护论坛·苏州论坛”上，文化部副部长周和平发言肯定了非物质文化遗产生产性保护的必要性和可行性，强调了非物质文化遗产生产性保护要适应时代的要求，融入社会、融入民众。增强公众参与意识，形成全社会主动参与保护的文化自觉。[26]受市场经济活力的驱动，在生产方面，文化遗产及其元素的利用方式非常多元，既包括旅游开发利用和文创产品开发，也包括数字化利用方式，如影视化以及应用软件的开发。详言之：

第一，旅游开发利用。对文化遗产进行旅游开发，包括对文化遗产整体性的开发利用，和对文化元素的整合利用。我国文化遗产中可利用元素极其丰富，但是单一、分散的文化元素难以满足消费者和参观者的需求，必须集合起来，形成产品规模。[27]比较典型的是《印象·刘三姐》，它是由张艺谋导演的大型桂林山水实景演出，依托于桂林漓江山水，并融合了以刘三姐为代表的少数民族风情。这些文化元素被创新性地整合在一起，成为了旅游演艺精品。随着5G、虚拟现实、大数据等数字化技术的发展，文旅融合有了更多的路径选择，被注入了全新的动能。在文化产业升级的同时，利用文化元素，通过数字技术手段实现的文化产品是否受到知识产权法保护是一项较为复杂的问题。

第二，文创产品开发。利用文化遗产元素的主要方式就是开发文化创意产品。所谓文化创意产品是艺术衍生品的一种，就是把古老的非物质文化遗产的符号语义、美学特征、人文精神、文化元素等加以提炼，用新颖的创意，以令人耳目一新的形式活态重现在现代产品设计上。以故宫博物馆为例，近年来，故宫博物馆开发了一系列故宫元素的时尚生活用品，包括了各种将实用、创意、文化内涵相结合的产品类型。比如，苹果手机壳采用团龙团凤、花窗、九阳消寒图等故宫元素进行设计、根据宫廷传统文化推出的端午节香囊、春节红包等各类富有创意和文化内涵的宫廷文化“潮品”等。在文化遗产元素利用过程中形成什么样的私权并获得保护是值得关注的。

第三，应用软件开发。在信息化时代下，在应用软件领域存在着巨大的受众与市场。因此，除了实体文创产品的研发与销售，故宫博物馆还通过开发数字文化APP扩大其影响力。至今，故宫已发布了10款APP应用程序，包括《胤禛美人图》《清代皇帝服饰》《韩熙载夜宴图》《故宫陶瓷馆》等等，这些应用程序有游戏类、导览类、教育类等，可满足不同需求，受众广泛。并且使得众多的故宫馆藏文物触手可及，大众可以随时随地享受文化的饕餮盛宴。例如，《绘真·妙笔千山》是由故宫博物院和网易游戏联合打造的一款以《千里江山图》为蓝本的互动叙事手游，目标用户为青少年，游戏中营造了青山绿水的意境，伴着动人的音乐，神秘的故事徐徐展开。将文化遗产元素运用于游戏、教育软件开发时，应该如何建构合理的私权保护体系是当下研究的方向之一。

第四，文化元素影视化。在文化影视产业方面，文化遗产元素可以说是一座“所罗门王的宝藏”，蕴藏着无限的生命力。以我国古代传统民间故事《花木兰》为例，自1998年以来，美国迪士尼公司以此为题材拍摄了一系列动画电影，一方面为其带来了巨大的经济效益，另一方面也将我国这项非物质文化遗产推向了全世界。[28]2009年我国也上映了电影《花木兰》。除了这些电影，取材于花木兰故事的还有《木兰从军》电视剧、《花木兰》动漫等，这些都是属于在影视剧中利用非遗元素，足以体现木兰故事自身蕴含着的巨大商业与文化价值。在数字化技术发展推动资源共享的背景下，影视行业有了更多的发展素材与机会。比如在数字动漫产业、电影产业中，企业将文化遗产元素结合数字化信息技术进行巧妙地运用，将文化遗产元素影视化，不仅使非物质文化遗产获得新的生命力，同时也建立了新的经济增长点。但与此同时，对于非遗元素的商品化利用问题从未间断，以怎样的保护模式能够兼顾彼此，使得既能合理保护文化遗产的本土性，又能激励文化产业不断创新升级，也是一个值得研究的方向。

(二)文化元素商品化利用与制度调适——商品化权及其适用规则

商品化权这一概念的提出源于美国1953年2月的Haelan Laboratories , Inc.v.Topps Chewing Gum , Inc一案，Jerome Frank法官在该案的判决书中写到：“公民在享有隐私权之外，对于其肖像还拥有其他一项具有经济利益的权利，这项权利可以被称为形象权。”自此，形象权的概念得到明确确认。此后，在美国多位学者和法官的共同努力下，形象权突破了传统的隐私权框架,在商业性使用他人身份从精神痛苦范围拓展到了财产权。[29]经过几十年的探索与生长，商品化权这一舶来品在日本已具有合理的制度安排，并在司法实践中形成体系化的裁判模式。日本商品化权的概念开端于“对他人擅自商业性使用演艺明星姓名和肖像等”，而后扩展至“物之影像和名称的商品化及虚拟角色等的商品化问题之上”。[30]在我国，学者和实务工作者探讨的商品化权仍只是一个学理概念，在现行法律中并不存在明确规定。且针对此项权利，目前尚存在几种不同的说法，如商品化权[31][32][33]、形象权[34][35][36][37][38][39]或者公开权[40][41]。商品化权在我国本土的移植将是一个漫长而艰难的过程。商品化权的概念及保护客体尚不明确，司法实践涉及商品化权保护的对象包括动漫角色、名人肖像权等。部分实务工作者明确指出，商品化权难以匹配于我国现有民事法律体系及民事权利结构模式，同样不贴近我国民事审判实际需要。[42]可以看出，商品化权在我国司法裁判中依旧充满争议，法院在具体案件中适用商品化权裁判也处于摸索状态，态度摇摆不定。例如，国家博物馆收藏的“击鼓说唱俑”形象于2009年被一家四川民企注册为商标。[43]博物馆是否可通过商品化权维护这一文物名称所附属的经济利益则需要探讨商品化权的可适用性。若博物馆利用文物藏品名称累积一定声誉或使公众将文物与该博物馆紧密联系在一起，此时能否根据《商标法》第32条的规定适用商品化权并将其认定为博物馆的“在先权利”对其加以保护？

早期商品化权在我国法律中并不存在明文规定，并非法定权利。然而近年来在司法实践中，法官们逐步接受了商品化权这一概念，并将其用于审理案件。2011年8月，国内首例明确支持虚拟角色商品化权的案例作出宣判。北京市高级人民法院认定乔丹公司对“007”与“JAMESBOND”享有角色商品化权。随后，在“TEAM BEATLES”商标异议复审行政诉讼案、“驯龙高手”商标异议复审行政诉讼案中，法院判决都支持了乐队名称和电影名称的商品化权。法院以商品化权保护作品名称背后的商业价值主要基于劳动价值论——知名度并非凭空产生，而是某一主体通过长期的智慧、劳动或资本投入累积而成，由此分析商品化权的保护具有一定合理性。不仅司法判例，在司法解释中也开始接受“商品化权”。在2017年3月施行的最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中，其第22条第2款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”目前商品化权已经在我国法律体系的保护之下。侵犯商品化权的行为，实际上侵犯了作者公平竞争的权利，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条第2款对作品名称和虚拟角色名称提供保护的理由在于避免相关公众产生关联混淆，对此，我国《商标法》和《反不正当竞争法》已经确立了完善的制度体系对其进行规制。《商标法》第32条确立了在先使用具有一定影响的商标，《反不正当竞争法》第5条规定了“知名商品的特有名称”，这些法律规定都能够对作品名称、角色形象的“商品化权”进行保护。但是，对于文化遗产元素的商品化利用与一般的商品化利用是否能够等同，还值得商榷。

(三)著作权客体保护制度调适与文化遗产数字化成果保护

作品应当是独立创作，而且有最低限度的创造性，即有一定的创作高度。[44]P16对于传统作品，如，小说、绘画、音乐来说，独创性这一解释是合理的，但在数字技术时代下，创作形式更为丰富，出现大量的诸如数字作品等非典型作品，或者是利用数字技术手段，将二维立体物以三维形式呈现，如，博物馆藏品3D数字模型，是单纯的复制还是构成演绎作品成为著作权保护的客体呢？在实践中，对于博物馆藏品3D数字模型这类客体是否能够纳入著作权法客体保护中，不仅需要对独创性规则进行解释，而且还需要将其艺术性区分于功能性。

1.降低独创性判定标准。传统的著作权制度对3D数字模型的独创性问题进行较为严格的限制，与社会整体的需求产生了一定的矛盾。数字技术时代下，3D数字模型作为一种技术性资料，对于相关产业乃至于整个社会都有重要的指导或启发意义。法律制度与3D数字模型这一新事物本身的特性和应用方式产生了冲突——出于社会公共利益最大化的追求，社会对知识成果共享的需求更为迫切，相关权利人的利益则必然要受到限制。[45]对于传统意义上的作品，现有的合理使用、法定许可等著作权限制制度足以平衡权利人和使用者之间冲突性的利益诉求。然而，3D数字模型作为一种高度开放、开源的技术性资料，对于相关产业乃至于整个社会都有重要的指导或启发意义。《知识产权强国建设纲要》中明确指出，要建设面向社会主义现代化的知识产权制度，对于各新兴领域这既是挑战也是契机。《著作权法》第一条对该法的目的进行了阐明，“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”可见，《著作权法》的目的在于鼓励文学、艺术、科学领域的精神创造和智力劳动，进而促进文化和科学事业繁荣。著作权立法中蕴含的“促进创作”目的在学说上被称为激励理论。该理论认为：著作权法是一种通过权利配置来激励信息生产和传播的制度工具。[46]P13这意味着，要尽可能多地将更多权利归属于著作权人，同时也要适时扩大作品的范围，将更多具有独创性的智力成果纳入著作权法的保护范围。面对诸如3D扫描数字模型、虚拟数字产品等创作者的激励与保护，现行的著作权法应当在独创性判定上作出相应的调整，以期提高社会整体创新水平。

2.将实用艺术作品纳入作品类型。作为3D打印数字模型立体产品，从区分性的角度看，只有当立体物的艺术性能够与功能性明确区分时，对审美性部分才能够获得独立的著作权保护。[47]博物馆藏品的3D数字模型是大量艺术性与实用性相结合的立体物，《伯尔尼公约》将其称为“实用艺术作品”。一般而言，如果艺术性的表现只能通过功能性表现出来，那么应视为艺术性与实用性不可分离，则该对象不适用著作权法保护。如果著作权法承认实用艺术作品的保护，显然能够为博物馆藏品3D数字模型等文化遗产数字化成果提供更为直接的法律依据，但遗憾的是，刚修订的《著作权法》依然没有将实用艺术作品纳入作品类型中，导致我国对实用艺术作品的保护只能借助于美术作品作类推解释。如果未来我国《著作权法》能将实用艺术作品纳入作品的保护类型，则将会有力地防止利用技术手段对实用艺术作品进行大量的复制行为的发生。

(四)商业标识制度调适与文化遗产数字化成果保护

完善文化遗产数字化成果保护中的商标权保护规则，积极探寻文化遗产的其它商业标识保护模式。文化遗产及其元素设计及在此基础上申请注册的商标有其独特性，例如，博物馆图形商标通常是以馆藏文物元素为设计基础，蕴含着文化价值，为社会公众所熟知，如果经营者恶意抢注博物馆图形商标，则将造成不少危害。因此应当考虑创新非物质文化遗产的商标保护规则。笔者建议从以下几个方面展开：

1.建立和完善商标法排除外部人抢注的主动作为机制。事实上，仅就外部人排除机制而言，我国现行《商标法》第4条“恶意注册禁止”条款，第10条第一款中“民族歧视性”“欺骗性”“不道德性和不良影响性”条款，第11条“缺乏显著性”条款，第19条“禁止代理机构注册”条款，第32条“在先权利”条款，程序上如第33条“商标异议”条款、第44条“无效宣告”条款相应进行了规定，据此可对非遗商标的抢注行为进行一定程度的扼制。而实践层面上存在商标保护与非遗保护之间的信息不对称，在内部人不启动异议或无效宣告程序之前，商标审查员包括进入司法程序后的法官对于非遗事项知之甚少，就会导致原来的外部排除机制无法发挥作用。[48]因此，建议建立和完善排除外部人抢注的主动作为机制，让负有保护非遗职责的非遗管理部门积极主动作为，在纠纷发生时，引导、鼓励以及在必要时为相关主体启动异议或无效宣告程序提供实质性帮助；在必要的阶段也可以自行介入启动这些排除程序来排除外部人的抢注。

2.充分发挥集体商标、证明商标的优势。集体商标与证明商标本身所带的群体性与其他类别的商标不同，它完美地契合了非物质文化遗产的公有性的特性，因此，在我国的商标法体系中通过集体商标和证明商标来保护非物质文化遗产有其天然的优势。不过当前极低的申请量显示实际上并不能充分发挥这一商标制度的优势和功能。[48]究其原因，并不是通过此两种商标保护非物质文化遗产存在制度障碍，现阶段执行相关的法律即可通过这种渠道保护非物质文化遗产，[49]主要是两种商标的注册，不仅要求满足商标的显著性要件，同样申请主体的组织管理能力、具体详细的管理规则等其他要件加大了此两种商标的申请难度。对于这种情况，笔者认为，在没有立法成本压力的情况下，官方应当提高重视程度，积极引导、鼓励非遗所在地的社会团体、社会组织或者官方组织通过注册集体商标、证明商标的方式保护非物质文化遗产，同时也可以通过培训、官方指导等各种方式提高此类组织的组织管理能力、完善其内部的管理规则，以期达到《商标法》规定的组织管理能力要件的要求，从而真正使得集体商标、证明商标的优势得以充分的发挥。

3.创新商标在先权利保护制度。商标的在先权制度,是指商标法把依法事先成立的私权确认为在先权利，申请注册的商标不得与他人在先取得的其他合法权利相冲突的法律规则。《巴黎公约》《TRIPs 协议》等已经对此确认，我国《商标法》第9条及第31条的规定中都提到了在先权利的问题，在先权利基本上是各类民事权利，即著作权、商标权、外观设计及实用新型专利权、商号权、姓名权、肖像权、隐私权等。[50]P536虽然并无直接将非物质文化遗产归入商标法中的“在先权利”，但是从立法本意上看，排除商业竞争领域的不正当利用或者不正当竞争行为是目的。非物质文化遗产是我国千年的璀璨文化，为了维护文化尊严和文化完整，非物质文化遗产保有人有权决定哪些传统表达形式可以进行商品化利用。赋予非物质文化遗产保有人在先权利，对于排除商业竞争领域的不正当竞争行为具有深远长久的意义。无论某一地区的具体非物质文化遗产的表达形式( 歌舞、神话、美术等)，还是以此闻名的某一族群的名称或某一文化的特定称谓本身,都毫无疑问属于该群体,也足以形成商标法所指的“在先权利”。[51]

(五)专利及商业秘密制度调适与文化遗产数字化成果保护

数字技术的发展催生了新行业，也直接促成文化产业变革，文化遗产数字化行为的可专利性问题被正式提上议程。基于文化遗产数字化行为而作出的技术方案和数字化本身这项技术方案可专利性问题在本质上相同，因此，其保护规则同普通的技术方案也大致一样。但在对文化遗产数字化成果进行专利保护的过程中，应当注意厘清权利归属。而商业秘密保护文化遗产数字化成果比较特殊，因文化遗产的性质和特征决定其所保护的客体有限，存在商业秘密的“保密性”与非物质文化遗产的“公有性”之间的矛盾，如何界定某一文化遗产数字化成果不属于公有领域，而属于因文化遗产数字化成果创造者采取保密措施的商业秘密，实践中并不明晰，如2015年12月，苏州博物馆共举办了15场次“苏艺天工大师系列”展览，旨在展示非遗技艺、流程，以及如何凸显传承人的技艺、创造力及其所蕴含的精神文化价值。[52]在这次展示活动中，除了介绍公知的非遗技艺，把大师们的独门绝技也进行了展示，“内行”一看便懂，虽然以此谈论大师们是否享有商业秘密权可能为时尚早，但是背后反映的非遗领域的“公私不分”的问题却值得深思。区分非遗的“公有领域”与成果创造者的“私有领域”，是通过商业秘密来保护文化遗产数字化成果的关键问题，对此笔者认为：第一，构建“公私分明”的非遗保护体系，明晰公共成果与独创成果的分野。具体为，通过制定相应法律、法规，利用各级非遗保护管理平台，对该非遗项目已进入公有领域的内容(如基本制作手法和步骤等)进行确定，明确具有公有文化遗产属性的遗产内容，[53]而后可通过技术手段对界定内容作保护性记录，以此来明晰非遗项目的核心内容与各种非遗数字化成果创造人自有权利内容之间的界限。第二，建立非遗档案，为创新提供技术对比库。根据对各类非遗项目的保护性界定记录，建立相应的非遗档案，在档案中应详细记载此类非遗项目的核心内容，明确其公有内容，为之后的创新如非物质文化遗产的数字化提供一个“公知技术内容库”进行对比，这样不仅可以对非遗项目的保护添砖加瓦，同时可以使后续利用者减少检索成本。

结论

中华五千年文明为世界留下了丰富灿烂的文化遗产。随着现代科技的发展，以现代通信技术、信息技术、虚拟现实为代表的数字化技术逐渐成熟，促进了文化遗产传承和保护方式的转变，推动了中国优秀传统文化的全球化快速传播。文化遗产数字化成果保护是一项长远而又艰巨的任务，不但需要公权保护机制的支撑，同时也需要建构合理的私权保护体系。这既是《知识产权强国建设纲要》的要求，也是落实“两创”方针的需要，对于完善的文化遗产数字化成果的私权保护体系构建和中国传统文化的全球性传播具有重要价值。对于文化属性较强的文化遗产，未来可以制定专门法进行保护，而产品属性较强的文化遗产及其衍生物，具有较高的商业价值，则需要完善私法保护制度。文化的传承在数字技术时代下，更加依赖创造性转化和创新性发展的实践。为传统文化的传承与发展制定科学的规则、设置合理的路线是当代制度构建者和实施者义不容辞的责任。

注释：

① 资料来源，https://baike.baidu.com/item/数字化/613878，2020-2-21.

② 平面扫描又称为藏品的影像化，即将博物馆藏品转化为照片、视频的形式，并最终辅之以信息化技术使其能够在信息系统中被获取；3D打印属于快速成形技术的一种，它是一种以数字模型文件为基础，运用粉末状金属或塑料等可粘合材料，通过逐层堆叠累积的方式来构造物体的技术(即“积层造形法”)。在博物馆领域中，立体作品如雕塑、陶瓷、纸艺等是3D打印侵权的主要对象；VR技术，即虚拟现实技术，从定义上来看是由高性能计算机生成的，通过视觉、听觉、触觉等信息传播手段作用于用户，使之产生身临其境改进的一种交互式信息仿真技术；AR技术即增强现实技术，是在VR(虚拟现实)技术基础之上发展起来的新兴技术，是一种实时地计算摄影机影像的位置及角度并加上相应图像的技术，这种技术的目标是在屏幕上把虚拟世界套入现实世界并进行互动，把虚拟信息融入现实环境。

③ 以苏州博物馆为例，在APP的维护更新工作上，苏州博物馆不断充实全馆网站和APP内容，针对藏家系列展览等临展特别设计专题网站。官方APP下载量达126606次；云观博APP下载量达146132次，点击率1982993次；官网浏览量561668次。在数字多媒体资料的采集、编辑、录入、管理工作上，对苏州博物馆数字资产管理系统进行维护和更新，录入照片1万余张，57G，视频170G，并进行数据光盘的刻录备份。对藏品信息系统，古籍数据库，ILAS系统，观众管理系统和中国知网数据库馆内镜像等进行技术支持，资料来源，http://www.szmuseum.com/News/Index/nj，2020-9-28.

④ 《意见》旨在实施中华优秀传统文化传承发展工程，建设社会主义文化强国，增强国家文化软实力，实现中华民族伟大复兴的中国梦。《意见》第一次以中央指导性文件的形式阐述了如何开展中华优秀传统文化传承发展工作。

⑤ 孙昊亮教授认为非物质文化遗产具有文化本位性和公共物品的属性，关系公共利益，公权保护会是最适合的保护方式。参见孙昊亮：《非物质文化遗产的公共属性》，《法学研究》，2010年第2期；郭禾教授以法理逻辑为切入点，论证私权尤其是知识产权模式保护非物质文化遗产的做法是一种舍本逐末、杀鸡取卵的短视行为。这种保护模式不能从根本上解决非物质文化遗产的传承问题。参见郭禾：《对非物质文化遗产私权保护模式的质疑》，《中国人民大学学报》，2011年第2期等等。

⑥ 曹新明教授认为我国对非物质文化遗产的保护应采特别权利模式——设立无形文化标志权，以将非物质文化遗产保护与知识产权进行有机对接。 参见曹新明：《非物质文化遗产保护模式研究》，《法商研究》，2009年第2期；韩小兵教授在概括介绍国内外具有代表性的“文化权利”说、“传统资源权”说、“知识产权”说、“土著产权扩张”说等学说的基础上，重点论证了非物质文化遗产权与现有民事权利中最为近似的知识产权的差异，提出“非物质文化遗产权”应界定为一种新型的独立权利的主张。参见韩小兵：《非物质文化遗产权——一种超越知识产权的新型民事权利》，《法学杂志》，2011年第1期；齐爱民教授认为非物质文化遗产是人类智力活动的产物，本质是信息，是知识产权的客体。利用知识产权制度保护非物质文化遗产具有正当性。参见齐爱民：《论知识产权框架下的非物质文化遗产保护及其模式》，《贵州师范大学学报》，2008年第1期等等。

⑦ 黄玉烨教授认为非物质文化遗产上体现的利益既有公共利益、公共关系，又有私人利益、个人权利。所以在保护模式的选择上，其认为也应当公、私兼顾，以公法为主、兼顾私法。参见黄玉烨：《论非物质文化遗产的私权保护》，《中国法学》，2008年第5期; 冯晓青教授认为, 非物质文化遗产的特殊性决定了单纯用行政保护或民事保护均不足以对其进行充分的保护,现实的选择应当是行政保护和民事保护双管齐下,两者缺一不可。参见冯晓青：《非物质文化遗产与知识产权保护》，《知识产权》，2010年第3期。

⑧ 文化法1.0时代至2.0时代实质是传统环境中线下创造、传播、利用、消费文化内容的方式向互联网环境下数字技术 主导方式的跨越。相较于文化法1.0时代，文化法2.0时代主要存在以下四项特征：(1)内容及其不同组织在网络空间中的扩散；(2)新的传播、获取、消费内容的方式；(3)用户授权及中间人作用的削弱；(4)新的内容生产模式。See Mira Burri,Global Cultural Law and Policy in the Age of Ubiquitous Internet,International journal of cultural property(2014)21,P.349-364.

⑨ 截至目前，苏州博物馆原创文创产品已有累计1000余款，选题涉及馆藏文物、展览、建筑，以及美轮美奂的苏州非遗、苏工等，参见王财富,李正：《苏州文博文创产品开发研究——以苏州博物馆为例》，《收藏与投资》，2021年第8期。

⑩ 《中华人民共和国非物质文化遗产法》第三十七条：“国家鼓励和支持发挥非物质文化遗产资源的特殊优势，在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务。”