中美特殊经贸关系与“契约”之路径*

徐崇利

(厦门大学法学院，福建 厦门 361005)

导论

晚近，美国等西方国家强调国际秩序应“以规则为基础”，包含压制中国之意。①美国总统拜登上台之后，强调美国要重返“以规则为基础”的国际秩序，并提出中美之间将会出现“极为激烈的竞争”，而且美国将聚焦“国际规则”。②与之相抗，中国开始主张维护“以国际法为基础”的国际秩序。③由双方不同的主张可见，中美之间关于国际秩序构建的基础，就有了应该是统一的“规则”还是公认的“国际法”之争。这从另一方面也说明，西方国家试图用其眼中的统一“规则”来约束中国已出现了问题。

与此同时，应当看到的是，中美之间本身存在着特殊的关系，需要引入另一类的制度形式——“契约”加以处理。如所周知，中美关系是当今世界上最重要也是最复杂的双边关系，这一关系构成了百年未有之大变局的主轴；相应的，处理中美特殊关系形成的“契约”路径，也就事关现行国际秩序存续和稳定的大局。但既存的有关国际制度的国际关系理论及国际法理论关注的往往是统一的“规则”，而非仅适用于特定的两个国家之间的“契约”。

有鉴于此，本文拟选取国际经贸领域探讨中美特殊关系与“契约”路径的问题。首先，国际经贸关系是一个制度密集的领域，亦是中美之间“规则”和“契约”并存最多的地方；其次，中美在国际经贸领域关系的特殊性体现得非常明显。诸如，两国原本就存在意识形态、政治制度、经济体制等方面的对立和竞争，时至晚近，作为新兴大国和守成大国的中美之间又发生了巨大的权力变迁，由此带来双方在国际经贸领域的收益分配出现了反转的态势，以及因中美战略竞争关系的形成而导致美方不断将双方经贸关系“政治化”，等等；最后，对于中美两国而言，开展经贸合作能给两国带来巨大的利益，更有必要通过“契约”的方式处理相互之间的分歧和纷争。

一、国际关系及国际法理论与“契约”之形式

按照西方有关国际关系理论，“规则”和“关系”是强国主导构建国际秩序两种不同的基础。[1]第三章

按照本文的定义，在“以规则为基础”的国际秩序中，“规则”具有三个方面的特点：其一，“规则”的主体是开放的，即“规则”多采用多边的形式；其二，“规则”的标准是统一的，即一体适用于所有的主体；其三，“规则”的效力是稳定的，即所有主体应持续地受到“规则”的约束。当然，“规则”是在强国主导下制定的，因而“规则”在整体上也就更有利于强国。但是，“规则”一旦确立，便具有了相应的自主性和黏着性，强国也会保持相当程度的“权力克制”，接受这些统一“规则”的制约。

另者，就“以关系为基础”的国际秩序而言，有的西方学者将其狭义地限定为强国与弱国之间不是依据统一的规则，而是按照一种“侍从”(patron-client)关系构建国际秩序的情形。[2]第三章然而，现在美国等西方国家在构建国际秩序过程中实际上是从更为广义的角度强调其中的“关系”因素；申言之，美国等西方国家乃是根据与自己亲疏、远近、异同来确定与其他国家之间的“关系”。例如，按照亲疏，将其他国家从战略上定位为“敌人”“对手”“朋友”三大类。[3]p23-26; [4]第六章在各类别中，又加以细化，如在“对手”中又区分出“一般对手”和“战略对手”等；又如，按照与自己意识形态上的远近，将国际社会中的国家界分为“民主国家”和“非民主国家”；再如，按照与自己经济体制的异同，将世界上的国家区别为“市场经济国家”和“非市场经济国家”；等等。美国等西方国家在对其他国家做出这样的区分后，以与他们之间形成不同的“关系”为据，加以区别对待。

当然，我们反对美国等西方国家以上述各种类型化的方式将国家之间的“关系”政治化，同时，本文也将放宽对国家之间“关系”特殊性的理解。应该说，统一的“规则”反映的也是国家之间的一种关系，只不过其指涉的对象是一种普遍的关系；而这里特指的“关系”意为国家之间特殊的关系。无疑，在国际社会中，国家之间既不可能只存在纯粹的普遍关系，也不可能只形成绝对的特殊关系，事实上，国家之间的关系只能是两种关系的结合。

对于其中两个国家之间存在特殊关系的部分，需要引入相应的“契约”加以灵活处置。作为一种双边协议，“契约”表现为“具体的和持续性的交易、交换以及工具性的协议”。[5]p86与上述“规则”相反，本文界定的“契约”具有以下三个方面的特点：第一，“契约”的主体具有非开放性，即“契约”多是双边的；第二，“契约”的标准具有非一致性，即对于不同国家之间的“关系”，各“契约”项下的行为准则并非一致；第三，“契约”的效力具有非恒定性，即“契约”的稳定性不如“规则”。正因具有标准上的非一致性和效力上的非恒定性，“契约”相比于“规则”要更加灵活。④

再观之以西方的国际法学说，不乏支持统一“规则”的理论，但是，这些理论从来未能抹杀与之相对立的赞成“契约”的理论。

传统的国际法“普遍性”理论主张国际法在主体上的多样性、标准上的共同性以及与之相随的在内容上的稳定性。然而，与上述将国家间“关系”政治化的国际关系理论相类似，晚近，在西方国际法学界，也不断出现极端的反国际法普遍性理论。冷战结束之初，一些西方学者试图以自己的意识形态“终结”国际法，提出所谓的“自由主义”国际法理论，他们为了界别不同性质的国际法，将国际法的主体划分为民主国家和非民主国家。其中的温和派认为，虽然这种划分本身并不必然构成允许将非民主国家排除出国际秩序的理由，但是民主国家应通过接触，促使非民主国家发生演变，从而扩大民主国家之间国际法的地带，直至最终占领整个国际法领地；而激进派甚至主张，应封杀非民主国家在国际法中的地位，将其直接逐出民主国家主导创建的国际秩序。[6]p537-571显然，这种理论是西方国家历史上鼓吹国际法乃“西方(基督教)文明国家产物”在当代的死灰复燃。随着时间的推移，西方从冷战之后的权力巅峰走向相对衰弱，其民主制度的“辉煌”已今不如昔，一些西方学者又从意识形态出发，提出了所谓“威权主义”国际法理论，论证非民主国家国际法现得以生存且有扩张的趋势，并对民主国家国际法构成了威胁。[7]p221-260

我们在坚决反对此等极端反国际法普遍性理论的同时，也不能将国际法的普遍性绝对化，确当的主张恰恰是一种能够兼容“规则”和“契约”的有限普遍性国际法理论。国际法的普遍性理论虽然可用以支持“规则”，但“从事实层面看，特定的国际法制度并不当然是普遍的；从价值层面看，普遍性也并非判断特定国际法制度是否有效地规范国际关系以及促进国际法治的唯一标准”，而有限度的普遍性“可能有助于国际法更具针对性、更稳健、更有效地规范国际关系”；[8]p95, 103换言之，普遍性国际法无以覆盖的国家之间的“契约”必有其存在的合理性。

与“规则”与“契约”相关的还有另一场“宪政主义”对“多元主义”的国际法理论之争。晚近一度兴盛的国际法“宪政主义”理论则将统一“规则”推向国际法律制度中心的权威之地位。显然，这种建立在国际社会发展具有集中化趋势的国际法理论具有“乌托邦”的色彩，反映了西方强权主导国际法鼎盛时期的观念。一旦西方的权势走向衰弱，国家间权力结构和利益分配出现大变局，将统一“规则”极端化的国际法“宪政主义”理论必然失去诱人的光环。反之，“多元主义”国际法理论强调应当包容国家之间关系存在的差异性和权利义务具有的特定性，其蕴含的支持“契约”的理念不容忽视。[9]p79-89

“多元主义”国际法理论直接指向的是有关国际法碎片化问题的讨论。对这一问题，联合国国际法委员会从2000～2006年曾展开长达7年的研究，其中包括的多边条约特定缔约方之间的条约修改以及特别法的功能、范围与自给自足机制等论题与本文所指的“契约”形式密切相关。国际法委员会从最初判断碎片化是对国际法稳定性和权威性的一种威胁，到后来转向以更为中性的视角对待国际法的碎片化现象，认为尽管国际法的碎片化会产生一些不良结果，但最终仍将之定性为国际法发展扩张过程的自然现象。[10]p239此外，国际法的碎片化问题也不断地受到国际法学界的关注，其中既有认定该现象为有害的国际学者，[11]p595-632但也不乏以温和的立场看待该现象的国际法学者，主张“它是国际性政治多元主义的一种制度性表达”，[12]p553这实际上是对“契约”具有处理国家间特殊关系之功能的包容。

无论是在战略上，还是在意识形态、政治制度和经济体制上，中国始终是美国等西方国家眼中独一无二的“异类”。有鉴于此，中美之间必然形成包括经贸领域在内的特殊关系。对于中美之间的这种特殊经贸关系，无疑，需要批判将之政治化的种种国际关系理论和国际法理论，而本文提出的关于“契约”路径的主张，则是一种在技术上有助于维持中美正常经贸关系的具体理论。

二、中美特殊经贸关系的处理与“契约”之角色

自中美关系正常化以来，“契约”一直在扮演着处理中美之间特殊经贸关系的多种不同角色，发挥着不同的功能。尽管从1986年开始，中国就复关问题与美国等西方国家进行了长期而艰苦的谈判，但到2001年入世之前，中国始终没有进入美国主导下创制的GATT/WTO“规则”体系。在这一历史阶段，调整中美经贸关系的制度形式主要是“契约”。

1979年《中美贸易关系协定》的签订，为架构中美经贸关系提供了一个基本的制度“草图”，其实质性内容包括原则性规定相互给予贸易上的最惠国待遇；在互惠的基础上保护对方的知识产权；以及协定的实施受制于两国国内法律权力和国内法律程序；等等。其后，双方就有关争议问题达成的特定“契约”则起到了避免中美贸易战的作用。最值得回顾的是这一时期中美在知识产权保护问题上的拉锯式冲突。1985年，中美曾签署过一个专门的谅解备忘录，缓解了两国早期关于知识产权保护的争议，但到了上世纪90年代，美国于1991、1994和1996年三次动用其国内法中的“特殊301条款”，发起对中国严重侵犯美国知识产权的调查，每次双方都剑拔弩张，开出了相应的报复和反报复清单，但最终没有演变成中美之间的贸易战。在关键时刻，中美经过艰苦谈判，分别于1992年1月、1995年2月、1996年6月达成的三个关于保护知识产权的“契约性”协议，对当时一触即发的中美贸易战踩下了刹车。

然而，中美在国际经贸领域的“契约性”安排毕竟存在效力不稳定、内容不完全等问题。1979年《中美贸易关系协定》主要只对最惠国待遇和知识产权问题做出了原则性的规定，日后在这两个问题上也显现了“契约”条款效力严重不稳定的状况，首先令人记忆犹新的是上世纪末中美之间长达十年之久的关于最惠国待遇之争。随着冷战结束，前苏联垮台，中国在美国全球战略中所处的地位下降，加上八九严重政治风波具体事件的冲击，美国转向从意识形态、政治经济制度等方面重新定位与中国之间的特殊关系。于是，从1990年开始，美国国会根据其国内法进行年复一年的审议，以人权、政治、经济方面的各种借口，试图附条件延长乃至取消对华最惠国待遇，而且此风呈现出愈演愈烈的趋势，这场纷争直至2001年中国入世，获得WTO“规则”项下的多边最惠国待遇，方才告一段落。此外，虽然前述三个中美关于保护知识产权协议要求的行动性不断加强，但从实际效果来看，也只是对中美知识产权冲突起到了暂时中止的作用，而非按下“终止键”，并未改变这一时期中美知识产权冲突轮回发生的态势。

既然仅靠“契约”事实上难以维系中国与美国及其他国家之间的正常经贸格局，于是，从1986年到2001年，中国走上了长达15年从复关到入世漫长而艰辛的谈判之路，目的就是要进入既有的多边经贸“规则”体系，以稳定和发展中国的对外经贸关系。

在中国进入WTO多边经贸“规则”体系之时，中美之间“契约”解决的是有关中国入世“门槛”这一决定性的问题。应该说，无论是复关也好，还是入世也好，中国与美国等西方国家对手谈判的重点并非GATT/WTO的“规则”，因为这些既定的统一“规则”已在美国等西方国家的主导下确立，不可能因为中国的加入而改变，即作为后来者的中国只能变动地选择接受。实际上，在中国入世期间，美国等西方国家与中国谈判的焦点乃是，中国并非完全的市场经济国家，必须另以“契约”的方式处理与中国之间的特殊经贸关系。1999年11月中美签署的关于中国加入WTO的双边协议，后转化为中国《入世议定书》及《工作组报告书》的关键内容，即属于解决中国入世“门槛”问题的此类“契约性”安排。

“规则”确立之后，其一旦在中美经贸关系中出现适用危机的时候，双方达成的“契约性”安排便可起到纾解的作用。中国入世之后，中美经贸关系受到了WTO规则的框定，但并非一路顺风顺水。2009～2016年奥巴马执政时期，中国与美国展开了一年一度的中美战略与经济对话。这八轮对话取得的有关成果就表现为双方做出的“契约性”承诺，包括“较好地解决了两国在新贸易保护主义抬头趋势下的经贸摩擦”。[13]p10特朗普上台后，中美经贸关系开始趋于紧张。2017年4月，中美两国元首同意启动“百日计划”，通过做出有关相互开放市场的“契约性”承诺，取得了早期收获。2017年7月，中美改为进行首轮全面经济对话。然而，从2018年开始，美国对华贸易政策发生了重大变化，特朗普政府认为，过往的中美战略与经济对话及全面经济对话收效甚微，[14]实际上单方面关闭了中美上述双边对话的路径。

其后，特朗普政府不断声称，既定的WTO多边经贸“规则”对美国不公，屡次威胁要退出WTO，虽然最终没有退出，但美国事实上不接受WTO规则的约束，并瘫痪了WTO争端解决的上诉机制。特朗普政府的所作所为，对WTO“规则”体系形成了严重冲击。对于接受中国入世，美国当年的意图是拟用WTO“规则”将中国改造成为一个“市场经济国家”，但是特朗普政府认定，WTO“规则”实际上根本无法约束中国控制商业的政策。因此，美国当年支持中国入世犯了一个巨大的错误。[15]于是，特朗普政府对中国的定位不再是一般的“非市场经济国家”，而是升级为一个具有“破坏性经济模式”的国家，[16]以中美之间存在巨额贸易逆差为由，从2018年6月开始，采取不断加征惩罚性关税等手段，对中国大打贸易战。既然在特朗普政府看来，中国的“破坏性经济模式”给美国带来最不公平的贸易关系，而且已经“败坏”了的WTO“规则”对此却无能为力，⑤那么，要缓解中美之间发生激烈的经贸冲突，现实可行的办法只有采取“契约”的途径。正是如此，2020年1月中美达成了第一阶段经贸协议，中止了不断升级的中美贸易战。无疑，该阶段性协议具有明显的“契约性”特点：其一，从主体的非开放性之特点来看，该协议乃是一个双边协定；其二，从标准的非一致性之特点来看，英文文本长达85页的该协议只是一种初步消解中美经贸问题的具体约定，并非可普适于各国的一般性“规则”；最后，从内容的非恒定性之特点来看，该协议本身只是一个阶段性协定，且规定一方可随时通知另一方终止协议。据此，一旦双方履行协议产生纷争或无法达成后续协议，该协议仍有被美方废止的可能。

总之，在未有可适用于双方的统一“规则”的情形下，“契约”可成为架构中美经贸关系基本制度的一个“草图”；一旦中美经贸关系需要以“规则”加以处理时，“契约”往往成为设定中国进入有关“规则”体系之“门槛”的载体；而当中美产生经贸冲突，包括相应的“规则”体系出现失灵的情形时，“契约”安排可起到纾解双边紧张经贸关系“暂停键”的作用。

对于“契约”在处理中美经贸关系时具有的上述各种功能，下文拟聚焦当下正发生的情形——在现行国际经贸“规则”面临巨大变动压力的背景下，探讨“契约”在缓解中美紧张经贸关系过程中可发挥特有作用的机理。

三、现行国际经贸体制的变动与“契约”之选择

当下，世界百年未有之大变局加速演进，其最突出的特点是“东升西降”趋势的出现，[17]构成其主轴的是中美之间的权力变迁。2008年爆发的全球金融危机重创美国经济，美国霸权相对衰落的态势进一步显现，而中国国力提升的势头不减。从其性质来看，二战之后，美国等西方主导建立的是一种自由主义国际经贸体制，其由基本逻辑和具体制度两部分构成：首先，自由主义国际经贸体制采取的是“实力界定收益”的市场化逻辑，即依各个国家经济实力的强弱决定其可得收益的大小。例如，二战之后，GATT/WTO推行贸易自由化，以自由竞争的方式分配制度红利，即一个国家产品越具有比较优势，从中获益就越大。显然，“实力界定收益”内含的是强者逻辑，为了弥补其对弱势的发展中国家造成不利和不公的结果，在具体制度设计上，战后国际经贸体制的构建采取的是形式互惠基准，即发展中国家的市场开放度总体上可以小于强势的发达国家。

从基本逻辑的层面来看，现行的自由主义国际经贸体制实际上又是美国等发达国家在“无知之幕”之后建立的，并非永久性地为它们量身定制。[18]p61晚近，美国因自身实力衰弱造成相对收益递降，而中国经济实力快速上升带来相对收益增大，实乃现行自由主义国际经贸秩序“实力界定收益”基本逻辑运行生成的一种常态；换言之，这样的收益再分配格局虽然对中国趋向有利，但对美国等发达国家并非不公。[19]p34-46有鉴于此，应在总体上维护现行以WTO为核心的多边自由主义国际经贸体制的稳定。

而从具体制度层面来看，权力及其界定下收益分配的变化，终将带来国际经贸制度的变动。按照国际权力结构与国际制度之间关系的机理，国际制度一旦建立，便会出于其惯性的形成等原因开始获得一定程度的自主性；亦即，国际权力结构及其界定下各国收益的变化不会同步反映在国际制度的变迁上。应该说，国际权力结构及其界定下各国收益的分配与国际制度之间出现的这种非相合性，客观上有助于维持国际制度的稳定。然而，国际权力结构及其界定下的各国收益分配毕竟构成国际制度变迁的决定性力量。因此，如果二者之间的非相合性过度拉大，最终必将导致国际制度的崩溃；而要维护国际制度更为长久的存续，应当允许存在“以变求生”的可能性，即以国际制度的变动适应国际权力结构及其界定下各国收益分配变化的状况。[20]p497-510“在合作安排中，义务的刚性和弹性应当取得一种平衡。国家必须确实相信它们的伙伴已经做出了明确、清晰的承诺，不会背弃它们。然而，与此同时，国家也必须相信，如果一项安排中出现于己不利的收益差距，或者其他一些于己不利的发展变得明显……，将有机会修改该安排的条款，或者处于不利一方的国家有机会暂时免除它们的义务，或者在极端的情形下，处于不利一方的国家可以共同脱离该安排。”[21]p232-233

“世贸组织规则大多形成于20多年前，需要与时俱进，以回应时代呼唤”。[22]以WTO为核心的多边经贸体制自建立以来，各国产品的竞争实力已经发生了巨大的变化，既有的国际经贸规则的滞后，难免会滋生国家之间收益分配不平衡的问题。这种现象并非只存在于发展中国家与发达国家之间，同时也发生在发达国家与发达国家之间。例如，随着产业的升级，美国在电子、软件等领域获得了对欧盟的领先优势，按照现有的贸易自由化规则，美国出口的相关产品和服务对欧盟21世纪以来推出的数字化单一市场战略产生了威胁。在贸易自由化规则既定的情形下，欧盟便选择以垄断、不正当竞争、非法避税等WTO法外之由，对谷歌、苹果、Facebook、英特尔、高通等美国优势企业进行合规审查，并施以惩罚，以削弱其产品和服务的竞争能力。[23]p553

自2001年中国入世以来，中美经济实力对比已经发生重大变化，⑥相应地，两国在国际经贸领域在收益分配上已经开始出现倒转的态势。以中美出口总额的增长状况作为参考指标，2001年中国入世当年，美国出口总额(7291.00亿美元)为中国(2660.98亿美元)的2.74倍；到全球新冠疫情爆发前的2019年，中国出口总额(2,4990.29亿美元)反转为美国出口总额(1,6455.27亿美元)的1.52倍。期间，中美经贸关系仍然一直一成不变延续适用WTO既有的规则；概言之，在中美经济实力对比及其界定下的经贸收益分配状况已远非昔比的情形下，中美经贸规则已历经20年基本未更。就此而言，对现行中美经贸规则做出必要调整，以寻求中美在经贸领域收益的再平衡，亦属正常。尤其是2018年开始爆发的“中美贸易战使得国际规则受到了大量的关注，而规则本身需要发展，以应对国际关系的挑战。”[24]p28

国际经济秩序的革命性重构只会发生在大战之后等历史巨变的转折点。[25]虽然中美之间现已形成激烈的战略竞争关系，但双方都表达了和平共存的愿望。因此，现在适用于中美经贸关系的规则不可能发生颠覆性的变迁，只会做出有限度的变动；而可对现存中美经贸规则做出调整的路径有三，其中灵活务实的“契约性”安排是一种最有可能的选择。

一方面，如若从多边层面对现行中美经贸规则做出调整，困难重重，WTO成立后发动的多哈回合谈判就有推动规则演进的功能。然而，迄止今日，多哈回合谈判收效甚微，乃至有人称已“濒临死亡”。现在，新一轮的WTO改革即将启动，但就WTO应该如何改革的问题，中国与美国等西方国家存在着严重的立场分歧。美国勾连欧盟、日本，七次发表三方声明，为WTO改革定下了应坚持“市场导向条件”的基调，⑦矛头直指中国的经济体制，试图“对中国套上量身定制的贸易规则紧身衣”。⑧与之针锋相对，中国则提出了WTO改革应尊重成员各自发展模式的基本主张。[26]可以预见的是，中美关于WTO改革的立场分歧是很难弥合的；即使最终达成妥协，也难以从根本上彻底解决中美之间的经贸纷争。

另一方面，要从区域层面对现行中美经贸规则做出调整，则几乎没有可能。在奥巴马时代，美国实行的是“重返亚太”战略，包括在经济上围堵中国，最为明显的是刻意将中国排除在《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP)谈判的大门之外。萧随曹规，现作为推行美国“印太战略”的一环，拜登政府欲启动新建所谓的“印太经济框架”，其目的是要构建一个更广泛的经济联盟，以对抗和打压中国。为此，该框架根本不可能接纳中国，无法使之成为可对现行中美经贸规则进行调整的区域性平台。此外，虽然中国致力于推进亚太区域经济一体化，推动早日建成高水平的亚太自由贸易区，但是，在中美之间存在激烈经济和战略竞争的态势下，如果想要等待谈成亚太自由贸易协定调整适用于两国经贸关系的规则，则可能尚缺乏时间上的预期和结果上的定数。

既然从多边和区域层面对现行中美经贸规则做出调整业已而且将会受阻，那么，最有可能选择的现实路径是双边层面的“契约”形式。对此，尚需从基本特征和具体特点两个方面对“契约”的特性展开进一步分析，以证成为什么“契约”这种制度形式会成为调整现行中美经贸规则最为可行的路径。

四、中美之间经贸规则的调整与“契约”之特性

为适应国际关系不断变化发展的需要，国际法律制度应当保持适当的弹性。⑨“契约”具有灵活务实的基本特征，可依此做出变通的安排，有助于打破国际法律制度中统一“规则”(特别是在其因未能及时变动而形成滞后性的情形下)过于僵硬的状况。美国现实主义国际关系理论奠基人汉斯·摩根索进一步区分“政治性国际法”和“非政治性国际法”，认为后者可类比国内法，其权利义务规则表达的是国际社会那些永久的和稳定的利益；相反，“政治性国际法”反映的则是国际社会暂时的和变化的利益，其规则的效力并非恒定，规则的内容也非确定。基于此，摩根索进而主张，国际法“应系统地发展出相应的概念和方法，以便能够体现政治性国际法的法律特性以及与政治因素之间的联系。”[27]p280虽然中国明确反对将中美经贸关系“政治化”，但从客观上讲，经贸关系已经构成中美战略竞争的一个重要方面，由此带来当下中美经贸关系较之以往具有更为明显的政治属性。为适应中美经贸关系这一特殊性，需要通过灵活务实的双边“契约性”安排增强统一“规则”项下制度的弹性。对此，还可从“契约”内含的前述三大具体特点做出更为深入的分析。

从主体的非开放性之特点来看，“规则”是对众多国家开放的通适性制度安排，由“规则”构成的“WTO多边主义法律关系框架与纯粹由‘多缔约方’(multipartite)参加的条约不同，其对接受协议的其他每一个国家都负有义务。”[28]p163可见，WTO这种一成员对其他所有成员都承担相同义务的“规则”，可反映中美同作为WTO成员所形成的普遍经贸关系，而“契约性”安排只存在于两个国家之间，则可与中美经贸关系的特殊面向相配适。要言之，多边“规则”与双边“契约”的区分不仅仅是基于主体开放性程度上“纯粹的数量上不同”，而是更为实质性地反映中美经贸关系普遍性与特殊性两种面向之别。[28]p164也正因如此，本文没有采用国际法学界惯用的“双边条约”和“多边条约”这样的概念，而是取而代之以“契约”和“规则”之类型化的方式，以便在“边数”之外加入更多的要素，即下文所述的标准非一致性和效力非恒定性之特点，借此对与中美特殊经贸关系相配适的“契约性”制度形式做出更为全面的分析。

就标准的非一致性之特点而言，有些学者主张，可区分“造法性条约”和“契约性条约”，前者是指国家之间为将来制定行为规范而缔结的条约，后者则是指国家之间为解决一个具体问题而缔结的条约。[29]p32-35本文中的“契约”则是按照主体的非开放性、标准的非一致性和效力的非恒定性三个因素来界定的，与“契约性条约”中的“契约”显然不是同一概念，它可以兼容“造法性条约”和“契约性条约”的属性。然而，无论适用于中美特殊经贸关系的“契约”涉及的是哪一种规定，其内容与WTO“规则”项下的标准并非一致，即超越了相关的“规则”：

其一，如与“造法性条约”性质相对应，“契约”中规定的即为中美的行为规范。在这种情形下，中美经贸领域“契约”做出的超越WTO“规则”的灵活性调整，一般表现为规定更高的义务承诺标准。例如，在中美第一阶段经贸协议中的“知识产权”部分，标定中方保护知识的义务显然要高于WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)的标准。

其二，如与“契约性条约”性质相对应，“契约”中的规定即为了解决中美经贸关系中产生的具体问题。WTO“规则”规定的是一成员对其他所有成员的普遍义务，而不是只规定一成员对另一成员的具体事项。因此，“契约”中的有关规定如用以解决中美之间的具体经贸问题，则因其具有“契约性条约”之属性，也就超越了体现“造法性条约”性质的WTO规则。例如，WTO规则并不直接用以解决成员之间存在的贸易逆差问题，而在中美第一阶段经贸协议中规定的“扩大贸易”部分，中国做出了以2017 年为基准两年内增购2000亿美元美国产品这样的具体承诺，其针对的就是中美之间贸易额不平衡的问题。

再就内容的非恒定性之特点而言，围绕中美经贸关系中市场开放这一核心问题，双方存在着明显的立场分歧。到特朗普执政时期，美国提出了严苛的实质互惠基准，[30]p4, 33-34[31]第二部分之二即要求中美之间实现市场的对等开放。

就此，特朗普政府首先谋求中美之间贸易条件的对等，实际上是要求中国应按照美国的标准平整一切与贸易有关的“游戏场地”，在“边境措施”上，不但包括中美之间关税税率的拉平，而且包括相互之间非关税措施所致负担的等同，甚至扩及WTO涵盖和未涵盖的“边境后措施”，要求在诸如知识产权、环境保护、劳工待遇、国有企业、政府补贴、竞争政策、产业规划、汇率等其他相关国内治理标准上与美国一致。中国坚决反对美国强求的此等实质互惠基准，坚持二战之后从GATT到WTO确立已久的形式互惠基准，⑩明确主张，“不应脱离世界贸易组织的互惠互利原则谈论公平贸易”项下的实质互惠基准。[31]第二部分之二针对其中贸易条件的设置，中国具体表明，“承认国家发展的差异性、阶段性，尊重对方发展道路和基本制度”，是涉及中国核心利益的重大原则性问题，中国绝不会让步或退让。[32]第三部分之一、三此外，特朗普政府指称的实质互惠基准还扩及中美贸易额的完全对等，即双边逆差应当“归零”。考虑到中美贸易不平衡现象客观存在，且更多是美国经济结构和现有比较优势格局下市场自主选择的自然结果，中国主张应通过双方共同努力进行结构性调整解决中美贸易逆差问题。[31]第二部分之一在后特朗普时代，美国是否会延续要求中国实现对等开放市场的政策，尚无法做出准确判断，但可以肯定的是，今后美国对中国市场开放的预期将会远超中国可接受的程度，因此两国的立场分歧终将难以弥合。

无疑，美国要求中国实现所谓市场的对等开放，是以“形式平等”取代“实质公正”，美方在国际道义上失据；同时破坏了国际经贸体制长期赖以存在的形式互惠之基础，美方可谓在国际经济上失理；鉴于中美之间的实力对比已远非昔比，美方也必定在国际政治上失能。由此，在实际较量的过程中，美国将不得不“自上而下”地下调对中国市场开放的诉求；另一方面，中国已多次申明，愿意在国际经贸领域“承担与自身发展水平和能力相适应的义务”。[26]中国作为一个发展中的大国，随着自身经济实力的不断提升，改革开放的深入，将会“自下而上”加大市场开放的力度。双方若如此“自下而上”和“自上而下”相向运作的结果，可在各个时点上缩小相互间诉求的差距，并在此基础上有望达成阶段性的“契约性”安排。当然，这些建立在暂时妥协基础上的“契约性”安排，反映的只是中美讨价还价的一种技术上的结合，并不代表双方立场分歧的根本弥合，故在效力上不具有恒定性的特点。然而尽管如此，借助这些“契约性”安排，仍然还是有助于在不同时点上实现中美经贸收益的动态再平衡，纾解双方在经贸领域乃至整体上的紧张关系。上世纪90年代中美接二连三签订的对轮回出现的中美知识产权争端按下“暂停键”的有关协议，以及2020年双方达成的防止贸易战升级的第一阶段经贸协议等，均是如此。

五、中美经贸紧张关系的纾解与“契约”之实质

“契约”多存在于双边层面，可能是双方平等协商的结果，例如2009～2016一年一度开展的中美战略与经济对话取得的结果，就基本如此。但在强国对弱国的情形下，双边“契约”也可能沦为强国推行单边主义的制度工具。例如，中美第一阶段经贸协议并非进一步推动经贸自由化而签订的正常自由贸易协定，而是特朗普政府为标举“美国优先”主张，在经贸领域首先对中国发难，中国被迫回应，最后为了阻止贸易战升级，双方不得不通过谈判，以达成“契约”的方式纾解紧张的中美经贸关系。对于中美经贸问题的解决，中方并非反对运用“契约”形式本身，[32]前言和结束语而是反对美方将“契约”作为一种单边推行贸易霸凌主义的工具。

毋庸讳言，在经贸领域中美签订的“契约”中，实然的状况往往是中方对美方的承诺多于美方对中国的承诺。无论是在中美战略与经济对话中“中国承诺多，完成多；美国承诺少，完成少”之状况，[33]p75还是在中美第一阶段经贸协议中中国做出的承诺远大于美方的情形，均是如此。那么，应如何正确看待这样一种形式上不对等之“契约”的性质，便成为一个最为关键的问题。

首先，客观地来看，国家间协议的达成，相互妥协是一种常态，哪怕是在经贸领域的“契约”中，中方对美方做出更多一些承诺，并非中方谈判者忍气吞声的结果。首先依国际政治的逻辑，在中美经贸谈判中，往往是相对弱势的中方对更为强势的美方做出更大的让步；另外按照国际经济的逻辑，随着自身的崛起，中国经济实力快速提升，因而越来越具备加大市场开放力度的能力；而且因中美之间已发生重大权力变迁，双方在国际经贸领域的收益分配呈现出的是此长彼消的态势。考虑到中国作为经贸领域相对收益的巨大增长方，相比美国做出更大一些市场开放的承诺，以合理平衡双方的经贸收益分配，也是符合国际经贸体制调整的一般规律的。

其次，大而言之，按照成本/收益分析的方法，在经贸领域具体的“契约”中，中国虽然做出了比美国更多一些的承诺，但总体上而言对中国仍还是有利的：一是存在“以小博大”的情形。有时，中国做出“小”的妥协，可以为自身换来“大”的收益。例如，对于中国入世时在反倾销的替代国制度和特殊保障制度等事项上做出的特殊“契约性”承诺，中国国内不乏指责者，认为这是中方谈判代表在美方逼迫下做出的不当妥协，至少是一种缔约上的失误。事实上，正是中国在作为入世门槛的“契约”上做出了这样的必要让步，才换来了中国进入WTO“规则”体系。入世20年后，中国贸易总额暴涨了近10倍，已经超越了美国，成为全球第一贸易大国。就此而言，从总体上看，显然不能说中国当年做出具体的必要妥协是不值得的；二是存在“以小保大”的情形。有时，在中方做出适度妥协下达成“契约性”安排，可以缓和中美之间紧张的经贸关系，从大局上考量，仍然对中国有利。例如，中美达成了第一阶段经贸协议，阻止了双方贸易战的进一步升级，防止出现中美经贸关系可能滑向脱钩和崩盘的最坏结果。对中国来说，此可谓一种以谈判的空间换时间的计筹，即以“契约”的方式哪怕是暂时地纾解了趋紧的中美经贸关系，也可为自身的发展赢得更长时间的稳定外部环境，更何况通过“契约”防止中美在经贸领域走向对抗，还有助于维持整个世界的稳定和发展。

在经贸领域的“契约”中，即使中国做出比美国更多一些的妥协，终归还是有限度的。如前所述，现适用于中美经贸关系的“规则”客观上出现了一定程度的滞后性，需要通过“契约”的方式加以修补。但中国历来坚持多边主义，故采取“契约”路径所进行的双边层面的修补，不能从整体上损害以“规则”为基础的WTO多边贸易体制；换言之，中国以“契约”方式做出的此类修补必须是适当的，这也意味着中国在“契约”中对美国做出的妥协，乃是以能够实现双方在经贸领域的收益合理再平衡为限度，这正符合中国提倡的经济全球化再平衡之大义。[34]对于中美之间的经贸磋商，中国已明确表明，“既不能指望通过一个协议解决所有的问题，也需要确保协议同时满足双方的需求，实现协议的平衡性。”[32]第三部分之一而要判定中美在经贸领域的一项“契约”是否实现了“协议的平衡性”，其具体标准有如下两点：

一是作为底线之标准；亦即，中国在经贸领域“契约”中对美国做出的妥协不会产生于己不利的后果。这里首先应当明确的是，对中美达成的任何一项“契约性”安排的解读，不能只从表面上看中国对美国做出了多少承诺，而是应更多地关注这些承诺对中国产生的实际影响。例如，在中美第一阶段经贸协议中，中方对美方做出的一些承诺，并非是我输你赢的“零和博弈”，即并未突破不损害中国利益的底线。例如，对于美方提出的有关中国强制技术转让等指控，既然其本属子虚乌有，那么中国在该协议“技术转让”部分做出回应，应无损自己的利益。又如，对于中国在该协议“扩大贸易”部分做出的增购美国产品的承诺，因中国经济的持续增长将带来越来越大的进口需求，中国可把这部分不断扩大的进口增量需求更多地用于购买美国产品；同时，就既有的进口存量需求部分，中国可采取适度的“贸易转移”，扩大美国产品的进口。经此，中国当可消化增购美国产品的承诺，使之不会超出中国的正常需求。再如，中国在该协议“汇率和透明度”部分做出的承诺，也非1985年美日“广场协议”的翻版，不至于损及中国的利益。[35]

二是超底线之标准。在经贸领域的“契约”中，有时中国表面上对美国做出的是一种妥协，但实质上仍能达到互利共赢的结果。在中美第一阶段经贸协议中中方对美方做出的另一些承诺，即是如此。对中方而言，就那些按照自己的步骤本来就要实行的加大市场开放力度的举措，现在该协议中加以约定，总体上而言符合中国深化改革开放的大方向，其实施也符合中国推动自身经济高质量发展的内在需求。[36]例如，在该协议的“知识产权”部分，中国承诺加强对知识产权的保护，将有助于改善中国的营商环境，并促进中国的知识和技术创新。又如，在该协议的“金融服务”和“食品和农产品”部分，中国承诺提供公平有效和非歧视市场准入待遇，可借以扩大优质、有竞争力的美国产品进入中国市场，有利于满足中国人民不断增长的消费需求。就此而言，其“体现了中美经贸合作互利共赢的本质”。[37]

但需要清醒认识到的是，在中美发生巨大权力变迁的大背景下，今后，中美之间经贸关系的特殊性有可能会进一步凸显，美国对中国谈判的要价会越来越高，双方要达成互利共赢甚至是平衡的“契约性”安排将会越来越困难。当然，我们坚信，随着经济实力的进一步提升，中国能够一如既往地在中美经贸领域的“契约”谈判过程中牢牢守住自身利益不受损的底线。但从立约的技术角度来讲，为了降低中美在经贸领域达成协议的难度，要切实把握和发挥“契约”这种灵活务实制度形式的特性，主要是美方不能要求中国做出过于具体和硬性的承诺。对于谈判过程中双方无法达至明确妥协的争点，可善用美国著名外交家基辛格提出的“创造性模糊”的缔约技巧，即刻意以模糊的协议文本巧妙地掩饰国家间一时无法谈拢的事项。[38]p481-482另基于降低缔约成本的考虑，也应避免中美经贸领域“契约”中规定的僵硬化。在中美第一阶段经贸协议谈判过程中，中方“偏好的是一个具有弹性的契约”，反对美方对中方施加过于具体的义务。[39]p813-814, 865-866不可否认，“契约”中模糊和弹性的约定可能会造成无法有效执行的效果，但是，本就不应指望通过达成一次协议就解决中美经贸关系中的所有问题，这个“契约”没有得到有效解决的问题，仍可留待下一个“契约”进行谈判。

结论

在法律面前人人平等以及国家主权平等等观念的影响下，国际法学者往往容易立足理想主义的基底，认为国家不论大小，即使是世界上最强大的两个国家——美国与中国之间的关系，应概受统一国际法律制度的框定，包括对中美经贸关系的处理，也应回归以“规则”为基础的WTO多边制度框架，这样的应然主张并无不当。

然而，国际政治本质上是大国政治，中美分别作为新兴的世界第二大国和守成的世界第一强国，形成了激烈的战略竞争态势，两国间的实力变迁关涉晚近世界百年未有之大变局的根本。在这样的大背景下，中美两国间在意识形态、政治制度和经济体制等方面的对立和竞争将会趋向加剧；双方会更加关注国际经贸领域的收益分配差距问题；尤其是美国在战略上愈加针对中国，中美经贸关系“政治化”的态势将会更加明显；等等。由此可见，中美两国之间形成的既有经贸关系正面临着巨大的变动压力，要完全依靠普适于各国的统一“规则”加以维系，已不现实，客观上越来越需要加入一种可适时而变的专门“契约”进行修补。特别是在中美经贸关系出现重大危机的时期，“契约”承载着双方通过谈判，乃至斗争达成的一种妥协，借以实现双方在利益分配上一定程度的动态再平衡，有助于维持中美之间正常的双边经贸关系。

但是，从性质上看，针对中美特殊经贸关系，“契约性”安排发挥的上述修补功能，只是对“规则”做出的适度调整，其应以不动摇以WTO为核心的多边经贸体制的整体稳定为前提，并以不损害中国的利益为底线。在这个基础上，争取“契约性”安排可实现中美双方互利共赢的结果。

注释：

① 诸如，2021年6月13日西方七国集团峰会发表的联合公报以及2021年5月5日西方七国集团外长会议发表的联合公报；2021年6月10日美国与英国签署的《新大西洋宪章》、2021年6月15日发表的《美国和欧盟峰会声明》等均多次使用“以规则为基础”的国际秩序或国际体系之概念。

② 在美国哥伦比亚广播公司(CBS)2021年2月7日播出的对美国总统拜登的采访中，拜登就与中国的关系表示，“我一直在说，我们(中美)之间没必要发生冲突，但将会出现极为激烈的竞争……。我不会像特朗普那样做(处理中美关系)。我们将聚焦国际规则。”参见《拜登再次描述中美关系 美媒：他不会采取特朗普的做法》，https://news.china.com/domestic/945/20210209/39275389.html，2021年12月25日。

③ 诸如，维护“以国际法为基础的国际秩序”的提法，已被写入了2020年10月29日通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》和2021年11月11日通过的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》，并被规定在2021年6月10日通过的《反外国制裁法》第2条之中。

④ 有关“规则”与“契约”的概念及其比较分析，详见徐崇利：《中美实力变迁与国际经济立法模式的走向：“规则—契约”谱系下的制度选择》，《法学家》2020年第5期，第85-88页。

⑤ 2017年11月12日特朗普在越南岘港举行的亚太经合组织第25次领导人非正式会议上发表演讲时指出：“一些国家以牺牲其他国家为代价利用了该体系”，“但WTO还是包容了它们。简单地说，我们没有受到WTO的公正对待”；2019年7月26日，特朗普发出推特称：“一些在世界范围内最富裕的国家自称是发展中国家，以绕开WTO的规则享受特殊待遇，因此WTO体系败坏了。”

⑥ 仅以GDP作为衡量标准，2001年中国入世时GDP总量(1.16万亿美元)仅为美国(10.17万亿美元)的11.4%；到全球新冠疫情爆发前的2019年，中国GDP总量(14.36万亿美元)已达美国(21.43万亿美元)的67%；亦即，期间美中两国GDP总量的差距从8.78倍缩小到了1.49倍。

⑦ 概括起来，美日欧三方提出的“市场导向条件”共有八项标准：企业依照市场信号自由决定贸易活动；自由决定投资；由市场决定生产要素价格；自由进行资本配置；采用国际认可会计标准；受制于市场导向的有效私法制度及可通过公正的法律程序(如独立的司法体系)行使其权利；自由获取赖以决策的信息；以及排除显著政府干预等。

⑧ 此乃时任中国常驻WTO代表张向晨所做的比喻，参见Tom Miles. China will Propose WTO Reforms, but Don't Try to Trap Us: Beijing's WTO Envoy[EB/OL]. https://www.reuters.com/article/usa-trade-wto-china-idINKCN1NO20T, 2021-12-25.

⑨ 美国外交和国际问题大家乔治·凯南曾指出：“国际关系体系的功能不是从法律上束缚和限制这种变化的过程，而是应加以促进：给变革创造宽松的环境，摆平经常会出现的曲折，防止或纾解发生的冲突，以及使这些冲突不至于演变成国际生活中通常无法解决的情势。……而法律过于抽象，过于僵硬，以及过于不易变通，以至于难以满足那些事先无法预见和预期的需要。”引自George Frost Kennan. American Diplomacy 1900-1950[M]. The University of Chicago Press, 1951, p.95.

⑩ 英文“reciprocal”本身是一个模糊的术语，在中文中多对其译为“互惠”。在国际法上，“reciprocal”有形式意义上和实质意义上之分。前者仅要求双方应相互给予，而不要求相互给予的内容相等。中文将这种形式意义上的“reciprocal”译为“互惠”，并无不妥；后者不但要求双方相互给予，而且要求相互给予的内容必须相等。显然，对于这种实质上意义的“reciprocal”，中文将之译为“对等”，则更为贴切。