论网络毒品犯罪中安全管理义务的实现路径

梅传强，周鹏程

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

一、研究背景及问题提出

国家禁毒委员会办公室2017年、2018年、2019年发布的《毒品形势报告》显示，截至当年年底，全国吸毒人员分别为255.3万、240.4万、214.8万人；破获毒品犯罪案件分别为14万件、10.96万件、8.3万件；缴获毒品数量分别为82.1吨、67.9吨、65.1吨。不难看出，近年来我国禁毒工作成效显著，毒品犯罪相关数据比例逐年下降，新时代禁毒人民战争取得初步胜利。但毒品犯罪治理整体形势仍然十分严峻，主要表现为毒品犯罪总量仍处于高位运行、犯罪手段愈加隐蔽多样，其中以网络毒品犯罪问题最为突出(1)近三年的《毒品形势报告》分别指出，“互联网成为贩毒人员勾联交易的平台……贩毒活动在互联网上更加隐蔽”“互联网+物流已成为贩毒活动主要方式”“网络贩毒活动突出……通过寄递渠道运送毒品的网络贩毒模式已成新常态，追踪查控难度大”。。伴随着网络时代的全面到来，个体利用网络进行毒品违法犯罪活动的可能性变为现实性。2020年，为有效抗击疫情，全国各行各业的发展都按下了“暂停键”，疫情防控严密时期，由于毒品流通渠道受阻，间接增加了毒品获取难度，全国吸毒人员的查处数量大幅度下降。但就是在这种情况下，国家禁毒委员会办公室2020年发布的《毒情形势报告》显示，通过互联网+物流寄递方式实施的毒品犯罪活动仍然呈现上升态势。为此，国家禁毒机关要高度重视网络毒品犯罪问题，积极探索有效预防和治理网络毒品犯罪活动的对策。

目前，我国治理毒品犯罪基本上采取的是“政府主导、民众参与”的模式，即以政府禁毒部门的公权力打击为主，同时加强毒品危害的宣传教育工作，调动民众的积极性，号召“全民禁毒”。但是，相较于传统的毒品犯罪，网络毒品犯罪具有隐蔽性、智能性的特点，禁毒部门在面对数量庞杂、花样繁多、层出不穷的网络新型毒品犯罪时，由于人力、技术等客观原因，不可能对其作出快速、有效的反应，经常是网络毒品犯罪活动发展到一定规模才能被发现，具有一定的滞后性。另外，网络毒品犯罪也有秘密性、虚拟性的特点，人员线下接触的机会较少，普通民众难以发现网络毒品犯罪的踪迹。正是基于这些原因，以往行之有效的禁毒模式在预防和治理网络毒品犯罪中显得捉襟见肘。这也正是我国禁毒工作整体态势向好的同时，网络毒品犯罪问题仍然突出且有愈演愈烈趋势的主要原因。互联网时代对毒品犯罪的预防策略与治理手段提出了新的要求。可以说，能否有效遏制网络毒品犯罪已经成为决定禁毒人民战争能否取得胜利的关键因素。

二、网络毒品犯罪现状考察与治理困境

(一)网络毒品信息广泛传播

以往毒品信息的传播范围有限，贩毒者与吸毒者为进行长久、持续的毒品交易，采取单线联系、熟人介绍的方式居多。网络为信息传播提供了更为便捷的手段，毒品犯罪信息也不例外。近年来侦破的网络毒品犯罪案件无不证明，毒品信息的网络传播是网络毒品犯罪高发的重要推手。

网络毒品信息可以大致分为三类：

第一类是买卖毒品信息。毒品贩卖者和毒品吸食者在现实世界中存在毒品交易信息的不对称性，在买家和卖家缺乏沟通平台和手段时，双方的毒品交易需要通过熟人介绍等方式完成。在现实社会中，买卖毒品信息一旦为警方所获，警方就可以采取各种侦查手段锁定毒贩，因此，毒品交易双方对买卖毒品信息均采取保密措施，防止泄露。但是买卖毒品信息借助互联网便跨越了区域、人员的限定范围，毒品贩卖者可以直接在贴吧等网站或者交友软件上发布毒品种类、价格、运输途径等详细销售信息，毒品购买者也可以根据自身需求发布购买消息或者直接联系卖主。互联网的虚拟性也让毒品交易双方肆无忌惮地传播买卖毒品信息，毒品买卖交易不再局限于熟人介绍，交易双方尽管素未谋面，但仍然可以达成毒品交易。交易双方既可以减少中间环节、规避侦查风险，又可以便捷、有效地获取交易信息。例如最高人民法院2019年发布的涉毒十大典型案例中的第四个案例，被告人李某通过网络社交平台散布大量毒品图片，暗示自己有毒源，引诱他人联系自己购买毒品。在一名外籍教师给图片点赞后，李某主动问其是否有购买毒品的需求，后顺利完成毒品交易。

第二类是毒品运输信息。根据以往办案经验，从事毒品运输的人员主要有两类：一是毒品犯罪累犯或者以贩养吸人员；二是想获取高额利润的无业人员。前者一般都有犯罪前科，再次从事毒品犯罪的可能性较大，属于重点防控人员。但也正因为如此，这类人员的身份信息、联系方式、行动轨迹等也容易被发现和掌握。而后者没有毒品违法犯罪的记录，侦查机关很难将其与毒品违法犯罪活动直接联系在一起，从而成为毒品犯罪侦查中的“透明人”。因此，贩毒者出于隐匿毒品交易、躲避侦查的目的，倾向于雇用没有毒品违法犯罪活动案底的人。但在传统贩毒活动中，这类人同样难以接触毒品犯罪信息，贩毒者出于身份隐蔽和交易安全的考虑，向社会招募这类人员时总是保持高度警惕。但是互联网技术为贩毒分子招募这类人员提供了可乘之机。贩毒者在网上以工作招聘为幌子，利用高额回报引诱无案底的人员，从而使其直接或者间接参与到运输毒品犯罪活动中来。例如2020年最高人民法院发布的十大涉毒案件中的第四个案例，被告人祝某在网上求职时贪图高额利润回报，接受他人雇用，走私、运输海洛因共计2063.99克。

第三类是制造毒品信息。犯罪分子为获取额外利润或者引诱他人吸毒，会利用监管力度较弱的网络平台、交友软件等，发布制造毒品或者提取毒品的办法。例如2020年最高人民法院发布的十大涉毒案件中的第五个案例，被告人卞某某利用“园丁丁”论坛发布有关种植大麻知识的主题帖19个，回帖交流大麻种植心得164次。而“园丁丁”论坛本身就是一个专门从事传播大麻种植知识和反侦查手段、促成大麻交易的非法论坛。

(二)网络涉毒活动愈加隐蔽

在网络毒品信息跨越了时空局限，在全国甚至全世界范围内传播的同时，网络贩毒活动却愈加隐蔽。这似乎是一个悖论，因为毒品信息在广泛传播后，理应更容易被禁毒部门所掌握、为人民群众所感知，但事实并非如此。网络毒品信息在广泛传播的同时，网络虚拟空间也将毒品交易双方的身份信息隐匿起来，为毒品犯罪侦查工作带来了重重阻碍。《上海杨浦网络毒品犯罪检察白皮书(2018—2020)》显示，网络毒品交易已经形成了“交易闭环，从接触式向非接触式方向转变”，既降低了犯罪成本和风险，也达到了广泛传播毒品信息、精准售卖毒品的效果。

新课改提倡“自主、合作、探究”的学习方式，那么作为语文教师，在课堂过程中的提问也应是多向互动的，除传统问法外，更应该提倡学生向教师提问，也应该提倡学生相互提问。通过这样的多向互动，我们既可以培养学生的问题意识、探究能力，而且也能培养合作理念。比如在教学《邹忌讽齐王纳谏》时，笔者让学生根据题目设计问题，有的学生认为题目应理解为“邹忌劝告齐王听取意见”；而有的学生提出题目应分两部分理解，一部分是“邹忌讽齐王”，一部分是“齐王纳谏”。在这堂课中，通过师生相互提问，设疑探讨，最终达成共识。

网络平台监管力度较弱，网络涉毒活动植根于暗网。网络社会具有匿名性的特点，加之一些网络平台为了创造高额的经济效益，对注册人员只进行简单的个人信息统计，并不会核实其真正的身份信息。犯罪分子在网络平台注册后，会设置较为封闭的网络空间，建立一套严格的会员准入规则，要进入这一特定的网络领域，必须经过犯罪分子的严格验证以保证毒品犯罪活动的秘密性，因此减少了普通民众发现、举报的可能性；毒品交易人员出于自身利益考虑，一般也会隐藏毒品交易的隐蔽空间。同时，毒品犯罪活动从现实社会转移到网络虚拟空间，犯罪分子采用虚拟身份信息申请网址，并以更换网址等方式躲避侦查，甚至很多毒品交易都在暗网(Deep Web)中进行，“暗网采用了匿名通信技术……无法识别用户的IP地址、侦测信息的内容、追踪用户的通信行为”[2]。例如，2018年陈某某在暗网中利用比特币进行交易，主动寻找毒品卖家，以邮寄的方式接收毒品(3)参见案件(2018)川01刑初403号。。交易双方即使素未谋面，但仍能在网络中快速获取所需要的信息并秘密完成交易。

物流寄递毒品渐成趋势，非接触式交易模式形成。《2019年中国毒品形势报告》显示，全年破获的通过物流渠道和快递渠道贩毒的案件数量攀升，同比分别上升29.6%和32.4%，共缴获毒品4.9吨。同时，当面交易的接触式贩毒模式已越来越少，以手机银行、微信、支付宝转账等网络支付方式付款的非接触式交易模式成为主流。传统的线下面对面交易毒品的模式不仅要对运输毒品的人员支付高额报酬，也增大了人赃并获的风险。通过物流寄递渠道，形成了交货与交钱的时空差，还可以随时掌握毒品的动向，一旦发现“异象”，可以随时“丢包保人”迅速撤退，对于毒品犯罪分子来说，这种模式既经济高效又安全便捷。借助网络交易兼以快递为媒介，快递运输本身所具有的隐蔽性等特点为违禁物品流通创造了渠道[3]。

(三)网络涉毒行为归责困难

网络技术的发展使得网络涉毒行为出现异化现象，造成现实中立法规范空白或者司法适用混乱的局面，其中最为突出的是应当如何认定网络服务提供者刑事责任的问题，争论焦点主要集中在拒不履行网络安全管理义务罪中。《刑法修正案(九)》设立了拒不履行信息网络安全管理义务罪，完善了网络刑事犯罪的立法规范，填补了以往的空白和漏洞。在刚刚出台实施时，学界一般认为网络服务提供者仅仅违反法定义务仍不能构成犯罪，因为从性质上来看，该义务仍属于行政义务范畴，单纯违反行政义务并不足以构成犯罪。只有在满足“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”这一行政违反义务前提下，才能构成该罪，否则将是对网络服务提供者的过分增加的法律负担[4]。近年来“拒不履行信息网络安全管理义务罪”有被虚置的危险，笔者在北大法宝以“拒不履行网络安全管理义务罪”为关键词仅检索出4个案例(4)参见案件(2019)川05刑终41号、(2020)云0103刑初1206号 、(2018)鄂1003刑初150号 、(2018)沪0115刑初2974号。，这显然与我国当前面临的繁杂多样的网络犯罪活动局面不相匹配。因此，一些学者主张不再将“经监管部门责令改正而拒不改正”作为入罪前提条件，试图让刑法更早、更直接介入从而督促网络服务提供者履行自身的管理义务[5]。可见，要想让单位参与到网络毒品犯罪活动的治理中来，就必须厘清单位承担管理责任的范围，否则网络服务提供者将会进退维谷，既打击了企业创造经济效益的积极性，也无法达到整治网络毒品犯罪的目标。

2011年10月，在公安部统一指挥下，“8·31”特大网络吸贩毒案件告破，这也是我国首例利用网络平台交友软件进行涉毒违法犯罪活动的案件。涉案网站曾为800余名吸毒者提供网络平台供其表演，甚至“一些网站管理人员会直接从事贩毒活动”[6]。但彼时的关注点多在于如何对聚众吸毒的组织者定罪处罚，鲜有涉案网络平台被刑事处罚的报道。以当时的法律规范来考察这一处理结果，自是遵循罪刑法定原则的当然结果。然而，必须注意的是，即便《刑法修正案(九)》出台后增设相关网络犯罪罪名，补全规制网络犯罪体系，为解决网络服务提供者履行管理义务提供了理论思路，但是根据司法实务现状可知，拒不履行信息网络安全管理义务罪适用率较低，在打击网络毒品犯罪时仍以禁毒部门运动式打击和群众举报等为主要方式，传统的禁毒治理思路并未转变，难以应对日益多发的网络毒品犯罪形势。笔者认为，造成这一局面的原因如下：一方面，司法实务部门担心网络服务提供者承担过多的管理义务和太重的责任会让其在正常运营过程中裹足不前，影响国家经济平稳发展；另一方面，尽管我国立法对网络服务提供者确立了运营管理义务，但是这一义务的确立需要借助行政违法性来判断，而《网络安全法》对于运营管理义务的规定过于抽象，缺乏实质、具体的判断标准，导致入罪的随意性，司法实务部门也不得不谨慎适用本罪。

三、网络毒品犯罪安全管理的理论依据

面对网络毒品犯罪日渐异化和增多的局面，借助行业监管义务理念有助于将网络服务提供者纳入网络毒品犯罪治理体系中。在对网络服务提供者进行类型划分的前提下，国家应转变传统治理思路，以义务下沉的方式，明确其履行监管义务的范围，促进网络毒品犯罪公私合作预防和治理模式的形成。网络服务提供者和物流寄递单位在安全管理过程中，可以通过加强内部控制机制进行自我管理、自我监督、自我预防，达到企业效益与社会责任相结合的目标，做到长期、持续、健康经营。要达到前述制度的实施效果，就必须探索网络安全管理义务刑法归责的正当性，打好理论基础底色，促使网络毒品治理模式从被动变成主动，做到事前预防和事后惩戒双管齐下。

(一)基于对危险源的支配力产生的监督义务

网络技术已经不仅仅是一种工具或者手段，网络虚拟空间和社会现实空间的双层社会结构早已形成，网络虚拟空间与社会现实空间相比具有无限延伸的特点，这就决定了公权力难以实现对网络虚拟空间的全覆盖式监管。作为信息交换和资源调度的中心和枢纽，网络服务提供者在参与网络活动的权利配比中，实际上扮演着组织者和管理者的角色，掌握着网络治理的软权力，“这种软权力从本质上看是平台自治契约与法律义务交织后所产生的权力形态”[7]。网络虚拟空间在促进人类社会发展的同时，也成为随时都会被打开的“潘多拉魔盒”。网络虚拟空间已经逐渐成为具有独立意义的空间，也是网络犯罪的源头。根据不作为犯罪的义务来源，网络服务提供者和物流寄递单位对于网络虚拟空间(危险源)具有一定的支配力，二者既是在业务活动中最大的获益者，也是控制犯罪发生最靠近的监督者。打击网络犯罪、增强企业运营安全能力是所有企业应当共同承担的社会责任[8]。在当今社会中，网络风险日益增强，安全管理义务不应寄希望于由国家一力承担，网络服务提供者和物流寄递单位承担与业务相关的安全管理义务已经成为必然趋势和应然选择。

网络服务提供者和物流寄递单位是预防和治理网络毒品犯罪的关键环节，借助监管过失理念明确其运营管理义务的责任、划定其运营管理义务的范围具有必要性。一方面，网络平台的崛起造成网络信息指数爆炸式增长和传播，在使网络平台通过运营盈利的同时，也造成了巨大的潜在危险，传统毒品犯罪在网络社会不断异化，实施毒品犯罪的法益侵害程度远超以往。从事网络毒品犯罪的人借助物流寄递方式扩大自身犯罪活动的范围，促成毒品犯罪活动快速有效、隐蔽安全地完成，使得侦破网络毒品犯罪所投入的人力、物力、财力不断加大。例如2017年山东省“3·10网络贩毒专案”，犯罪嫌疑人刘某某以“网络贩毒+快递寄毒”的方式进行毒品交易活动，毒品犯罪活动范围遍及全国17个省市，共犯人数达到48人，案件侦破时缴获冰毒1430余克，专案组行程共计10万公里以上，相当于绕地球两圈半。

另一方面，网络毒品犯罪活动依靠群众发现、举报的可能性正在日益减少。首先，“网络贩毒+快递寄毒”形成了非接触式交易模式，避免了毒品交易双方的线下接触，也减少了被第三人发现的可能性。其次，网络毒品犯罪也逐渐呈现“闭环式交易”特点，网络聚众吸毒的虚拟房间不公开运营，均是通过熟人介绍，有的甚至需要发送自己的吸毒视频，验证后方能进入。最后，对于通过网络渠道寄送毒品的问题，普通民众不可能通过人们日常寄送快递的行为推断出包裹里是否有毒品。尽管我国相关法律(5)主要有2009年施行的《中华人民共和国邮政法》；2016年施行的《快递安全生产操作规范》；2018年施行的《快递暂行条例》；2013年发布、2020年修改的《邮政行业安全监督管理办法》等。原则性地规定了物流寄递行业“三个百分之百”(百分之百收寄验视、百分之百实名收寄、百分之百过机安检)的操作方式，但在实践中的落实情况令人担忧，有不少物流寄递单位为获取经济效益，只关心能否将物品按时、准确地寄送到收获地点，从不认真核实邮寄人的真实身份，也并不关心包裹内是否藏有违禁物品。甚至个别物流寄递单位为提高工作效率和招揽顾客，在顾客忘带身份证明时，主动提出在网络视频监视的死角完成寄递活动，这就为毒品交易双方提供了可乘之机。构建科学的快递企业合规管理体系，可让从业人员养成合规习惯，避免违规风险[9]。

(二)新过失论契合风险社会的预防和治理观念

目前，学界通常认为拒不履行信息网络管理义务罪的罪过形式为故意，认为本罪的罪过形式既可以是直接故意，也可以是间接故意。如果网络服务提供者因过失不履行监管义务，经监管部门责令改正而拒不改正的，可以认定其对于危害结果持放任态度，成立间接故意；如果网络服务提供者故意不履行监管义务，经监管部门责令改正而拒不改正的，可以认定其对危害结果持希望、积极追求的心态，成立直接故意[10]。但是若按照这一解释思路，本罪法益是不履行信息网络安全管理义务，是对政府行政管理命令的直接违背，“只是单纯违反某种特别义务，并不要求对行为及其结果的事实支配”[11]。根据上述结论，行政机关要求网络服务提供者改正行为，起码可以推定网络服务提供者对于拒不改正所可能造成的危害结果有认识的可能性，并且积极希望或者放任结果发生。若按照这一逻辑考察本罪的既未遂状态，只要网络服务提供者在收到监管部门责令整改决定书后拒不改正，就可以达到未遂状态。形式犯是指形式上违反了法规命令的行为，该行为毫不惹起法益侵害危险之发生，质言之，无侵害法益之抽象危险发生仍可成立之犯罪[12]。若采取“直接故意说”或者“故意说”，本罪的法益侵害性仅体现在义务违反，有悖于法益保护原则而使得法益保护对象模糊化。此外，故意罪过形式要求行为人在认识因素上认识到自身行为及危害结果的性质，在意志因素上要积极追求或者放任危害结果的发生，责令改正而拒不改正并不能由此直接断定其对于拒不改正所造成的危害结果具有故意的罪过心态，不排除罪过形式为过失的可能性。

“风险社会”的英文原词为“Risk Society”，最早为德国学者乌尔里希·贝克所提出，强调“风险社会是现代化发展过程中因工业化出现问题而对其进行反思的新的历史时期”[13]。传统社会的风险主要表现在自然灾害等外部风险上，而风险社会中的风险具有独特性，有较强的人为因素，与社会制度紧密相连。风险社会中的风险来源于工业社会的制度设计，属于不确定的制度风险，应当通过制定合理的制度进行权衡，分摊风险。由此也衍生出了积极的预防刑法观，为防范风险将刑法的防卫限度进行扩张。预防治理理念与网络毒品犯罪合规治理的核心思想具有逻辑上的自洽性。无论是网络服务提供者还是物流邮寄单位，在网络毒品犯罪方面鲜有故意犯罪的案例。网络毒品犯罪行业监管的重点应当放在单位过失犯罪上。一方面，二者均有正常经营业务范围和不菲盈利收入，一般不会轻易涉足毒品犯罪，多是在不知情的时候被毒品犯罪分子所利用；另一方面，故意犯罪中要求有明确的犯罪目的和犯罪动机，即便是间接故意犯罪，若能够认定二者具有共同犯罪故意，直接按照共同犯罪定罪处罚即可，基本上不存在争议。过失犯罪理论被广泛适用于食品、药品、建筑、环境等公害性犯罪，以督促企业培养预防和应对风险事故的意识和能力。网络毒品犯罪案件数量与日俱增，社会危害性与前述公害性犯罪已无明显差异，为遏制网络毒品犯罪高发态势，有必要进一步论述网络毒品犯罪治理中过失犯罪的理论基础。网络毒品安全管理的过失犯罪理论需要具备两个功能：保障发展功能和抵御风险功能。前者强调充分尊重科学技术进步所带来的被允许风险，以保障社会的不断发展进步；后者要求合理限定被允许风险的最低注意义务，合理分配风险，要求网络服务提供者贯彻落实行政管理法规的要求，否则将有可能面临刑事处罚。

学界关于过失犯罪理论主要存在三种有力学说，即旧过失论、新过失论、新新过失论。旧过失论认为，过失罪过属于责任要素，过失犯归责的本质在于违反了结果预见义务，如果行为人能够预见但没有预见，导致危害结果的发生就具备非难的可能性。新过失论认为，过失属于构成要件要素，过失犯的归责不仅要求具备结果预见义务，还必须具备结果避免义务。质言之，如果该危险是为现代社会所允许的，则行为人即使已经预见到了可能会发生危害结果，但如果已经履行了足够的注意义务，那么行为人也不具备非难可能性。新新过失论又被称为危惧感知论，该学说认为不要求行为人认识到具体内容，只要行为人能够感知到恐惧即有非难可能性，这就泛化了预见可能性的内容，将注意义务内容中的危险抽象化。对比上述三种过失犯罪理论不难发现，旧过失理论仅以结果预见义务作为归责的唯一判断标准，过于强调抵御风险功能，忽视保障发展功能，在风险社会中有阻碍网络科学技术进步之虞；新新过失论的危惧感使得认定结果预见义务变得极为简单，但该危险属于结果预见义务与结果回避义务的共同判断对象，是以人的主观感受为判断标准的，因而该理论也忽视了保障发展功能。唯有新过失理论能够统筹保障发展功能和抵御风险功能，通过对结果回避义务进行具体、详细的规定，增强可操作性，合理划分过失犯罪归责的范围，保持司法实务的活性张力。

(三)组织责任论明确单位风险监管义务界限

新过失论要求网络服务提供者和物流寄递单位在履行网络毒品安全管理义务时，不仅要有结果预见义务，而且还要有结果回避的可能性，即结果回避义务，从而解决了单位犯罪范围合理划定的问题。但是新过失论并没有提出结果回避义务的评价标准，也无法解决单位犯罪和自然人犯罪相互纠缠、处罚界限不明的问题。传统单位犯罪采取的是替代责任模式，这种模式认为单位并没有独立人格，仍然是自然人的附属品。替代责任模式已无法适应风险社会对单位犯罪的治理与预防，司法实践中，以这种模式处理单位犯罪时存在处罚范围过窄和过宽的问题。处罚范围过窄表现在认定单位意志存在困难，这就导致在很多情况下难以通过外部的客观行为认定内部的罪过心理。例如，网络服务提供者根据日常监管活动已经察觉到某一聊天室内可能存在网络毒品犯罪活动，但是为保障网站活跃度或者秉持“多一事不如少一事”的思想，故意视而不见、听而不闻，这种情况下，网络服务提供者的罪过形式因缺乏外部客观表现的佐证，而有可能逃脱刑罚处罚。如果单位对自然人犯罪毫不知情，仍要承担刑事责任，则会不当增加单位犯罪处罚的范围。我国经济发展迅速，企业规模不断扩大，企业人员数量众多、组织结构复杂，很多单位的实际控制者无力凭借自身能力掌控整个公司，公司权力呈现去中心化发展。在这种发展趋势下，固守替代责任模式会出现个人犯罪株连单位的不当处罚，“在认定单位主观意志方面存在较大困难，造成司法机关自由裁量权的滥用”[14]。同时，决策层和管理层界限也不再泾渭分明，股权激励机制进一步混淆了所有权和管理权的判断标准，企业管理层自身逐步掌握更大的话语权，单位责任人员的认定范围同样缺乏判断依据。

组织责任论对解决单位风险监管问题具有明显优势，主要体现在以下方面：第一，组织责任论有利于单位培养合法、守规的企业氛围、文化和管理体系，预防单位日常运营过程中潜在的犯罪风险。公司、企业快速发展，随之而来的是高级管理人员的频繁流动，而在经济市场中，创造经济效益的多寡成为评价高级管理人员能力高低的唯一标准，而考虑如何培养良好的企业文化、氛围、制度则既不经济也不实用，甚至出现企业内部容忍、放纵不法行为的极端情况。第二，组织责任论将单位视为拥有独立人格的个体，绕过了模糊不清的“单位意志”的认定过程，有效限制了司法的肆意性。传统理论认为“单位意志”是单位决策的整体意志，是单位责任人员的意志集合。但实际上几乎没有任何单位会通过正常的决策方式直接决定实施犯罪，单位犯罪基本上采取私下授意或者暗示、默许的方式进行，一旦违法犯罪行为被发现，往往采取“丢车保帅”的套路，以经济补偿、职位提升等方式诱使员工独立承担责任。同时，公司权力去中心化发展趋势也使得决策机制和程序愈加复杂、隐蔽，各部门负责人以一种若即若离的距离参与单位决策过程，为认定单位意志增加了判断难度。

综上，网络毒品犯罪行业监管要想取得理想效果，就必须逐渐从替代责任模式中脱离出来，逐步转化为组织责任模式，以刑事合规制度作为结果回避义务的判断标准。刑事合规治理以单位自身独立人格作为归责的出发点，指导并督促相关企业单位建立合法守规的运营制度，培养规避刑事风险的管理意识、自觉履行社会责任的企业担当，真正发挥合规计划的违法阻却、责任减免效用。

四、网络毒品犯罪合规治理的实践路径

针对网络毒品犯罪的行业安全管理问题，仅进行理论匡正尚显不足，需结合现行法律条文及司法实务现状提出中国化的实践路径。在预防和治理网络毒品犯罪前置化的趋势下，需要以刑事合规作为违法阻却事由或者责任减轻情节限缩处罚范围，寻得法益保护和犯罪治理的平衡点。网络毒品犯罪合规治理的创新在于将相关单位作为预防和治理犯罪的主体纳入禁毒体系中来；重点在于以拒不履行信息网络管理义务罪作为切入点，要求相关单位承担预防和治理毒品犯罪的社会责任；难点在于作为犯罪控制起点的刑事合规如何与我国立法模式相适应。具体解决思路是：在立法上尝试附属刑法，以多元立法模式为合规治理提供适当的弹性张力；在司法上为解决司法适用率低的问题，有必要重新解读拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件；在公司内部治理中建立起切实可行的合规计划，为合规治理提供预防界限和具体方案。

(一)建立网络毒品犯罪治理的附属刑法

在理论上，刑法典、单行刑法、附属刑法都属于刑法的渊源，学界基本认同我国并不存在真正意义上的附属刑法，我国“所谓的附属刑法只有宣示性的规定，而没有具体罪状与法定刑”[15]，因此不是真正意义上的附属刑法。毒品治理立法模式的选择直接决定了毒品犯罪预防和治理的科学性，也是司法实现公平正义的前提。合规治理的本质问题其实就是行刑衔接问题，网络服务提供者对于行政义务的违法程度，就是拒不履行信息网络安全管理义务罪入罪判断的具体标准。近年来《网络安全管理法》和《快递暂行条例》等行政法规相继出台，但在法律责任部分均采取“违反相关规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的类似表述，缺乏具体罪状的表述。刑法典条文中以拒不履行网络安全管理义务罪为例，仅仅表述为“不履行信息网络安全管理义务”，同样对信息网络安全管理义务的具体内容没有详细的描述，规范层面的罪状空置现象直接导致刑事司法和行政管理衔接不畅。刑法典的修改程序要求严格、立法时间周期较长，且要求条文表述力求简洁易懂，不可能随时根据社会发展变化对网络服务提供者的安全管理内容作出详尽的调整。

在网络毒品治理中采取附属刑法的立法模式至少具有以下三个优势：第一，网络毒品犯罪涉及罪名多为行政犯，附属刑法的条文罪状直接罗列在行政管理法规中不仅有利于刑法条文精简明确，也有助于对特定行业(网络服务提供者和物流寄递单位)的从业人员起到显著的警示作用。第二，近年来，随着网络毒品犯罪异化和新精神活性物质(第三代毒品)的出现，毒品犯罪治理依靠行政管制的情况越来越显著，附属刑法模式依附于行政管理法规，修改较为简易，有助于迅速抑制毒品犯罪的异化和激增。第三，附属刑法立法模式有助于行刑衔接，统一法律术语语境，增强部门法间的相互关系。根据现有的法律规范，行政义务内容存在冲突的可能性，与刑事法律间的协调性不强。如我国刑法条文将网络安全管理义务的主体定义为“网络服务提供者”，而《网络安全法》则采取了“网络运营者”的称谓，《互联网信息服务管理办法》则使用了“互联网信息服务提供者”，责任主体范围在行刑衔接过程中定义不明。此外，行政法规中规定的违法信息删除义务与协助司法机关证据保留义务在实际操作中可能存在相互冲突的隐患。

在网络毒品犯罪治理尝试附属刑法模式的道路上，需要重点把握以下三个方面：第一，谨防行政管理权力僭越立法权。结合我国《立法法》第八条、第九条规定可知，对于犯罪和刑罚的相关规定只能由法律规定，不得由行政法规等规范性文件规定。附属刑法尽管是散落在行政管理法规中的法条，但要时刻牢记自身的刑法本色，“防止不适格主体假借附属刑法立法扩张自己的权力”[16]。第二，对于具备法益侵害但尚未纳入刑法调整的行业越轨行为，要强化民事责任和行政责任，不得直接定罪处罚，要坚持罪刑法定原则，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。第三，物流寄递单位的刑事责任明显轻于网络服务提供者的刑事责任。网络毒品犯罪不同于其他网络犯罪，仅依赖网络传播尚不足以支撑整个毒品犯罪流程，毒品最终是经由物流寄递单位完成整个毒品交易的，仅仅依赖现有行政法规进行规制和处罚难以起到威慑作用。因此，若物流寄递毒品犯罪趋势得不到有效遏制，就必须考虑将其纳入刑法规制的视野中。

(二)梳理相关网络毒品犯罪的罪名体系

首先，网络毒品犯罪活动的中立帮助行为具有独立可罚性，帮助信息网络犯罪活动罪的本质是帮助行为犯罪正犯化，而非帮助行为的量刑规则。当网络服务提供者和物流寄递单位明知有犯罪事实存在，仍为犯罪分子提供帮助的，在客观上具有法益侵害性，已经造成了不被法所允许的紧迫风险；在主观上具有非难可能性，明知他人犯罪意图而容忍甚至促成危害行为的实现。在与毒品犯罪分子无意思联络的情况下，中立帮助行为可大致分为两种情况：第一种，当毒品犯罪行为已经进入实行阶段，网络服务提供者仍为其提供技术支持的，应当根据证据收集情况，以所实施犯罪罪名的帮助犯和帮助信息网络犯罪活动罪择一重罪处罚。第二种，当毒品犯罪行为尚未进入实行阶段，网络服务提供者为其提供技术支持的，应当按照帮助信息网络活动犯罪独立定罪。

其次，进行合规治理的相关单位在适用拒不履行信息网络安全管理义务罪时，需以“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”为入罪的必备要件。行业监管理念的重点在于法益保护前移和犯罪治理主体“国家、单位、个人”三元治理模式，这一理念符合风险社会的发展趋势，但在具体实施过程中应采取谨慎态度，不宜操之过急，因此，有必要对其划定的犯罪圈进行限缩。一些学者主张放弃“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”[17]作为入罪的前置条件，网络服务提供者对自身业务行为承担相应的安全管理义务是无可厚非的，但认为网络服务提供者需要承担对违法因素的独立判断责任则是不恰当地加重了其负担。在合规治理中，国家需要对合规内容进行类型化规定，相关单位只需按照合规内容进行日常业务运营即可。行政前置程序既是限制网络中立帮助犯的处罚范围，也是国家在单位内部推行刑事合规的激励机制。凡是进行合规治理的单位，必须符合“责令改正而拒不改正”的构成要件，才能对其进行刑法规制。反之，对没有进行合规治理的单位，刑法可以直接介入规制。这一观点既照顾到了“应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据”[18]的司法要求，也凸显了合规治理在单位内部犯罪控制方面的效用，“萝卜加大棒”的合规推行模式也易于接受。

最后，拒不履行网络安全管理义务罪应定位于纯正不作为的过失犯罪。我国通说理论认为本罪的罪过形式为故意，违法性重点在于不履行监管部门责令改正的行为，这一观点也得到我国大部分学者的认同。但笔者认为这种解读不利于区分帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行网络安全管理义务罪：第一，正如前文所述，前罪承认中立帮助行为的可罚性，基本涵盖后罪的全部犯罪情形，“出现了功能重合，显得立法过剩”[19]，导致后罪有可能沦为立法上的象征罪名，这一猜想也与司法现状相吻合。第二，拒不履行网络安全管理义务罪的法条规定必须符合四项“严重情节”(6)(一)致使违法信息大量传播的；(二)致使用户信息泄露，造成严重后果的；(三)致使刑事案件证据灭失，情节严重的；(四)有其他严重情节的。，如果本罪罪过是故意，那么就意味着只要单位拒不履行监管部门责令改正的义务，即可按照本罪的未遂形态处罚，这会不当加重企业正常运营过程中的成本和负担。因此笔者认为，将本罪的罪过形式定位于过失，既可以突出本罪在规制网络毒品犯罪治理中的独立地位，也可以避免单位刑责过重的情形。

(三)推行预防网络毒品犯罪的合规计划

合规计划是网络毒品犯罪合规治理的基础，没有切实可行的合规计划，任何刑事合规都是空中楼阁、镜花水月。企业不仅需要一个设计完备的合规计划，还需要保证该计划得到严格执行和有效落实[20]。它不仅是企业内部进行自我预防、自我监管、自我治理的具体实施方案，也是评价企业是否尽到合理监管义务的重要判断标准。

合规计划的标准应当高于行政管理法规的基本要求，但考虑到刑事合规在我国刚刚起步，企业承受能力有限，合规标准不宜过分拔高。合规计划具有不同维度要求：首先，从合规计划的组织结构上来看，合规计划涉及企业运营各方面，内容繁杂，需要设立独立合规部门专职监管，部门人员应当具备相关行业技术背景或者经验，由监事会主席或者高级管理人员出任首席合规官以保障合规计划能够实际运行。其次，从合规计划的制度设计上看，对于可能发现的毒品犯罪活动，企业需提前制定应对方案并及时报警配合警方侦查，同时建立畅通的毒情监督举报通道和举报人保护制度。最后，从合规计划的实施方案上看，企业必须对新员工进行业务培训，对老员工进行定期培训并扩展培训内容，有条件的企业可以将毒品分辨的基础知识纳入培训内容中。合规计划的实施方案应当具体，明确由专人负责实施所分配的任务，企业全体人员各自负责管理各自的“责任田”。清晰的义务边界能够防止出现各部门越权和员工怠于履行义务的情况，还可以将个人合规义务履行的实际情况作为奖励、惩罚的重要因素进行考量。

制定合规计划要考虑企业规模大小和行业特点差异，合理区分大型企业和中小型企业的合规标准，避免加重中小型企业运营负担。合规治理是伴随着组织责任理论而出现的，企业规模日益扩大和权力去中心化要求企业仅对监督管理风险承担责任，“要求所有企业遵照一个合规标准建构合规计划，对于中小型企业而言极为不公”[21]。合规计划的标准应与企业规模大小成正比，具体可参考国家统计局发布的《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》，企业规模越大，合规治理标准就应当越高；企业规模越小，合规治理标准就应当越低，切实考虑企业间经济状况和组织规模的差异。各行业运营业务的差别决定了各行业潜在风险源的不同，行业风险识别机制和风险应对机制要随之作具体调整。譬如网络服务提供者的合规计划要参照《网络安全管理法》建立毒情监督鉴别机制，增设毒品网络暗语鉴别方面的培训，以增强毒情甄别能力；网络物流寄递单位可适当对快递从业人员进行常见毒品辨别知识培训，并严格遵照《快递管理暂行条例》，重点落实收寄包裹时的“三个百分之百”职业操作准则。

合规计划要在企业附条件不起诉中发挥激励作用。刑事诉讼过程中企业认罪认罚并承诺实施合规计划的，检察机关可根据具体情况作出附条件不起诉决定。对附条件不起诉的企业应建立保护观察期，在保护观察期内，检察机关要充分发挥监督和帮扶作用，对企业的合规方案和实施情况进行有效性评估，定时在企业内部举办讲座、交流会等活动。在保护观察期届满时，及时与行政执法部门沟通，对整改情况作出检察意见并报法院备案，特别情况下也可委托第三方机构提供参考建议。