“红旗规则”视域下网络服务提供者版权保护法定注意义务认定研究*

□文│张 松

互联网技术的广泛应用是一把双刃剑。在极大地提升社会生产力和信息传播效率的同时也催生了一系列的法律问题。传统侵权责任理论具有其自身的局限性，无法应用至网络空间，亦无法对网络服务提供者的行为直接规制。多个国家提出了网络服务提供者法定注意义务认定规则，旨在从司法角度防止网络服务提供者侵权行为。

“红旗规则”是确定网络服务提供者法定注意义务的主要核心规则，其用于判定网络服务提供者的自身侵权行为是否知晓。[1]当前，知识产权类权益的网络侵权行为是较为热点的研究领域。[2]本文从“红旗规则”出发，重点分析美国、欧盟和我国对于网络服务提供者关于版权保护法定注意义务的认定，对于完善我国版权保护法律体系建设提出思考。

一、“红旗规则”的实质内涵和规则认定

作为认定网络服务提供者法定注意义务的核心规则，首先要对“红旗规则”的实质内涵和规则认定进行确立。

1.“红旗规则”的实质内涵分析

“红旗规则”是认定网络服务提供者是否出现网络侵权行为的适用规则，肇始于美国1998年通过的《数字化千年之际版权法案》，是“避风港原则”的例外适用。分析“红旗规则”的实质内涵应首先了解“明知标准”和“应知标准”的区别。在司法实践中，美国对于网络服务提供者对侵权行为“明知标准”和“应知标准”的区别进行了重点阐释。美国在2012年审理的“维亚康姆公司诉网络服务提供者油管侵权案”中，法官认为“明知标准”是认定网络服务提供者是否知晓存在侵权行为的主观标准，“应知标准”是认定网络服务提供者是否知晓存在侵权行为的客观标准。[3]究其实质内涵，“红旗规则”适用的核心内容在于网络服务提供者是否符合“应知标准”。换而言之，“红旗规则”适用于网络服务提供者是否存在客观知晓其侵权事实的情况下。

2.“红旗规则”的规则认定分析

2011年美国“Capitol唱片诉在线音乐存储服务商MP3tunes案”中，判定结果认为网络服务提供者需要存在客观知晓其侵权事实的前提之下，才能适用“红旗规则”。[4]所以，如何判定网络服务提供者自身是否了解其存在具体的网络侵权行为，而非抽象化的一般性了解，是“红旗规则”重要的认定标准。另外，在网络服务提供者知晓其存在具体的网络侵权行为之后，是否采取了必要措施制止该行为也是重要的认定标准之一。当网络服务提供者明知其存在网络侵权行为但却未采取相应行动，则需要承担侵权责任。综上，在适用“红旗规则”的情况下，如何界定网络服务提供者是否知晓其存在具体的著作权侵权行为，并采取必要措施制止该行为是重要的规则认定标准。[5]

二、比较法视角下美欧中网络服务提供者版权保护法定注意义务的认定

我国及欧盟、美国都基于“红旗规则”，强调了网络服务提供者版权保护法定注意义务。以下比较美欧中网络服务提供者版权保护法定注意义务的认定内容。

1.美国网络服务提供者版权保护法定注意义务的认定

1995年美国“宗教科技中心诉在线网络通讯公司Netcom”案中，首次将著作权侵权责任与网络服务提供者侵权认定相联系。法官认为，网络服务提供者知晓直接侵权人存在明确的著作权侵权行为，还对其提供了直接帮助，需要承担起相应的侵权责任。[6]这就是“红旗规则”的雏形。1998年通过的《数字化千年之际版权法案》中，则明确了“红旗规则”的内容和范围，即“当侵权事实如红旗一般显而易见时，网络服务提供者则不能说其对侵权事实不知晓”。其中强调了网络服务提供者的“应知标准”，即“基于明显侵权事实和环境应该知道”（be aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent）。在符合“应知标准”的情况之下，网络服务提供者则不再适用于“避风港原则”，存在版权保护法定注意义务。[7]如已知晓存在明确的著作权侵权责任但未采取必要措施实施制止，则判定网络服务提供者需要承担侵权责任。

2.欧盟网络服务提供者版权保护法定注意义务的认定

针对网络服务提供者法定注意义务的认定以及“红旗规则”的适用内容，欧盟出台了《2000年6月8日欧洲议会及欧盟理事会关于共同体内部市场的信息社会服务，尤其是电子商务的若干法律方面的第2000/3l/EC号指令》（简称为《电子商务指令》）。依据《电子商务指令》第 14 条第 2 款之规定，网络服务提供者仅在满足以下条件时可以免除著作权侵权行为的追责。一是网络服务提供者对于自己提供的网络空间服务，并不清楚是否存在著作权侵权行为或事实。二是网络服务提供者在知晓存在明确的著作权侵权行为或事实之后，采取行动及时制止了直接侵权人的著作权侵权行为或事实。[8]德国是首批针对网络服务提供者立法的国家。在其颁布的《德国电信媒体服务法案》（Telemediengesetz）第10条中明确规定，针对网络服务提供者侵权行为的损害赔偿请求的确认，需满足以下条件：

一是网络服务提供者“知道”其存在著作权侵权行为，二是网络服务提供者“知道”直接侵权人具有明确侵权的行为或事实。当前欧盟及德国相关立法缺乏针对“红旗规则”的判定标准的详细说明，即针对“网络服务提供者自身是否了解其存在具体的网络侵权行为，而非抽象化的一般性了解”的具体解释。欧盟和德国认为，针对“红旗规则”的判定标准需要依据个案的实际情况进行考量才能进行裁定，但无论存在何种情况都应适用于“网络服务提供者明确知晓著作权侵权行为或事实，如未采取制止措施会判定其违反版权保护的法定注意义务”。[9]

3.中国网络服务提供者版权保护法定注意义务的认定

我国对于“红旗规则”的判定标准体现在2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》中第三十六 条第 三 款中。其中规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。[10]该条款中的“知道”是指当权利人未通知网络服务提供者存在侵权行为的情况下，网络服务提供者对客观的侵权行为或事实存在认识，但其对于“红旗规则”的规定也较为笼统。自2021年1月1日起《中华人民共和国民法典》施行之后，在民事权益立法层面明确引入了“红旗规则”并作了进一步的明确和完善。《民法典》第一千一百九十七条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。[11]可见，我国对于“红旗规则”的判定标准是网络服务提供者主观要件为“知道或者应当知道”时，其侵权事实明显，则需判定其违反了版权保护法定注意义务。但是如何判定其“知道或者应当知道”的情况，则仍存在解释空间。

三、“红旗规则”视域下网络服务提供者版权保护法定注意义务的认定

当前，无论是美国，还是欧盟，对于“红旗规则”的“应知标准”都缺乏系统化的建构和明确的判定标准，我国也需要对其进一步完善。本文将从一般注意义务出发，对网络服务提供者版权保护法定注意义务的认定展开探讨。

1.基于网络服务属性的法定注意义务认定

从网络服务属性的角度出发，将基于其网络服务的“用户协议”和采取信息技术传输属性来判定网络服务提供者能够直接接触到著作权侵权信息。[12]比如，网络服务提供者是否可以对用户上传或发布的信息进行实质性的修改或编辑等。从理性人角度判断，网络服务提供者符合“红旗规则”的“应知标准”，对其运营的网络服务构成“知道或者应当知道”的客观事实。[13]如出现了版权侵权行为，且网络服务提供者未采取必要措施进行制止，可以认定为违反了版权保护法定注意义务。如直接侵权人的信息发布无须网络服务提供者的信息审查和信息处理即可发布，则网络服务提供者不符合“红旗规则”的“应知标准”，可豁免版权保护法定注意义务。

2.基于侵权信息特征的法定注意义务认定

从侵权信息特征的角度出发，可以从两个方向考察网络服务提供者是否适用“红旗规则”。第一，版权侵权案件自身的社会影响或热点传播能力是否足够明显。比如，视频播放网站作为网络服务提供者，对当前知名度较高、社会关注较大的热播影视作品，或在社会上产生重大影响力的影视作品具有较高的版权保护法定注意义务。如果在其网站上大量播放无正版授权的影视作品，则视为违反了版权保护法定注意义务，产生了网络侵权行为。[14]第二，根据侵权信息出现的网络位置，可以判定网络服务提供者是否适用“红旗规则”的“应知标准”。比如，若信息出现在网络页面的中心显著位置或特定页面的重点位置，则认为网络服务提供者具有较高的版权保护法定注意义务。若该信息构成了对权益人著作权的侵犯行为，则可以认定网络服务提供者适用“红旗规则”的“应知标准”。

3.基于第三人特定行为的法定注意义务认定

从第三人特定行为的角度出发，将从第三人是否向网络服务提供者提出“侵权通知”进行版权保护法定注意义务认定。需要强调的是，在“通知-反通知规则”中发布“侵权通知”的主体是持有著作权的权益人。而在“红旗规则”中，发布“侵权通知”的主体是第三人。二者的适用主体并不相同。[15]第三人在提出“侵权通知”时，并没有主张网络服务提供者立即采取制止侵权措施的法定权利。但是如在第三方的“侵权通知”中存在实质性的侵权证据，则网络服务提供者存在较高的版权保护法定注意义务，适用“红旗规则”的“应知标准”。如网络服务提供者仍未采取制止侵权措施，则认定网络服务提供者构成了对权益人著作权的侵犯行为。

四、结语

当前我国及美国、欧盟都从“红旗规则”视域来认定网络服务提供者是否需要承担版权保护法定注意义务，以及是否适用对著作权侵权行为的“应知标准”。鉴于各国对于符合“红旗规则”的“应知标准”都缺乏系统化的建构和明确的判定标准，从一般注意义务理论出发对“红旗规则”视域下网络服务提供者版权保护法定注意义务的认定开展探索，对于厘清司法实践判定网络服务提供者侵权责任，明确指引网络服务提供者应履行的版权保护法定注意义务具有一定的参考价值。