双层社会背景下网络盗窃犯罪的刑法规制

陈禹衡

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

当前社会网络空间与现实空间正逐步走向交叉融合,传统犯罪的发生场域也因此由“现实空间”转化为“现实空间”与“网络虚拟空间”的交错场域，形成双层社会的刑法解释场域[1]。恰如德国刑法学者乌尔里希·齐白所言，“正在兴起的信息社会正在创造新的经济、文化和政治集会，但它同时也引发了新的风险，这些新的机会和风险正在对我们的法律制度构成新的挑战”。在我国，网络盗窃类案件于2006年伴随互联网产业的兴起而诉诸报道(1)诸如载于《最高人民法院公报》2006年第11期的《上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案》等报道，显示出网络盗窃行为已经引起人们的关注。，在中国裁判文书网上输入“网络盗窃”为案由，共检索出81件刑事案件，集中于江苏省(12件)、广东省(12件)、浙江省(10件)这三个网络产业发达地区，并且在2016年以后呈现出爆发的趋势，每年的案件数量由以往的5、6件陡升致20余件，这意味着网络盗窃对现实生活的影响日趋严重。相较于传统盗窃，网络盗窃在诸多方面有所不同，学界对于网络盗窃中的刑法解释也存在争议。虽然最高人民法院发布了指导案例27号“臧进泉等盗窃、诈骗案”(2)参见浙江省高级人民法院(2011)浙刑三终字第132号刑事裁定书。，最高人民检察院也发布了指导性检例第37号“张四毛网络域名盗窃案”(3)参见辽宁省盘锦市中级人民法院(2016)辽0203刑初66号刑事裁定书。，希望通过指导性案例的模式指引网络盗窃的刑法规制流程。本文希望从司法实践中存在的问题着手，分析网络盗窃的概念解释、行为特征及侵害法益，探讨网络盗窃中秘密性要素需存与否，以期能够完善对网络盗窃的刑法规制。

一、双层社会背景下网络盗窃的刑法解释困局

双层社会背景下网络盗窃的刑法解释困局，在于面对现实空间和网络虚拟空间的双重语境，传统社会中对盗窃的刑法解释无法面对网络盗窃的新的发生场域，难以对网络盗窃给出清晰合理的刑法解释路径。

(一)网络盗窃的概念特征不明

在双层社会的背景下，网络虚拟空间作为现实空间的新类型，对于其中所发生新行为的认定不能完全脱离现实空间[2]，而是应该基于网络虚拟空间和现实空间的双重语境作出合理解释，而这也导致当前对于网络盗窃的概念不清，进而难以解释其行为特征。对于当前的网络盗窃犯罪刑法解释，只有给出网络盗窃相对准确的概念，才能在网络虚拟空间和现实空间的耦合处正确地厘定网络犯罪的刑事制裁范围。由于人工智能等新技术的引入发展[3]，对于传统盗窃的认识很难继续适用于网络盗窃的语义内，两者间因为适用场域的差异，导致在解释论层面有云泥之别。与之相对，只有给出相对确定的网络盗窃概念，才能逐步界定网络盗窃的行为特征，由于网络虚拟空间语境的加入，导致由网络社会的新维度所诱发的特征不可避免地影响了网络盗窃的行为特征[4]，若没有准确的行为特征，将会导致对网络盗窃行为产生类推解释的风险，违反罪刑法定原则，导致司法实践中陷入判断不能的误区[5]。

(二)网络盗窃的保护法益不清

法益是刑法解释的核心，刑法设立的目的乃保护法益[6]，与之相对，犯罪的本质则是侵害法益[7]。针对网络盗窃行为的刑法规制，应该基于法益保护的视角展开探讨，其中既有一直以来关于盗窃犯罪的法益争论，也有在双层社会背景下对法益变更的影响。就保护法益而言，当前最大的争议在于网络盗窃犯罪的保护法益是否包括财产性利益，由于双层社会导致网络盗窃的保护法益要兼顾现实空间的特征以及网络虚拟空间对保护法益的异化，很多在传统盗窃犯罪中所坚持的法益观点在这一场域下将适用失灵。除此以外，对于网络盗窃犯罪保护法益的争论还包括财物这一概念在双层社会背景下的重新解释，由于网络虚拟空间的介入，对于财物的认定可能倾向于扩大解释范围。总而言之，犯罪是侵犯或威胁法益的行为[8]，在双层社会的背景下，犯罪所侵害的或许并不是全新的法益，而有可能是传统抽象法益的网络再现，其行为本身就是传统犯罪的网络异化，所以厘定此处保护法益的内涵，才能有助于完善对网络犯罪的刑法解释。

(三)秘密性要素需存与否争议

对于传统盗窃中的秘密性要素需存与否的争执旷日持久，而在网络盗窃呈滥觞之势的今天，秘密性要素的需存与否亦成了网络盗窃刑法解释不可回避的争议问题。放眼至传统盗窃，刑法学界对于秘密性要素的需存与否形成了泾渭分明的两个阵营，按照秘密窃取说的概念，盗窃是秘密窃取公私财物的行径，要求具有秘密性，而公然夺取公私财物的行为则是抢夺，并且“只要行为人主观上意图秘密窃取，则即使在客观上已经被他人发觉和注视，也不影响盗窃性质的认定”[9]。与之相对，“平和窃取说”认为“‘秘密窃取公私财物’并非盗窃罪的最终的、排他的、永远不可推翻的结论；相反，解释者应当作出符合时代的解释结论”[10]，如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然会存在处罚上的空隙。在双层社会的背景下，有关“秘密窃取说”与“平和窃取说”的争论延伸至网络盗窃的范畴，由于现实空间和网络虚拟空间的场域交错，导致网络盗窃行为面临新的讨论语境，刑法中关于传统盗窃的很多理论在双层社会的语境下解释失灵。有鉴于此，对于网络盗窃是否需要具备秘密性要素，现阶段尚存争议，而针对秘密性要素的探讨，则会影响对网络盗窃行为的认定，关系到入罪门槛和是否值得科处刑罚，应该结合双层社会的讨论语境，跳脱出传统观点的桎梏，对网络盗窃的秘密性要素需存与否进行契合实际的探讨。

二、双层社会背景下网络盗窃的概念修正和特征辨析

双层社会背景下网络盗窃的概念修正和特征辨析，一方面是为了完善对网络盗窃的刑法解释，尤其是探讨在现实空间和虚拟网络空间耦合背景下的网络盗窃可能延伸出的新含义，另一方面是帮助完善司法实践中针对网络盗窃行为的判定，避免因为概念不清、特征不明而导致罪刑擅断。

(一)网络盗窃的概念修正

对于网络盗窃的概念，通说认为是指以非法占有为目的，利用编程、加密、解码以及其他的网络技术和电子资金过户系统，在计算机网络上窃取电子资金或者电信服务的行为[11]，本文则认为这一定义涵盖得不够全面。实际上，基于达尼埃尔·马丁对网络犯罪的定义，网络犯罪分为两种，一种是指以信息技术为犯罪对象的犯罪，又称纯正的信息犯罪，另一种是指以信息技术为实施方法的犯罪，即与信息和通信技术有关的犯罪[12]，亦有意大利学者劳伦佐依据侵害法益的不同，分为侵害全新法益的犯罪和以新的技术手段侵害传统法益的犯罪。国内刘艳红教授则提出“网络犯罪具有计算机作为犯罪对象、计算机作为犯罪主体和计算机作为犯罪工具三种类型”[13]。有鉴于此，基于法益保护的概念，本文在网络犯罪的语义背景下，将网络盗窃的概念修正为基于非法占有的目的，利用网络技术手段对财物和财产性利益进行窃取，以及利用窃取行为对依托于网络技术的财物和财产性利益进行非法占有的行为。

基于双层社会背景下网络盗窃的基本定义，并就当前裁判文书网上有关网络盗窃的81个案例加以类型化分析，总共可以分为三种手段类型，其涉及的领域横跨现实空间和网络虚拟空间，作用于双重场域。第一，利用传统手段盗窃涉网络的财物及财产性利益，此类案件有4件，占比5%，典型的案例是高某盗窃案(4)参见沈阳市大东区人民法院(2019)辽0104刑初633号刑事判决书。，在该案中，被告人高某在棋牌社内，以借手机打电话为由取得被害人李某的手机，趁其不备持手机逃离现场，随后高某两次盗刷手机微信内钱款共计人民币2398元，这是典型的利用传统的盗窃手段来盗窃涉网络的财物以及财产性利益。第二，利用网络技术手段盗窃涉网络的财物及财产性利益，此类案件有70件，占比86.4%，典型的案例是赵某某、吴某某盗窃案(5)参见上海市第一中级人民法院(2018)沪01刑终651号刑事裁定书。，在该案中，被告人吴某某在发现上海XX有限公司运营的诺诺镑客金融平台存在漏洞后，利用FD软件抓包修改充值数据、虚增充值金额来窃取平台资金，这里无论是盗窃的行为手段还是盗窃的对象，都是和网络技术密切相关。第三，利用网络技术手段盗窃不涉网络的财物和财产性利益，此类案件有7件，占比8.6%，典型的案例是姜某某、何某某盗窃案(6)参见广东省广州市中级人民法院(2017)粤01刑终95号刑事裁定书。，在该案中，被告人姜某某、何某某经密谋后开始通过互联网发送“相册.APK”木马病毒下载安装链接到用户手机上，骗取用户点击安装，尔后利用木马病毒程序盗取中毒手机用户的姓名、身份证号码、银行卡号及银行绑定的手机号等信息，利用网上支付的方式盗刷用户的银行卡，这里采用的是涉及网络的技术手段，但是盗窃的对象仍然是普通信用卡中的不涉及网络的财物和财产性利益。综合来看，这三种类型的网络盗窃行为，在行为手段和产生结果这两个要素上分别与现实空间和网络虚拟空间产生交集，由此可见双层社会的背景对于本罪概念的影响，导致网络盗窃的适用场域不同于传统的盗窃，亦不等于“网络虚拟空间+盗窃”的简单叠加，所以对于网络盗窃的刑法解释，也不能简单地从网络虚拟空间的视角来解释网络盗窃，而是应该从双层社会的视角对其进行“主观的客观解释”[14]，即便是为了应对社会中出现的新问题，也必须恪守罪刑法定原则。

(二)网络盗窃的特征辨析

通过对于上述三种网络盗窃的主要手段进行分析，可以得出网络盗窃的手段所具有的特征，区别于一般的网络犯罪，其和现实空间的联系更为紧密，而区别于一般盗窃，其依托于网络虚拟空间作为主要适用场域，因此具备以下的特征。

1.网络盗窃手段的多样性

网络盗窃手段的多样性是因为其作为横跨现实空间和虚拟网络空间的行为模式，结合不同的发生环境，不可避免地会导致其行为发生的范式更加多样。仅利用网络技术的办法进行盗窃，就有木马程序的病毒模式、外挂程序的代码模式、伪装网络客服的模式等多种手段，上述还是早期的行为范式，在网络技术爆炸式发展的今天，以区块链技术为代表的新技术构成了新类型的网络盗窃行为[15]，这种全新的犯罪样式利用网络传播的高速性以及自身存在的不可回溯性，导致针对区块链“货币”的网络盗窃行为更难被追溯和规制，而此外的其他类型的网络盗窃手段也层出不穷，构成了对网络安全的挑战。

2.网络盗窃发生的随机性

网络盗窃犯罪的随机性特征根植于其技术源头本身，在较多的网络盗窃案件中，出现了“群发病毒短信伪基站”“群发短信并向指定文件夹传播病毒”等行为范式(7)参见四川省广元市中级人民法院(2017)川08刑终4号刑事裁定书，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2014)延中刑终字第87号刑事裁定书。，意味着上述网络盗窃行为本身没有确定的犯罪目标，其主要通过网络技术的效率高、传输快的方式，增大尝试的样本，借此发现网络防护体系的漏洞，最终实施网络盗窃行为。网络盗窃行为产生伊始就带有的随机性特征会导致损害法益的扩大化，以及对犯罪行为预防的不可知性，而如果为了应对此种类型的犯罪而进行大规模的网络监管，则可能消耗大量的公共资源，因此针对网络盗窃行为的预防由于其自身的随机性而难以全面完善。质言之，网络盗窃行为所具有的反追踪性、快速性等显性特征，实际上都根植于其随机性的特征之上，反追踪性的特征是因为网络盗窃随机性特征所带来的发现概率降低，而快速性特征亦是因为其随机性特征所带来的网络盗窃效率提高，可以同时攻击多个目标以寻找网络监管漏洞，因此随机性特征是网络盗窃的核心特征之一。

三、双层社会背景下网络盗窃的保护法益厘定

刑法解释应该围绕保护法益的概念展开，法益保护说能够妥当地解释刑法规范，实现刑法的目的与任务[16]，因此“解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在法条用语可能具有的含义之内进行相应的解释”[17]。有鉴于此，完善网络盗窃的刑法解释，首先要厘定网络盗窃的保护法益，要充分考虑双层社会的背景对保护法益所产生的影响，并且针对现实空间中传统盗窃行为保护法益的争议，立足于现实空间和网络虚拟空间所构成的耦合场域，以期在网络盗窃中得出全新的解释。本文认为网络盗窃的保护法益，包括财物(8)此处的财物是狭义的财物，狭义的财物主要指有体物和无体物，而作为财产犯罪对象的财物则是指狭义的财物和财产性利益。和财产性利益，其中财物主要是指虚拟财产，而财产性利益则包括“除了使人提供劳务、服务等积极性利益之外，还包括诸如免除债务或者暂缓支付等消极性利益”[18]，亦可归纳为“使负担债务、免除债务(包括延期支付债务)以及接受提供劳务”[19]，实践中也出现了通过侵入网贷平台后台篡改数据免除债务以获取消极性财产利益的网络盗窃行为。有鉴于此，针对网络盗窃的保护法益，将其规定为财物和财产性利益，契合双层社会的背景，由于网络盗窃的叙事范围较为宏大，其发生场域包括了现实空间和网络虚拟空间，因此不能过于限制保护法益的范围，否则将会导致针对某些新型的网络盗窃行为无法确定保护法益的情形。

(一)财产性利益应纳入保护范畴

现实空间中传统盗窃的刑法解释的争议之一在于财产性利益是否可以被盗窃，财产性利益是指除狭义财物以外的财产上的利益，包括积极的财产增加和消极的财产减少[20]。张明楷教授认为，财产性利益具有管理可能性、具有转移可能性、具有价值性[21]，因而可以成为盗窃罪的对象(9)持此观点的亦有黎宏教授，其认为既然财产性利益能够成为诈骗罪的对象，则没有理由将其排除在盗窃罪的对象之外，盗窃罪的危险性显著高于诈骗罪，不处罚将会导致刑法适用上的不协调。参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期第122—137页。，与之相对，刘明祥教授认为财产性利益不能成为盗窃罪的对象，概因盗窃罪的直接“侵害占有”和“打破占有”的特性，在一定程度上决定了其侵害对象只能是财物而不能是财产性利益(10)持此观点的亦有童伟华教授，理由在于为了保证盗窃罪解释上的明确性，同时也为了限制处罚不当罚的行为，所以基于罪刑法定原则的精神，财产性利益不可被盗窃。参见童伟华：《论盗窃罪的对象》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2009年第4期第68—77(转127)页。，而黎宏教授所提出的刑法适用上的不协调则是因为刑法规定的具体财产犯罪有各自不同的特点或构成要件，这决定了各自侵害的对象可能有差异，进而导致轻罪可能侵犯的对象重罪反而不能侵犯[22]。

实际上，通过对裁判文书网的81件网络盗窃案例进行统计得出，其中多达75件案例是侵犯了财产性利益，并且集中在涉及网络的财产性利益上，占比高达92.6%。因此，在现实空间中盗窃行为所存在的争议在双层社会的背景下难以成立，网络盗窃的侵害法益集中在财产性利益上，是由于其行为自身的属性和双层社会的背景所导致的。从自身属性而言，网络盗窃的三种行为模式从本质上来看都依赖于网络技术的支持，而网络空间本身就具有虚拟性、随机性的特征，在互联网时代，只要你的计算机和互联网相连，就会存在被侵入系统的危险，而这样的侵入可以从世界上任何一个角落发起[23]，伴随着网络盗窃行为本身的随机性，导致侵害法益的虚拟化，而财产性利益则是虚拟化的网络财产的集中代表。从双层社会的背景出发，由于双层社会的背景包含了现实空间和虚拟网络空间，因此网络盗窃的发生场域也由现实空间转向两者耦合的场域，而这导致了网络盗窃本身的犯罪目标倾向于虚拟化，虽然可能存在现实空间中的财物，但是更多地会集中在网络空间的虚拟财产性利益，后者才是虚拟网络空间的主要组成部分，由于网络盗窃的适用场域影响，必然导致其保护法益中财产性利益占据较大比重。相较而言，财产性利益的概念涵盖较广，能够最大限度地涵摄可能出现的不同类型的网络盗窃行为，实际上财产性利益具有复合性，因此其受保护的方法和受侵害的方法多种多样[24]，而网络盗窃行为的多样化恰恰符合这一特征，实践中很多网络盗窃行为很难解释为单纯地侵害财物，比如前文所述的通过侵入网贷网站的后台抹除自己借贷记录的行为，侵害的法益应该评价为财产性利益。

与之相对，如果认为财产性利益可以被网络盗窃解释为类推解释，实际上是有失公允的。判断某种解释是类推解释还是扩大解释应该通过参照一般人的接受程度，判断其是否会侵犯国民的预测可能性[25]，此处的将财物解释为包括财产性利益，属于扩大解释，盗窃财产性利益的行为具有处罚的必要性，没有超出国民的预测可能性[26]，与刑法的整体精神相协调而且符合整个刑法条文的语义使用环境(11)实际上，在我国的刑法条文中财产和财物的概念划分并不明显，存在着混淆的情况，甚至可以认为两者基本上是相同意义上的使用概念。，如果坚持文本论和字面论的严格解释，不具有现实性和妥当性[27]。不可否认，在网络时代的刑法解释呈现了扩张化的趋势，但是此处的扩大解释坚持了法条用语的可能含义以及遵从了一般人的预测可能性[28]，因此与其将网络盗窃侵害法益的概念解释缩小化，并将网络盗窃侵犯财产性利益的行为引导至破坏计算机网络犯罪的规制范畴，不如直接将其纳入财产类犯罪的规制范畴，避免破坏计算机网络类犯罪沦为新的“口袋罪”。有鉴于此，无论从司法实践还是现实需求的角度出发，将财产性利益纳入网络盗窃的范畴无疑是最符合现实的网络盗窃犯罪状况的应然之举，而其在网络盗窃行为的侵害法益中本身便占据了绝对地位。

(二)基于保护法益确定规制路径

区别于其他类型的网络犯罪，诸如流量劫持之类网络犯罪在罪名的选择上倾向于破坏计算机信息系统类的罪名[29]，而网络盗窃则应该从保护法益出发坚持以盗窃罪罪名加以规制。以盗窃罪规制网络盗窃犯罪的原因是因为网络盗窃的保护法益主要是财物和财产性利益而非计算机信息系统的安全，在最高人民法院和最高人民检察院的指导性案例中，对于网络盗窃的行为最终都以盗窃罪定罪量刑，从而在宏观层面对符合犯罪构成要件的网络盗窃行为的刑法规制进行指引。在域外的司法实践中，对于网络盗窃行为的定罪则有所不同，《德国刑法典》将其归入刺探数据罪或者计算机诈骗罪(12)《德国刑法典》第202条a规定：“刺探数据罪，通过克服接入安全机制，未经许可地使自己或他人访问并非属于他的数据或者为防止未授权访问而被特别加以保护的数据的。”第263条a规定：“计算机诈骗罪，意图为自己或者第三人获取非法财产利益，通过不正确的程序编制、使用不正确或者不完整的数据、未经许可地使用数据或者其他未经许可的影响过程的方式对数据处理流程的结果产生影响，造成他人财产损失的。”，《日本刑法典》将其归入使用电子计算机诈骗罪(13)《日本刑法典》第246条之2规定：“向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当的指令，从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪电磁记录给他人处理事务使用。”，美国出台了《美国联邦禁止电子盗窃法案》，而且早在1984年就修改了《美国模范刑法典》第18篇第47章，规定计算机犯罪中包括自计算机取得金钱或信用情报罪(14)《美国模范刑法典》第1030条第(4)项规定：“明知带有欺诈的故意，未经授权或者超出授权访问受保护的计算机，并通过这种方式促进故意欺诈并取得任何有价值的物。”，值得注意的是，在第113章盗窃罪中，对于盗窃知识产权的，则纳入盗窃罪的规制范畴。

与之对比，我国对于网络盗窃以盗窃罪定罪量刑，是出于修正后的法益角度予以考量，破坏计算机信息系统类的罪名所保护的法益是计算机信息系统的安全法益或者计算机网络秩序法益[30]，但是在网络盗窃中，其直接指向的是对财产法益的侵害，追根溯源，对于财产法益的保护乃是规制网络盗窃的根本目的，对于有学者提出设立新的罪名或者在现有的罪名中予以补充的建议[31]，本文认为并无赘述的必要，从保护法益和行为模式而言，网络盗窃和传统盗窃的行为范式在本质上并无不同，行为范式的外观改变实际上是因为双层社会的背景变化，由现实空间转换到现实空间和网络虚拟空间的耦合场域所致，在给出合理的法律解释之后，依然能够适用于现有的网络盗窃的刑法规制。

四、双层社会背景下秘密性要素需存与否辨析

从现实空间中的盗窃转换至双层社会背景下的网络盗窃，很多学者在提及网络盗窃的特征时，都会将秘密性纳入到特征之一，坚持网络盗窃的秘密性特征是其存在的前提，认为网络盗窃的前置行为具有相应的隐蔽性，由于不影响计算机等终端的正常运行，所以秘密性要素应该具备。本文对此观点持反对态度，并认为对于网络盗窃而言，秘密性并非必需的构成要素，对秘密性要素的刻意追求只会给网络盗窃的刑法规制增加不必要的困难。实际上，针对81份网络盗窃裁判文书进行分析，其中“秘密”要素在裁判文书中有所提及的仅有46篇，占比56.7%，由此可见，即使是在实务部门的具体裁判文书中，秘密性要素也不再被提倡，侧面印证了秘密性要素在网络盗窃语义环境中的式微。

(一)双层社会语境阻却秘密性要素

在双层社会语境下实施网络盗窃行为，实际上是借助网络科技得以诠释的盗窃行为的全新范式，由于网络虚拟空间打破了现实空间的限制性，可以一对多以及远程发挥作用[32]。因而在网络盗窃的整体过程中，网络虚拟空间的开放性价值理念和秘密性要素天然地相互排斥，其开放性本身就阻却秘密性，开放多元的网络虚拟空间难以形成一般意义上的秘密场域，传统意识上的“秘密性”实际上只是精心设计的二进制代码，而这些代码本身很难被界定为秘密。值得注意的是，在现有的裁判文书中，对于网络盗窃仍旧提倡秘密性要素的裁判文书屡见不鲜，比如彭某盗窃案(15)参见湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2018)湘31刑终291号刑事判决书。，在判决书中提到“上诉人彭某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币3900元”，而对彭某的行为加以分析，彭某是在盗窃被害人的手机后，直接将被害人银行卡中的2800余元分批多次转入自己的赌博网站账号，就分批多次将银行卡中的钱转入赌博账号的行为而言，其本身并未体现秘密性的要素，甚至留下了清楚的交易流水记录，此处对于秘密性要素的坚持并无必要，从而体现出司法实践的裁判走向。

在双层社会的语境下，双层社会的场域本身会异化对于网络盗窃的刑法解释，并造成对秘密性要素的阻却，鉴于传统犯罪由“现实空间”一个发生平台增加为“现实空间”和“网络空间”两个平台，一个犯罪行为既可以是全部犯罪过程都发生于网络空间，也可以同时跨越网络空间和现实社会两个平台，所以在平台流转的过程中，秘密性要素本身就会趋于消逝。实际上，如果在传统的“现实空间”，盗窃行为能够依托物理空间的阻碍和传统意识下的视觉盲区构成“隐秘的角落”，并最终进行一系列犯罪活动，那么在当下的“网络空间”，秘密性要素的提倡不仅没有必要，而且存在不能。第一，在传统的“现实空间”，基于天眼技术所代表的技术进步和网络空间迭代升级造成的技术挤压[33]，导致“现实空间”的隐私性进一步削弱，那么犯罪行为本身便无处遁形。第二，在现代的“网络空间”，“网络空间”的特征导致其诞生伊始就不会特意强调秘密性要素，因此秘密性要素在网络盗窃的过程中，在“网络空间”各处都会留下踪迹，并以二进制代码的方式留存，虽然可能通过技术加密手段为找寻源代码增加困难，但是并不需要特别强调秘密性要素。第三，在从“现实空间”到“网络空间”的转向过程中，场域间的转换本身加剧了数据的暴露，网络盗窃在这一过程中的相关行为，属于数据监管的重点对象，数据的流转过程会留下相关的痕迹，甚至以Cookies代码的形式予以留存，其虽然具有加密的效果，但是并非刻意地追求秘密性要素，且秘密性要素对刑法解释本身亦不构成影响。

(二)犯罪行为本身难以保持秘密性

在双层社会的语境下，苛求网络盗窃的秘密性在实践中非常困难，在网络盗窃案件提交的证据中，经常包括“支付宝、微信、花呗交易明细、银行卡交易明细、存款机转账明细”等多种证据，而司法机关在审判时，可以在网络平台的配合下调出此类证据，在类似的案件中，亦有侵入网络金融平台后台篡改数据盗窃财产但是在后台程序中留下电磁记录或者利用虚假的网络链接来窃取被害人财物但是在转账平台中留下交易信息的情形(16)参见浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01刑终896号刑事裁定书，福建省龙岩市中级人民法院(2018)闽0803刑初215号刑事裁定书。。实际上，在客观层面，网络虚拟空间中的任何举动都会留下痕迹，而犯罪人的网络盗窃行为几乎不存在秘密的可能性，网络盗窃的特性决定了行为人在实施盗窃行为时需要通过网络技术进行转移，区别于传统盗窃的行为人主要依靠自我行为，在网络虚拟空间内，无论是借助网络技术进行盗窃还是通过网络平台进行转移，都会留下明显的痕迹并且被找寻到，网络盗窃的秘密性在客观层面上无从谈起。在主观层面，通说教科书要求秘密与公开的区别仅存在于行为人的主观意识中，即秘密是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现，如果行为人已经明知被被害人发觉，则不构成盗窃罪，而是构成抢夺罪[34]。但是在网络盗窃中，出于空间隔离的疏离感，就行为人而言，主观层面是否秘密根本无从判断，其是通过网络技术进行窃取的行为。一方面，网络盗窃中行为人的态度，在以此种相较而言较为平和的方式取得他人的财物时，根本不考虑自身的行为是否被他人发觉；另一方面，此种语境下对行为人的心理状态难以判断，由于网络虚拟空间的存在割裂了行为人的行动，对行为人行动时的心理状态很难予以准确的定性，如果单纯地依赖被告人的口供予以判定，则会造成定罪量刑的随意性。

质言之，本文认为网络盗窃的行为特征阻却了秘密性要素的根本原因在于双层社会语境下盗窃行为的范式出现了根本性的变化，区别于传统盗窃的行为范式，就前文所述的三种行为模式而言，由于网络虚拟空间的割裂状态，传统的盗窃行为构成被强行割裂，行为人无论是从主观意识上还是客观行为上对于秘密性要素，既无需求的必要，亦无需求的概念，甚至在网络平台的介入下，多数转账、交易行为似乎在第三方平台的直接监控之下，纵使行为人竭尽所能以求消除记录，实际上仍旧会留下更多的痕迹，此处追求“秘密性”的过程更有可能会触犯计算机安全类的罪名，而对盗窃罪本身的判定并无影响。

五、总结

“技术常常比社会规则发展地更快，而这方面的滞后效应往往会给我们带来相当大的危害。”[35]网络盗窃在双层社会的背景下愈演愈烈，层出不穷的网络盗窃行为借助算法等技术加持会造成日益严重的威胁[36]。造成这一现象背后的原因在于以互联网科技为引领的科技时代[37]，导致传统的刑法解释在面对网络盗窃等新态势时出现了失灵的状况，但是“法律是一种人类行为的秩序”，其是用于“表示一种特殊的社会组织技术”的方式[38]。有鉴于此，在双层社会背景中，对于网络盗窃行为，就基础概念、行为特征、保护法益以及秘密性证成进行探讨，可以有效地解决现阶段对于网络盗窃进行刑法解释过程中所存在的问题，并对传统盗窃刑法解释中存在的争议提供不同的研究视角，给传统盗窃问题的解决提供全新思路。