海南自由贸易港建设视角下植物新品种权保护模式的更迭与应对

全建刚 陆俊昊

（1.海南政法职业学院,海南 海口 571100；2.海南大学法学院,海南 海口 570228）

种子是种业的“芯片”，有“中国种业硅谷”美誉的三亚南繁科研育种基地是我国“芯片”的主要生产地。对“芯片”的保护，主要通过植物新品种权保护的方式完成。时至今日，海南自由贸易港新植物品种权多维度、多层次法律保护体系已然建立，形成《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）、《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）等法律，《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《植物新品种保护条例》）等行政法规，《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）（2014修订）》等部门规章，《海南自由贸易港知识产权保护条例》等地方性法规综合保护的态势，海南自由贸易港积极吸取国际保护经验，综合国内先进保护方法，对于植物新品种的法律保护工作走在全国前列。

知识产权是植物新品种权高质量发展的重要屏障，排他性和独占性的特征能够保护知识产权拥有者进行进一步的科技创新[1]。2021年，我国农业植物新品种权申请量超过9 700件，授权3 218件。自1999年实行植物新品种保护制度以来，我国农业植物新品种权申请总量已经突破5万件，目前已授权近2万件，2017—2021年的申请量连续五年位居世界第一。

1 植物新品种权权利框定与植物新品种权保护的国际化

1.1 植物新品种权的权利内容

植物新品种权，也称“植物育种者权利”，简称品种权，是指育种者对其获得授权的植物新品种，在法律规定的时间内，对授权取得的选育品种繁殖材料依法进行生产销售和使用，排他的独占的权利。有学者认为，植物新品种权是一种民事权利与知识产权相结合的权利。品种权能包括排他性独占权、使用权、许可使用权和转让权，而排他性独占权是品种权的核心权能。

品种权及其权能在我国《植物新品种保护条例》和《种子法》中均有规定。《植物新品种保护条例》第六条对授权品种的独占权进行了专门规制，同时围绕“商业目的”的限定前提，《植物新品种保护条例》以及《种子法》表现出不同的态度。《植物新品种保护条例》第三十九条明确规定“以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的”，一定要取得品种权人的许可，否则不得将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种。围绕“生产或者销售授权品种的繁殖材料”是否需要具备“商业目的”这一规则，《种子法》对这一规定进行了修改，提升了品种权的法律保护位阶，《种子法》第二十八条修改了关于“商业目的”的条款，该条直接规定完成育种的单位或者个人具有授权品种的独占权，这种独占权具有排他性，除了权利人，任何单位或者个人都不得使用生产、繁殖或者销售的方式侵害授权品种的繁殖材料。同时，放宽了“商业目的”的使用条件，即在《种子法》、有关法律、行政法规另有规定的情形下，允许因为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。可见，《种子法》的规定删除了《植物新品种保护条例》中的限定前提“商业目的”条款。修改后的《种子法》是新法且法律位阶高于《植物新品种保护条例》，司法实践中应当以《种子法》的规定为准[2]。

植物新品种权制度的目标包括两个方面：一是保障育种人和单位的权利；二是本质上赋予植物新品种是为育种者提供知识产权保护，激励育种创新。本质上都是高度保护育种人的知识产权，尊重育种人的辛勤付出。

1.2 植物新品种权保护的国际化

国际植物新品种保护联盟（UPOV）为植物新品种保护的国际组织，截至2017年，共有74个国家加入UPOV公约，美国、英国、法国等主要发达国家均是其成员国，我国于1999年正式加入。该联盟通过的关于植物新品种文本主要有2个，分别为UPOV公约1978年文本和UPOV公约1991年文本，作为保护植物新品种和育种者的重要国际协定，其与《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）等一起对植物新品种进行保护。其中UPOV1978年文本和UPOV1991年文本最大的区别在于，UPOV1991年文本提出了“实质性派生品种”这一概念。什么是原始品种的实质性派生品种？其核心在于对“实质性派生”的理解，即对原始品种进行体细胞克隆、选育、基因导入、天然或者诱导的突变、同亲本回交等生物技术试验培育出新品种，这种新品种就是原始品种的实质性派生品种。由此可见，植物新品种保护的国际化有利于相关法律、政策和技术的交流和统一，使全球的植物新品种保护更透明、清晰，更有利于及时对符合新颖性、特异性、一致性和稳定性要求的植物新品种育种人授予知识产权，保护其合法权益。

1.3 植物新品种权保护中的“科研豁免”规则国际比较

目前世界主要农业强国的植物品种法律保护制度，或者为适应其加入的UPOV公约文本，或者因为当时国际植物品种保护法发展的背景,都有具体的“科研豁免”的相关规定。美国在《植物品种保护法》（PVPA）第一百一十四条规定，为了育种和其他善意目的研究使用和繁殖受保护品种不构成侵权。该条规定的目的在于适当鼓励新品种的研究，促进农业发展。日本则是在《种苗法》第二十一条第一款有关合理使用的规定中对培育新品种或其他以试验或研究为目的的使用注册品种的行为及其结果，无须注册品种权人同意。但是，对以试验研究为目的进行的种苗繁殖与取得的收获材料，若进行转让或销售，则超出了试验研究的范围，必须取得注册品种权人的同意。印度植物品种保护制度的“科研豁免”是《植物品种与农民权利保护法》（PPV&FRA）第三十条规定。该规定允许育种者利用注册品种从事试验与研究或者还可以将注册品种作为研制其他品种的原始品种。同时为平衡注册品种权人与新育种者的利益，规定当有必要将注册品种作为亲本重复使用，对新研发出的品种进行商业生产时，必须要获得注册品种权人的同意。此外，《欧共体植物品种保护条例》（CPVR）亦对“科研豁免”作了明确规定，CPVR条例第十五条规定了育种豁免。为了激励植物育种以及开发和使用新品种，为培育、发现和种植其他品种而为目的的行为，无须注册品种权人同意。

“科研豁免”规则受到国际的青睐，我国也不例外。我国是农业大国，为了促进农业的发展，在专利保护和品种保护之间留有一定空间，在《种子法》第二十九条及《植物新品种保护条例》第十条均对“科研豁免”作了规定，明确保护农民自繁自用活动，保护农业科技工作者利用授权品种进行育种等科研活动。主要的保护举措是农业科技人员和农民自繁自用授权品种时可以不经植物新品种权所有人同意，当然也不用支付相关费用（侵犯植物新品种权所有人的其他权利除外）。当然，虽然我国相关法律法规对“科研豁免”作了如上规定，但是相对于UPOV公约1991年文本的规定而言，结合我国植物新品种权保护的司法实践需求，参考世界主要农业强国的立法实践，我国相关法律还有作出进一步的具体可操作性规定的空间[3]。

1.4 植物新品种权保护模式的国际检视

1.4.1 美国双重保护模式

美国采用专利法加专门法 的“双重”保护模式，采用植物专利保护、普通专利保护、品种保护证书等三种法定植物品种保护方式，保护体系相对比较完备。其中美国植物专利保护方式仅适用于无性繁殖的作物，具有可食用块茎的物种除外，对种子行业的影响较小。此外，大多数专利权利要求必须首先在法庭上进行测试，然后才能知道其有效性。其他形式的保护，如商标、商业秘密和材料转让协议起到补充作用，取决于作物的实际情况。

1.4.2 TRIPS协议和欧盟分立保护模式

TRIPS协议对于植物品种的保护方式提供了多种选择，在TRIPS协议第二十七条第三款中，要求成员国对植物新品种提供法律保护，但并没有要求成员国一定要使用专利权保护方式，成员国对植物新品种权的保护方式是由其自主选择的。如同TRIPS协议明确规定的那样，成员国对植物新品种权的保护既可以采用专门保护模式，比如专门立法保护植物新品种权，也可以采取组合保护模式，比如美国采用专利法加专门法的双轨保护模式，这种保护模式也比较全面。TRIPS协议并没有规定，天然存在的基因序列和植物的其他部分必须通过首次分离或纯化才能获得专利保护。TRIPS协议不强制成员国承认可自我复制材料的存放等同于书面的、足够清晰和完整的发明公开。这种不承认出于专利目的保藏植物及其部分的做法实际上可能将许多植物基因创新排除在可专利性之外，并且植物基因创新可能会被选择性地排除在发明的可专利性之外。为了保护公共秩序或道德，必须防止在其领土内进行商业利用。这包括保护人类、动物或植物的生命或健康，避免对环境造成严重损害。虽然不能仅仅因为发明的利用被成员国的法律禁止而作出这种排除，但批准利用本身并不足以确定发明符合公共秩序和道德。TRIPS协议列举了专利保护要求（新颖性、非显而易见性、工业适用性/有用性），但没有详细定义它们。特别是，非显而易见性（创造性步骤）的要求可能构成植物遗传创新的严重障碍。最后，TRIPS协议没有详细界定生物材料和生物技术过程专利的保护范围。从 TRIPS协议中并不清楚为植物提供专利保护的成员是否必须确保此类专利所赋予的保护也延伸到未使用发明而生产的植物，为了“安全”起见，对提供与植物有关的任何专利保护不感兴趣的成员应将植物和本质上的生物过程排除在可专利性之外。

1.4.3 国外保护模式的局限

从全球的视角来观察，已然达成了一个普遍的共识：即知识产权对于促进研究，特别是实用的植物育种非常重要。各国提供有效的知识产权制度，可以增加其公民获得外国培育品种的机会。为植物品种设计这样一个国家知识产权制度，需要仔细平衡专有权和科研豁免规则，同时考虑到特定作物的当前（非正式）种子系统及其预期发展[4]。

在植物新品种权保护的过程中，以美国为代表的西方保护模式呈现“二元对立”的保护悖论[5]。西方从理念和宣传上重视和尊重个人创造，但在实际司法判决中却直接倒向强势的个人财产权，而在知识公共领域意识层面却反对强势的个人财产权，这无疑等同于直接否定个人创造，表现在植物新品种权保护的制度建构上，对植物新品种权个人权利的保护与公共利益的共享、个人财产权的保护与大众合理取用的冲突，这种二元对立在西方的意识形态下是不可避免和不可调和的，纵观欧盟与美国对植物新品种权保护的态度，已然采取外交、贸易、法律与商业四重并重的保护态势，其实质是要限制植物新品种权与世界（特别是中国）的交流，对新品种进行管控，日本与欧盟结成新的同盟，参与到植物新品种权秩序的重组行动中，针对西方的这一既定策略，我国必然跳出西方观念的束缚，在国家利益优先，各方利益平衡的基础上构建植物新品种权保护模式，特别是产业保护模式的充分运用，使之既能充分体现对育种者等权利人的保护，又能激发相关研究者植物新品种权的创新意识，使之达到知识产权、使用权和发展权同步发展的和谐状态。

2 行政保护模式与司法保护模式的双重进路

2.1 行政审定的行政保护模式建构

2.1.1 植物新品种权的获得

《中华人民共和国民法典》总则编第一百二十三条第一款明确了民事主体依法享有知识产权；第二款将植物新品种明确为知识产权的权利客体，与专利、商标、著作权、商业秘密等权利客体同样重视、同等保护。知识产权综合性权利的属性决定了其权利不能简单通过民事法律行为的方式获得，植物新品种权亦是如此。《专利法》第二十五条规定，“动植物品种不能授予专利权，但是培育动植物品种的方法可以被授予专利权。”植物新品种权通过向特定的行政机关申请所得，而申请必须具备法定的审定标准和规定程序，行政机关还要对该申请品种进行审核鉴定，决定该品种能否推广，以及确定其适宜种植区域范围，并由有关部门予以公告。可见，品种审定是一种行政许可行为，本质上属于为了保障农民利益、保护农业生产安全对申请人的生产秩序进行管理的行政管理制度。品种审定是新品种种子准备大面积生产推广进入市场前的准入审查，在于解决品种好不好、适宜不适宜推广种植的问题，目的在于获得该品种的上市推广资格，属于市场准入的范畴。通过品种审定获取的是可以上市推广的资格。

2.1.2 行政保护之框定——品种审定

国家通过立法的形式确定农作物实行品种审定制度，植物新品种在推广前应接受国家级或者省级行政部门审查，可见品种审定制度是国家保护植物新品种权的法定制度，其目的是促进优良品种的选育和推广。通过审定制度可以将严重缺陷的植物新品种停止销售，经过法定程序撤销审定，进而由有关部门发布公告，停止推广、销售。显而易见，由行政权主导的品种审定制度是法定且必需的，为确保植物新品种具备优良的质量提供了制度保障，这种保障制度又是建立在专业审查监管基础之上的。建立在专业品种审定基础之上的行政保护模式是植物新品种保护的主要保护模式之一。

为培育出的新品种申请品种授权与品种审定,是判断植物新品种培育是否成功的一道程序。植物新品种培育活动是一个漫长的科研过程，组配只是育种活动中的一个关键环节，组配成功并不意味着培育活动即告终结。法律并不禁止利用授权品种进行育种及其他科研活动。育种者培育出一个新品种并不当然获得植物新品种权，必须要获得有关部门的授权方可取得；相关育种成果是否具备实际应用价值，是否具有优良品质从而具备推广价值，也还需要经过有关部门的品种审定才有可能确定。

2.2 侵权行为的司法保护模式建构

目前与植物新品种权相关的纠纷中，80%以上为侵权行为，侵权行为导致品种同质化，严重挫伤了创新主体的积极性，影响了科研投入，非常不利于激发育种原始创新活力。为充分保障品种权人的合法权益，不仅要求品种权人提高自身的举证能力，也对司法保护提出了新要求：坚持行使必要的释明权；强化保护的司法措施；在证据标准上实行事实认定的高度盖然性标准。海南自由贸易港知识产权法院是继北京、上海、广州后设立的第四个知识产权专门法院，专门管辖海南省内应由中级人民法院管辖的知识产权民事、行政、刑事案件，实行知识产权审判“三合一”，其目的是加强知识产权保护，加大对知识产权侵权打击的力度，从而建立起全方位、全覆盖、全流程的知识产权司法保护体系。司法保护过程中有以下侵害植物新品种权的问题。

2.2.1 繁殖材料的认定问题

在专利法加专门法保护模式下，各国对生产植物品种均给予专利保护，但育种者权利的保护是以繁殖材料为核心，因为保护植物品种的法律要依赖植物新品种保护的专门法。因此，繁殖材料的认定问题是植物新品种保护中的主要问题之一。

植物新品种法律制度不同于专利公开换保护的制度，而是通过对繁殖材料的认定体现对品种权的保护。繁殖材料作为品种权人行使独占权的基础，其认定属于法律适用问题。在司法实践中，判断某一授权品种是否是繁殖材料，要满足一定的构成要件：繁殖材料是否具有繁殖能力，是否属于活体，并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性是否相同。

2.2.2 植物新品种临时保护期使用费追偿问题

追偿权系品种权人享有的一种民事权利，品种权人可以依法转让追偿权。品种授权后，在临时保护期内未经申请人许可为商业目的生产、销售授权品种繁殖材料的单位或个人应当支付相应的使用费。追偿临时保护期使用费的数额可以参照植物新品种实施许可费合理确定，但特别明确对于涉及粮食种子新品种使用费纠纷，应当加大司法保护力度，不宜简单直接参照许可费确定，应当酌情提高使用费。

2.2.3 “非法代繁行为”侵害品种权人问题

《种子法》第二十九条第二款规定了使用授权品种的强制例外规则，一定程度上对农民自繁自用行为进行保护，即农民只要满意如下条件：自繁自用授权品种的繁殖材料,依照前款规定就可以不经过品种权人的许可，也无需向品种权人支付费用。正因上述规定的存在，实践中少有品种权人单独对农民生产、繁殖授权品种的繁殖材料提起维权诉讼的情况。在非法代繁的维权诉讼过程中，受托农民在实施代繁行为后也经常以此提出不侵权抗辩，甚至在与委托人通谋后作出虚假陈述。非法代繁作为一种典型的侵害植物新品种权行为，与一般的侵权行为相比，具有主体混杂、行为隐蔽、认定复杂的特点。非法代繁行为取证难、鉴定难、认定难等也是品种权人维权过程中遇到的难点问题。

2.2.4 侵害品种权的民事责任承担问题

实施非法代繁侵害品种权行为后，委托人应当对侵害品种权的损害后果承担侵权责任，主要方式为停止侵害和赔偿损失等。难点在于受托人的民事责任承担问题，尤其是赔偿损失的责任承担问题。一般情况下，根据民法中的过错责任原则，如果受托人因过错侵害了品种权人的利益，应当承担赔偿责任；如果受托人与委托人共同实施侵权行为，侵害了品种权的利益，应当与委托人承担连带赔偿责任。

3 自贸港植物新品种保护专门立法模式的建构式超越

3.1 自贸港植物新品种保护专门立法模式

《海南自由贸易港知识产权保护条例》第十四条规定，“知识产权具体管理部门应当扩大植物新品种权保护范围和保护环节，加强对实质性派生品种的保护，激励育种创新，提升植物新品种保护水平。”既保护植物新品种权人，激励育种创新工作的开展，给予其一定的选择自由，又要注意结合自贸港建设的国际化标准，与国际接轨，参考UPOV公约1991年文本中关于植物新品种保护的特别条款，制定超越UPOV1991年文本的新规则，利用基因技术进一步扩大植物新品种权的保护范围，在目前的繁殖材料和收获材料的基础上取得突破。将有利于促使其经营主体承担举证责任，查明侵权来源，有效解决侵权责任难追溯、受损赔偿证明难等问题。

海南自由贸易港推进三亚崖州湾科技城知识产权特区建设，推行专利、商标、版权、地理标志、植物新品种“五合一”知识产权综合管理新体制，创新设立知识产权一体化保护机制，为市场主体提供高效、便捷、低成本的知识产权保护和运用服务，全方位构建种业知识产权全口径、全链条保护体系。

3.2 自贸港植物新品种保护专门立法模式的走向

必须承认的是，植物新品种权对于我国来说是一个舶来品，目前的法律司法实践和理论界显然已经认识到双重保护模式理论的欠缺，反思植物新品种权的保护模式，可以发现当前以行政保护与私法保护的双重保护模式存在与民法典体系融合度不高，审判诉讼困难等缺陷。在高度复杂社会治理模式不断创新的背景下，三重保护模式已然成型，其中涉及的问题方方面面，主要的问题是：保护规范主要参照了欧美等发达国家的保护经验，在立法的过程中潜移默化地形成了与欧美大体接近的“保护模式”，学界很少对该“保护模式”的正当性和合理性进行探讨。造成这种局面的主要原因是法学界对跨学科研究的知识积累不够，对跨学科研究成果的实践意义生疑，学科之间没有搭建畅通的学术探讨机制。

“三人社会”模式清晰地指出，任何两个人发生社会交往活动时，都离不开当事人双方之外的第三方的客观存在，没有第三方作为旁观者对当事人的行为进行观察、评判，那此种社会交往活动本身就是无意义的[6]。值得欣慰的是，在贯彻中共中央、国务院《海南自由贸易港建设总体方案》中关于“建立与高水平自由贸易港相适应的政策制度体系”的具体要求时，从第三方的角度来观察，植物新品种权制度创新已经列入海南自由贸易港建设制度集成创新成果之列，保护植物新品种权就是保护育种创新，国家南繁科研育种基地的特殊地位促使海南自由贸易港植物新品种权保护事业迈上新台阶。海南自由贸易港地方性法规已经明确扩大植物新品种权保护范围和保护环节，知识产权具体管理部门应当扩大植物新品种权保护范围和保护环节，提升植物新品种保护水平。

4 结论

从本质上说，双重保护模式不能解决现有法律体系高度独立的问题，造成民事权利空转的现象，在高度复杂社会生成的背景下，自贸港植物新品种保护专门立法模式彻底对当前诉讼模式进行改革，彻底解决当前“冒牌侵权”的问题。因此，从双重保护模式到“三合一”诉讼模式的转换，不仅是公法与私法交融背景下的产物，也是海南自由贸易港建设中制度集成创新的必然选择。

无论是采用美国的双重保护模式，还是采用欧盟的分立保护模式，海南自由贸易港植物新品种保护专门立法模式服务于国家知识产权战略的定位，服务海南自由贸易港建设的需要，其保护的是海南自由贸易港的现代农业产业体系，产业保护模式是其最终的选择。