《民法典》编纂下让与担保之制度构建策略探索

张添琳

（天津琮庸律师事务所，天津 300000）

《民法典》在2021新年伊始，正式生效并实施。其中，对于经济法律方面进行了一定的制度建设，让与担保的问题被广泛讨论。作为担保物权，让与担保具有诸多价值。而为了促使其价值真正得到实现，并且能够合理合法，需要借助于《民法典》的具体编纂内容，增强让与担保的合法性和认同性。

一、让与担保之设立

（一）合同设立的具体条件

进行让与担保的设立，这充分体现着双方当事人的意思自治，即其意志是独立的，并且是自由的，并不会受到一些外力的非法干预。针对让与担保合同而言，主要是对合同的成立要件进行关注，并且对其生效要件进行分析，同时，对相应的对抗要件进行了解。

（二）明确第三人可作为合同当事人

合同的当事人基本上是以债务人为主，同时还有债权人，而此时的第三人在一定的条件下，能够作为债务人或者是债权人，进而成为担保权人。但不同的国家对此方面有不同的观点，而且也有部分国家和具体人员并不认同第三人作为合同当事人的观点。

（三）让与担保标的所及范围

根据相关分析和研究，可以发现，让与担保的适用范围比较广，不仅可以包括有体物，也包括无体物，并且无论是单一物，还是集合物，也都包括在内。同时，对于固定物以及流动物来说，也是可以包括在内的。总之，能够作为让与担保标的物的基本条件，第一，是具有可转让性质的财产，第二，是相应的财产性权利。

（四）让与担保设定行为

针对让与担保的设定方面而言，其具有一定程度的从属性。具体来说，就是在债权不成立的情况下，或者是在债权消失的情况下，促使让与担保变为无效。而在形式上，进行让与担保的设立，需要以书面形式为主，如果没有进行书面形式的合同的签订，是不能够对其合同的效力进行承认的。

二、让与担保之效力

（一）让与担保与虚伪意思表示

根据对让与担保的认真分析和详细研究，可以得知，德日两国最早对让与担保的理解，是片面的。他们认为让与担保是虚伪的意思表示，具体来说，就是在进行担保期间，并不是对所有权进行转移，所以这种担保形式是不合理的[1]。在后来的发展过程中，让与担保的有效性逐渐被挖掘和发现，德国认为让与担保属于信托担保，如果债务人并不能在规定时间内偿还相应债务，便会启动附加条件，即为所有权的转移，由此便能够粉碎虚伪的意思表示，也能够实现让与担保的有效性。

（二）对内效力

针对让与担保的对内效力来说，其主要是指一种权利义务关系，而这种关系存在于设定人和被担保人之间。同时，其涉及的范围比较广，主要有担保债权所及的范围和标的物所及的范围。当事人基于意思自治之下进行合同的设立，即为让与担保。此时，二者需要正确认知和明确当事人约定的具体内容，并严格遵守和履行自己的义务。针对设定人来说，当其在占有和使用担保标物时，需要对担保标物进行科学、有效的保管。针对担保权人来说，其在担保合同目的范围之内可以实现对担保标的物的拥有，当债务人彻底解决债务问题以后，担保权人需要将标的物所有权转移给债务人[2]。

（三）对外效力

针对让与担保的对外效力而言，其同样是指一种权利义务关系，但这种关系不存在于设定人和被担保人之间，而是担保提供人和让与担保权人之外的第三人之间的关系。同时具有多种情形，比如在清偿期到来之前，标的物之处分与第三人的关系、担保提供人与担保权人之债权人的关系、担保权人与担保提供人之债权人的关系以及第三人侵害标的物等情形。

三、让与担保之实现

（一）担保债权的消灭

目前，对于让与担保的效力问题，具有一定的争议和分歧，其中主要有两种观点，两种观点的分歧主要在于主债权时效过后，债权人到底还有没有相应权利，如对主债权进行追诉以及对让与担保权利的请求等方面的胜诉权[3]。

（二）担保标的物灭失

让与担保的设立具有一定的条件，即需要转移标的物的所有权。一旦标的物灭失，便会失去所有权，同时让与担保也会不复存在。除此之外，如果债务到期依旧没有得到相应的补偿或者是赔偿，可以提出请求，对债权进行清偿处理。

（三）让与担保之实行

1．让与担保实现的概念

设立让与担保，其实质在于实现担保债权，具体来说，就是当债务到期之后，相应的担保提供人仍然没有对自身的债务进行合理的履行。此时，担保权人为了保护自身的权益，可以借助于让与担保权实现债权。而想要更好更稳定地实现让与担保，需要满足相应条件，就是担保权人和担保提供人提早约定好，一旦担保提供人无法在债务到期之后，按时履行债务或者是支付利息等，让与担保权即可实现对担保权人的全面保障。

2．让与担保的实现方式

（1）强制清算义务。担保权人在实现让与担保权的过程中，需要对其进行相应的限制，如果不对其进行限制，担保权人可以轻易实现此权利，那么可能会出现一种情况，造成标的物的实际价值和担保债权额之间的明显矛盾。具体来说，标的物的实际价值很有可能会比实际的担保债权额多，在这样的情况下，不仅会直接促使担保权人的权利发生过度现象，而且对于担保提供人而言，更会严重损害其实际利益，导致公平的失衡。而在清算让与担保权依据时，一般分为两种情况。一种情况是流质型让与担保，这种情况是担保权人在债务人没有按时履行债务的情况下，可以得到标的物的所有权。在这种情况下，极易出现之前所说的矛盾情况，即为实际的标的物的价值和实际的担保债权额之间的矛盾。另一种情况是清算型让与担保，这种情况是对标的物的价值进行合理、有效的清算，在这种情况下，便能够极大程度的保护担保提供人的合理利益，使标的物的价值得到合理的衡量，从而进行相应的还价程序，由此清偿相应的债务。在此期间，如果实际标的物的价值和实际的担保债权额之间还是出现矛盾，担保提供人有权提出请求，进而拥有余额返还请求权。而担保权人也具有相应的返还义务。以日本为例，其在进行让与担保权的实现时，也进行了相应的限制，并且对于两种情况的清算让与担保权依据，日本认为流质型的实现方式是不合理的，即使担保提供人和担保权人进行了流质型实现方式的约定，一旦出现实际的标的物的价值和实际的担保债权额之间的矛盾，日本法律依旧会以清算型实现方式为主，进行相应处理和解决。

（2）债权清偿方法。作为一种担保方式，让与担保是由人们的习惯长期积累产生的。而在进行让与担保的清偿时，需要以公平为主要依据，不仅需要尊重各方当事人的真实想法以及具体选择，还需要对各方的利益进行合理保护。根据对生活中让与担保情况的全面分析和研究，可以发现，很多担保提供人和担保权人在进行让与担保的设立时会约定流质型实现方式，或者是约定以物抵偿的方式。这样的约定可以进行交易成本的节约，也能够对交易程序进行相应的简化。如果在进行清算时按照法律程序进行而对约定的内容进行忽略，在这样的情况下，让与担保所拥有的便利性便会难以显现，并且会受到严重遏制，甚至是消失。因此，在进行债权清偿时，具体可以采取两种方式，第一种方式是对担保标的物进行相应的拍卖，或者是进行变卖，由此得到的价款可以给予担保权人实现债权的清偿。第二种方式是将拍卖或者是变卖的过程转变为估价，然后再以估出的实际价值，进行债权的清偿。

综上所述，在未来我国深化改革的过程中，《民法典》的编纂非常关键。这一立法工程的主要意义就是能够让公民的合法权益得到更进一步地保障。因此，基于《民法典》的编纂之下，需要对让与担保的相关内容进行全面分析和研究，认知让与担保的实现方式，由此对其进行不断完善和优化，进而实现让与担保的良好健康发展。