如何划定专利劫持与反向劫持的分界线

马乐

2020年7月初，德国联邦法院（德国最高法院）公布了标准必要专利（Standard Essential Patents，以下简称SEPs）许可纠纷“Sisvel v. Haier”（“西斯福诉海尔”案）的终审判决理由。这是德国联邦法院首次对2015年欧盟法院“Huawei v. ZTE”（“华为诉中兴”案）判决所确立裁判规则的解释和适用。对于“如何划定SEPs权人所引发专利劫持与标准实施者所引发反向劫持之间分界线”这一全球范围的司法难题，联邦法院对前者的“松”和对后者的“紧”与前案形成对比，给未来法院如何平衡两者的关系增添了一份不确定性。

专利权与标准化结合带来专利劫持风险

SEPs许可诉讼之所以广受关注，不仅因为涉诉双方往往都是科技领域巨头，争议标的额巨大，更是由于SEPs权人与实施人之间的利益平衡在全球范围内都是令法院感到棘手的问题。众所周知，专利天然具有垄断性。其排他性既是专利法赋予专利权人的“特权”，也是激励创新的必要手段。因此，“技术专利化”是任何一个发明创造者都会追求的理性选择。当申请人获得专利授权，尤其在一些科技密集型领域，下一步的目标就是“专利标准化”。

例如，智能手机作为科技密集型产品就是一个典型的专利与标准集合体。一部手机可以包含成百上千个专利。这些专利体现了发明者为解决不同技术问题而创造的智力成果。尽管人们可选择的智能手机品牌和种类繁多，但是这些手机所包含的零部件及其操作方法又有很大共性。这种共性既是为了满足手机软硬件适配性及兼容性需求，也是市场的选择。如果某款手机无法接收到无线网络信号或者其操作系统无法供消费者下载安装常用的应用程序，便可能迅速被市场淘汰。上述共性的实现就是通过标准完成，而标准的实施也意味着其中所包含专利的使用。

标准的确立使得相关市场的生产商只能选择标准所覆盖的专利技术，由此发生“技术锁定”。实施者采用某标准进行生产、经营活动，往往会因为没有其他替代标准技术或者使用其他标准技术的成本过高，而不得不向SEPs权人请求获得授权。专利权与标准化带来的技术锁定极大增强了SEPs权人在相关市场上的议价能力。当双方无法就专利许可达成协议时，SEPs权人通过行使或威胁行使禁令救济请求权，即可以停止实施者的生产、经营活动，甚至可将其排除出相关市场。标准实施者为了避免沉没成本，往往会接受SEPs权人提出的要求。此时，SEPs权人出于经济学上的机会主义就会对实施者强求不合理的高价许可费或许可条件。SEPs权人凭借这一市场优势获得的利润，不仅包括正常专利技术的合理使用费，还攫取了使用者沉没投资的一部分。“专利劫持（hold-up）”由此产生。

专利劫持与反向劫持的平衡困境

为了抑制SEPs权人不合理地利用这种强势地位攫取畸高的许可费以及避免出现专利劫持，标准化组织一般会在其制定的知识产权政策中要求SEPs权人作出公平、合理、无歧视（Fair， Reasonable and Non-discriminatory，简称FRAND）承诺，即SEPs权人同意在此承诺基础上与标准实施者订立许可协议。然而，没有任何一个标准化组织明确过FRAND承诺的内涵或者认定条件。各国国内立法和司法实践也很难给出具体统一的答案。例如，美国法院认为FRAND承诺构成第三人利益合同、德国法院认为其仅为一项要约邀请、我国有法院将其视为单方民事法律行为。这不但使FRAND成为SEPs许可纠纷中最扑朔迷离的话题，也为标准实施者“反向劫持（reverse hold-up）”專利带来可能。

反向劫持是指，标准实施者预见到SEPs权人难以获得禁令救济，采取故意拖延谈判甚至不进行谈判等行为继续实施SEPs。反向劫持也被形象地称为“FRAND劫持”，即标准实施者策略性地利用FRAND的不确定性和模糊性，意图达到尽量少支付甚至不支付SEPs使用费的目的。尽管专利劫持与反向劫持并非法律概念，而更接近于经济学意义上的认定，但是其所代表的SEPs权人与标准实施者之间的权利冲突成为法院在处理SEPs许可纠纷时所面对的最主要问题。

从抑制专利劫持到规制反向劫持的游移

为避免专利劫持现象，保障标准实施者利用标准的机会，德国联邦法院在2009年“橙皮书”案的判决中引入了反垄断抗辩制度。据此，标准实施者可依据反垄断法主张SEPs权人拒绝许可的行为构成滥用。但是，标准实施者行使反垄断抗辩需满足特定条件：第一，关于专利许可协议的缔结，必须由标准实施者先向SEPs权人发出无条件且合理的要约;第二，标准实施者如果在未获得许可前就开始使用涉案SEPs，则必须先履行其要约中承诺的义务。

鉴于上述“橙皮书”标准所引发的争议，欧盟法院在2015年“华为诉中兴”案判决中确立了新的标准。欧盟法院为SEPs权人与标准实施者就许可协议的谈判设置了更为具体的程序标准。相比“橙皮书”标准，SEPs权人被课以更重的义务。例如，SEPs权人在向法院起诉之前必须向标准实施者发出警告函，告知被侵权的具体表现和内容。另外，应由SEPs权人，而不是标准实施者，首先发出订立许可协议的具体、书面要约，并且该要约须符合SEPs权人所作FRAND承诺，有明确许可费数额并告知该数额计算方法。同样，标准实施者也需要履行相应义务，如表达基于FRAND条件进行许可合同协商的意愿（willingness）。总的说来，欧盟法院在该案判决上体现了一种基于SEPs权人与标准实施者双边关系的平衡努力和艺术。

转观此次“西斯福诉海尔”案的判决，德国联邦法院尽管在很多问题上仍然援引欧盟法院“华为诉中兴”案的判决，但是对于SEPs权人（原告西斯福）FRAND义务的解释更为宽松而对标准实施者（被告海尔）是否有意获得许可这一问题态度更为严格。法院尤其对后者可能存在的反向劫持行为更加关注。具体而言，对于上诉法院此前所认定的，原告要求被告的许可费高于其他被许可人从而构成歧视因此违反FRAND承诺，联邦法院认为歧视与否应个案判定，不应将“一视同仁”作为不歧视标准。换言之，原告在许可费上的差别待遇不一定构成对FRAND承诺的违反。而对于上诉法院所做被告同意就FRAND条款达成许可协议的认定，联邦法院更是直言不讳其错误。联邦法院通过被告邮件回复的时间、内容等证据判定被告获得许可的意愿不够明确、认真，且被告要求原告提供权利要求对照表以确认原告被侵权事实的做法无异于拖延战术，等同于坐实了被告反向劫持的“罪过”。这样的一松一紧体现了德国联邦法院对于规制标准实施者反向劫持的重视与偏移，也给未来法院如何平衡专利劫持与反向劫持增添了一份不确定性。

我国法院从早先的“华为诉IDC”案到近年来的“华为诉三星”案、“西电捷通诉索尼”案，就在试图通过统一裁判规则实现SEPs许可双方的利益平衡。最高人民法院2016年通过的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》以及北京、广东两地高院此后相继出台的案件裁判指南也期望通过更为具体的规定避免专利劫持与反向劫持。从这个意义上说，原本趋于清晰的分界线在“西斯福诉海尔”案中似乎又变得模糊了。

（本文是作者主持的国家社科基金青年项目“标准必要专利反垄断的困境与路径研究”[16CFX049]、司法部法治建设与法学理论研究部级课题“标准必要专利反垄断诉讼的裁判规则研究”[15SFB3030]阶段性成果）

编辑：黄灵  yeshzhwu@foxmail.com