正当防卫的证明责任分配误区及其纠正

李会彬

随着于欢案、涞源反杀案的曝光，正当防卫的认定问题不仅在舆论上掀起了轩然大波，也引起学界对正当防卫问题的重视。从当前的研究成果来看，对于正当防卫认定困难的原因，绝大多数研究成果或从规范刑法学角度将其归因于对正当防卫成立条件的认识偏差，(1)参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期；张明楷：《防卫过当：判断标准与过当类型》，载《法学》2019年第1期；冯军：《防卫过当：性质、成立要件与考察方法》，载《法学》2019年第1期；梁根林：《防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑》，载《法学》2019年第2期；黎宏：《事后防卫处理的中日比较——从涞源反杀案切入》，载《法学评论》2019年第4期。或从司法实务角度将其归因于司法实践中普遍存在的维稳思路及死者为大的传统观念，(2)参见王芳：《中国防卫权刑事审判共识度实证研究》，载《政法论坛》2018年第6期。或从实证角度将其归因于防卫权在刑事审判中的控、辩、审三方的共识度问题。(3)参见陈璇：《正当防卫、维稳优先与结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考》，载《法律科学》2018年第3期；陈璇：《克服正当防卫判断中的道德洁癖》，载《清华法学》2016年第2期。还有学者从正当防卫的理论根基入手，在评述各种基本理论优劣的基础上，认为我国正当防卫认定困难的根本原因在于没有为该制度建立一种合理的理论基础。(4)参见魏超：《法确证利益说之否定与法益悬置说之提倡》，载《比较法研究》2018年第3期；劳东燕：《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，载《中外法学》2015年第2期。诚然，这些研究成果在深化我国关于正当防卫问题研究的同时，对于司法实务部门正确把握正当防卫的认定会发挥重要的作用。但是，正当防卫的认定难题不仅仅是一个实体法的问题，也是一个程序法的问题。笔者在研究中发现，正当防卫的认定困难与司法实践中将正当防卫的证明责任交由被告方承担密切相关。但是，由于这一问题是一个横跨实体法和程序法的问题，目前来看并没有引起学者们的足够重视。笔者拟就这一问题展开讨论，以助益于司法实践中正当防卫的准确认定。

一、问题意识：正当防卫认定困难与被告方承担证明责任

一般认为，证明责任分配是指证明待证事实的义务在诉讼主体之间的分配，并且，当案件事实处于真伪不明时，将由承担待证事实义务的一方承担不利的法律风险。(5)在德日等国家，证明责任一般又分为主观证明责任和客观证明责任，主观证明责任是指当事人对于自己主张的事实具有提供证据的责任，客观证明责任是指当事实真伪不清时，承担证明责任的一方要承担败诉的法律风险。在英美等国家，证明责任分为提出证据的责任和说服责任，提出证据的责任与德日等国家的主观证明责任类似，即针对自己的主张事实提供证据的义务，说服责任与德日等国家的客观证明责任类似，即承担证明责任的一方如果不能提供证据证明案件事实，并达到说服法官的程度，将承担败诉的法律风险。当前，我国刑事诉讼法学界对于证明责任是否还需要进行具体的划分没有形成统一的意见，基于此，笔者仍然采用较为传统的概念，即在结果意义上使用证明责任的概念，将证明责任定义为承担证明义务的一方不能提出证据证明待证事实，使案件事实处于真伪不明时，所承担的败诉的法律风险。证明责任分配对于刑事案件的最终裁判结果的影响至关重要。在我国司法实践中，正当防卫的证明责任一般由被告方承担，当被告方不能提供证据证明正当防卫的存在，使正当防卫的事实处于真伪不明的状态时，一般由被告方承担不利的法律风险。笔者认为，这直接或者间接导致了以正当防卫作为辩护理由的辩护困难，从而成为正当防卫认定困难的重要诱因之一。为了清楚地说明这一问题，试举三个实例予以说明。

例1:于欢案。2016年4月14日16时许，赵某纠集程某、郭某、严某等人到某有限公司催要欠款，同日杜某来到此处一同催要。在此过程中，杜某等人限制了于欢及其母亲苏某的人身自由，并对二人进行辱骂。至晚上，杜某、程某、郭某、严某等人与于欢等人发生冲突，于欢用刀对杜某、严某、程某、郭某进行伤害，致杜某死亡，郭某、严某重伤二级，程某轻伤二级。在本案的审理过程中，被告方提出了防卫过当的辩护意见。但聊城市中级人民法院认为，虽然杜某等人限制了被告人的人身自由，并对于欢进行了侮辱和辱骂，但这些不法侵害不足以构成实施正当防卫的前提，因此不构成防卫过当。后法院以故意伤害罪判处被告人于欢无期徒刑。(6)参见山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初33号刑事判决书。实际上，仅从一审法院判决书中公布的证人证言和被告人供述来看，本案是存在正当防卫意义上的不法侵害的重大可能性的，但由于这些证人证言存在不一致和相互矛盾的地方，不足以确定无疑地证明被告人的行为是防卫行为。因此，在一审程序中，即使被告人是否实施了防卫行为的事实处于真伪不明的状态，法院依然可以依据正当防卫的证明责任一般由被告人承担的操作原则，判定被告人于欢的行为不具有防卫的性质。直到二审阶段，检察机关重新收集了多项证据，证明了杜某等人对于欢进行了挑衅、卡颈部、推搡等行为，才最终认定于欢的行为属于防卫行为。(7)参见王天民：《刑事案件中的积极辩护事由及其司法证明——“于欢案”的证据法视角》，载《现代法学》2018年第2期。以上可以看出，如果没有检察机关的帮助，单凭被告方一方的力量在二审阶段很难收集到新证据以证明防卫行为的存在。这充分说明，司法实践中将正当防卫的证明责任交由被告方承担是导致正当防卫的认定困难的诱因之一。

例2:涞源反杀案。2018年1月，王某某于寒假期间在北京打工时与王磊相识，王磊多次追求王某某但遭拒绝。同年7月11日晚，王磊携带凶器(甩棍、水果刀)翻墙进入王某某家院中，与赵印芝(王某某之母)、王新元(王某某之父)和王某某发生了冲突，在打斗中王磊死亡，赵印芝和王某某轻微伤，王新元构成轻伤二级。案发后，王某某一家三口涉嫌故意杀人罪被刑事拘留。幸运的是，王某某家中安装了监控摄像头，虽然视频数据受到了严重损害，但公安局与检察院专程到厦门将损害视频数据恢复，清晰还原了案发时男子倒地后，王某某及其父母是否仍有劈砍行为的事实。后王某某、王新元、赵印芝的行为陆续被认定为正当防卫。(8)参见李涛等：《“对涞源反杀案”当事女生父母不起诉》，载《文摘报》2019年3月12日,第3版。本案虽然最终对王某某、王新元、赵印芝实施的反击行为认定为正当防卫，但值得深思的地方却颇多。首先，监控视频是检察机关认定王新元等人的行为构成正当防卫的主要依据，但视频数据受到了严重损坏。本案中，关键视频数据的恢复，依赖于公安机关与检察机关强大的侦查资源和侦查能力。如若不是公安机关和检察机关专程到厦门相关部门对破坏的视频进行了恢复，本案的处理结果可能会截然相反。其次，本案能够催动公安机关和检察机关去主动收集关于正当防卫的证据，也依赖于强大的舆论压力。因为，在正当防卫的证明责任交由被告方承担的情况下，公安机关和检察机关缺乏收集关于正当防卫的证据的充足动力。本案同样充分说明，将正当防卫的证明责任交由被告方承担，不利于正当防卫的认定。

例3:阿才才故意伤害案。云南省迪庆藏族自治州检察院指控，2019年11月某日，阿才才到余某家中闲聊，因借钱之事发生口角，两人发生打斗。余某用斧背击打阿才才的左肩，将其击伤，阿才才用随身所带的刀具将余某捅伤致死。后经鉴定，被害人余某系心脏破裂致急性休克性死亡，阿才才人体损伤等级为轻伤二级。迪庆藏族自治州中级人民法院经审理认为，阿才才在行凶之前被余某用斧背击伤的事实，仅有阿才才一人的供述予以证明。并且，被害人妻子余某的证言证明，其丈夫(被害人余某)未用斧背对阿才才进行击打。因此，尽管阿才才背部的损伤达到了轻伤二级，也有被告人的供述予以印证，但由于证据之间存在矛盾，无法形成证据链条，因此，对公诉机关提出被害人有过错的公诉意见，和辩护人提出被告人阿才才是正当防卫的辩护意见，法院均不予采纳。最后，法院认定被告人阿才才的行为构成故意伤害罪(致人死亡)。(9)参见云南省迪庆藏族自治州中级人民法院(2020)云34刑初11号刑事判决书。单从法院判决书披露的证据来看，本案同样存在着被告人实施了防卫行为的极大可能性。因为，两人在发生冲突时，被告人阿才才肩部受到了伤害，经鉴定达到了轻伤二级的后果。阿才才的供述也表明其在实施打击行为前，余某用斧背对其身体进行了伤害。虽然余某的证言表明被害人没有实施打击行为，但余某系被害人之妻，是重要的利害关系人，其证言的真实性本身就存疑。因此，在本案中，虽然不能确定无疑地证明被告人是针对正在进行的不法侵害实施的防卫行为，但足以证明被告人具有实施防卫行为的极大可能性。但是，由于司法实践中的一贯做法是将正当防卫的证明责任交由被告方承担，因此，即使是在防卫事实处于真伪不明的情况下，法院依然可以认定被告人阿才才的行为不具有防卫性质。

对比上述三个实例，我们可以发现，在于欢案和涞源反杀案中，被告人的防卫事实之所以能够查清并最终得到认定，得益于媒体的广泛报道和关注，这使两个案件中的被告人均获了司法机关的帮助，并使有关正当防卫的事实得以查清。与之相对，阿才才案没有经过媒体曝光，被告人也没有得到司法机关的任何帮助，那么，单纯依靠被告方自己的力量几乎不可能证明正当防卫的存在。因为，在我国刑事诉讼中，被告方所处地位较低，其调查和收集证据的能力极其有限，再加上正当防卫的证明活动的复杂性及专业性，对于被告方来说，这几乎是不可能完成的任务。因此，在阿才才案中，是否存在正当防卫的事实始终没有查清。这充分说明，司法实践中将正当防卫的证明责任交由被告方承担的做法可能并不合理。而之所以出现这一现象，笔者认为与理论界长期存在的一种学说，即被告方应对正当防卫等正当化事由承担一定程度的证明责任密切相关。(10)参见陈光中、陈学权：《中国语境下的刑事证明责任理论》，载《法制与社会发展》2010年第2期；卞建林、韩旭：《刑事被告人证明责任研究》，载《法学杂志》2002年第4期；陈瑞华：《刑事诉讼中的证明责任问题》，载《警察法学》2013年第1期；汪建成：《刑事证据制度的重大变革及其展开》，载《中国法学》2011年第6期；杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展》，载《环球法律评论》2012年第1期；李静：《犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任》，载《政法论坛》2009年第4期；纵博：《刑事被告人的证明责任》，载《国家检察官学院学报》2014年第2期；房保国：《论辩护方的证明责任》，载《政法论坛》2012年第6期；聂昭伟：《刑事诉讼证明问题的实体法依据——兼论刑事实体法与程序法的一体化》，载《法律科学》2005年第6期。甚至有学者在草拟的《证据法(草案)》第180条建议：“……如果被告人提出精神不正常、正当防卫、紧急避险、基于合法授权或存在合法理由的辩护，以及提出不在现场的证明应当提出证据加以证明。”(11)毕玉谦、郑绪、刘善春：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年版，第642页。由于学界中有很多学者支持这一主张，再加上《刑事诉讼法》并未对正当防卫的证明责任予以明确规定，便形成了司法实践中将正当防卫的证明责任交由被告方承担的现状。而学者们之所以支持这一观点，与刑事法理论研究中存在的两个误区紧密相关：一是将犯罪论体系作为证明责任分配的依据；二是过分强调刑事诉讼的效率价值。接下来，笔者拟就这两个问题展开讨论。

二、理论误区Ⅰ：将犯罪论体系作为证明责任分配的依据

在我国学界，有一种观点认为，表明犯罪成立条件的犯罪论体系具有证明责任分配的功能，被告方应对正当防卫等正当化事由承担证明责任。这成为部分论者支持被告方应承担正当防卫等正当化事由的证明责任的重要依据。笔者认为，这些观点的提出错误地理解了犯罪论体系与证明责任分配之间的关系，因此不具有合理性。具体内容分述如下。

(一)将犯罪论体系作为证明责任分配依据的主要观点

首先，我国传统四要件犯罪论体系将正当防卫等正犯化事由置于犯罪构成体系之外，即它并未存在于犯罪构成论体系之内。有学者指出，正当防卫、紧急避险等正当化事由不属于犯罪的成立要件。(12)参见陈兴良：《教义刑法学》(第二版)，中国人民大学出版社2010年版，第128页。而我国《刑事诉讼法》第49条仅规定了被告人“有罪”的举证责任由人民检察院或者自诉人承担，但没规定正当防卫等正当化事由的证明责任由谁承担。于是，一种较为普遍的观点认为，由于正当防卫不属于表明犯罪成立条件(有罪)的构成要件，公诉方不应对正当防卫等正当化事由承担证明责任。(13)参见施陈继：《从于欢案谈我国正当防卫证明责任分配的缺失》，载《犯罪研究》2017年第3期。而在英美法系的双层控辩平衡式的犯罪构成体系中，将正当防卫等正当化事由归于合法辩护事由的内容并且由被告方承担证明责任。因此，在我国，被告方如果提出自己的行为属于正当防卫、紧急避险等正当化事由的，应承担一定的证明责任。

其次，采用三阶层犯罪论体系的部分论者认为，由于构成要件符合性、违法性和有责性之间具有推定关系，因此，在公诉方证明了第一个要件，即构成要件符合性后，即可推定正当防卫等违法阻却事由的不存在，不必再证明被告人的行为不具有正当防卫或者紧急避险等违法阻却事由。(14)参见聂昭伟：《犯罪构成体系的完善：以诉讼证明为视角的思考》，载《刑事法评论》2006年第2期。具体而言，当公诉方通过一系列的证明活动，证明了构成要件的符合性并且达到了法定的证明标准之后，公诉方的证明责任就得以卸下。如果被告方认为自己的行为属于正当防卫或者紧急避险的，就应当承担一定的证明责任。(15)参见杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展》，载《环球法律评论》2012年第1期。同时，由于三阶层之间具有不同的性质和功能，再加上被告方调查收集证据的能力极其有限，即使让被告方承担一定的证明责任，其证明标准也应当低于控方的证明标准。(16)参见赖早兴：《犯罪构成要件与刑事证明标准》，载《安徽师范大学学报(人文社会科学版)》2015年第5期。有学者进一步指出，构成要件符合性的证明标准应大于违法阻却事由和责任阻却事由的证明标准，责任阻却事由的证明标准应大于违法阻却事由的证明标准。(17)参见罗翔：《犯罪构成与证明责任》，载《证据科学》2016年第4期。

(二)将犯罪论体系作为证明责任分配依据的反思

笔者认为，无论是依据四要件犯罪论体系将正当防卫等正当化事由的证明责任分配给被告方，还是依靠三阶层犯罪论体系的推定机能划定控辩双方的证明责任，都存在诸多疑问，具体理由分述如下。

首先，采用四要件犯罪论体系的部分论者认为，正是由于四要件犯罪论体系将正当防卫等正当化事由排除于犯罪构成体系之外，而《刑事诉讼法》仅规定了公诉方对被告人“有罪”的事实承担证明责任，因此，公诉机关不对正当防卫的事实承担证明责任。笔者认为，上述理由并不足以说明被告人应对正当防卫的事实承担证明责任。这是因为，决定证明责任由谁承担，除了依据《刑事诉讼法》第49条的规定外，还需要考虑“疑罪从无”等刑事诉讼法规定的一系列证明规则的要求。具体而言，公诉方要想使其所指控的犯罪事实为法院所认定，必须达到法定的证明标准，即“犯罪事实清楚、证据确实充分、排除一切合理怀疑”的要求。否则，公诉方将承担败诉的法律风险。显然，关于正当防卫的事实也属于否定犯罪成立条件的事实，如果该事实存在，就表明犯罪不能成立。如果该事实处于真伪不明的状态，从理论上讲，也必然会使法院对公诉方提供的证明被告人有罪的证据是否达到法定证明标准产生质疑。倘若这一质疑达到“合理怀疑”的程度并且不能排除，根据“疑罪从无”原则的要求，就应判定公诉方所指控的犯罪事实不能成立。可见，如果正当防卫的事实处于真伪不明的状态动摇了公诉方证明被告人有罪的证据链条，就会使公诉方指控的犯罪事实不能成立。这充分说明，正当防卫事实真伪不明的状态所带来的不利法律风险不一定由被告方承担。因此，正当防卫的证明责任最终由谁承担，主要取决于正当防卫真伪不明的状态会对有罪事实的证明形成什么样的影响，这与四要件犯罪论体系是否将正当防卫等正当化事由排除于犯罪论体系之外并没有多大关系。

其次，采用三阶层犯罪论体系的论者认为，三个阶层之间所存在的推定关系可以作为划定控辩双方的证明责任的依据。但推定机能如何产生了上述功能，上述论者并没有予以明确回答。只是有两种观点笼统的提出，其证明责任分配机能或者可能产生于犯罪论体系的型塑之时，(18)参见杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展》，载《环球法律评论》2012年第1期。或者可能产生于司法实践的发展过程中。(19)参见聂昭伟：《刑事诉讼证明问题的实体法依据——兼论刑事实体法与程序法的一体化》，载《法律科学》2005年第6期。但究竟如何产生于型塑之时，或者如何产生于司法实践，两种观点都没有予以说明。经过笔者考察，推定机能的设立并不是出于证明责任分配功能的考虑。首先，三阶层犯罪论体系的最初提出者恩斯特·贝林采用“行为构成要件说”，认为构成要件符合性与违法性和有责性之间是相对独立的，不具有推定关系。(20)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版,第28页。其后，麦兹格提出“违法类型说”，但仅承认构成要件符合性与违法性之间具有推定关系，不承认违法性和有责性之间的推定关系。(21)参见[日]山火正则：《构成要件的意义与机能》，载[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第2卷，法学书院1994年版，第7页。直到日本学者小野清一郎提出“违法有责类型说”，才最终确立了三阶层之间具有推定关系，即构成要件是违法性和责任的认识根据，构成要件符合性具有推定违法性和责任的机能。(22)参见[日]大谷实：《刑法总论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第100页。但是，承认三阶层之间具有推定关系的违法有责类型说并没有取代之前的学说而取得通说的地位，如德国目前采用的主要学说是违法有责类型说，而日本采用的主要说学则是违法类型说。(23)参见张明楷：《犯罪构成理论的课题》，载周光权、车浩编：《刑法学读本》，上海交通大学出版社2011年版，第166页。这充分说明两个问题：一是三阶层犯罪论体系设立之初采行为构成要件说，不承认三阶层之间具有推定关系，既然没有推定关系，也就不具有依据推定关系分配证明责任的可能，因此，三阶层犯罪论体系在型塑之时并没有考虑证明责任分配的功能。二是仅有违法有责类型说一种学说承认三阶层之间具有推定关系，但该说学并没有代替其他学说而取得通说地位，这意味着依靠犯罪论体系的推定机能来划定证明责任不能适用于行为构成要件说(不承认三阶层之间具有推定关系)和违法类型说(仅承认构成要件符合性与违法性之间具有推定关系)，因而不具有普适性，不具有实践基础。而且，在违法有责类型说(承认三阶层之间具有推定关系)占主导地位的德国，并不主张辩护方对违法阻却事由和责任阻却事由承担证明责任，而在违法类型说占主导地位的日本，却有少数学者(如小野清一郎)主张辩护方对此承担一定程度的证明责任。(24)参见李昌盛：《积极抗辩事由的证明责任：误解与澄清》，载《法学研究》2016年第2期。这充分说明，三阶层犯罪论体系的推定机能与证明责任分配没有直接关系。

再次，以犯罪论体系的结构性特点为依据划定控辩双方的证明责任，并由此认为正当防卫等正当化事由的证明责任应由被告方承担，没有法律依据。在大陆法系国家，刑法和刑事诉讼法在内容上是相对分立的，刑法规定犯罪的成立条件和法律后果，基本不对证明责任的内容进行规定，刑事诉讼法仅对追诉犯罪的程序规则进行规定，也基本不涉及犯罪成立条件和法律后果的内容。那么，犯罪论体系的主要目的是，明确刑法的处罚范围，从而保障罪刑法定原则的实现。因此，本质上犯罪论体系既是刑法条文的解释体系，也是论证国家刑罚权正当性的体系。(25)参见王充：《犯罪论体系本质论纲——以大陆法系犯罪论体系为视角》，吉林大学2005年博士学位论文，第84页。而证明责任分配则体现的是控辩双方在证明活动中的权利、义务关系，从性质上看，它难以为犯罪论体系的内容所包含。概言之，犯罪论体系是为了从实体上明确国家刑罚权的处罚边界，以保证国家按照法律规定的处罚范围发动刑罚权；而证明责任分配则是为了明确控辩双方在证明责任上的权利、义务关系，以保证国家按照法律规定的运行方式发动刑罚权。基于两者功能的不同，在实体法和程序法相对分立的国家，主要用于明确刑法处罚范围的犯罪论体系必然属于实体法的内容，而主要用于明确控辩双方权利、义务关系的证明责任分配制度必然属于程序法的内容。因此，在我国，无论采用哪种犯罪构成体系，依靠犯罪论体系的结构性特点来划分控辩双方的证明责任，都没有明确的法律依据。与之相对，英美法系国家确实是依据其犯罪论体系来划分证明责任，但这与其特有的程序和实体高度合一的法律传统密切相关。如《美国模范刑法典》在规定犯罪的同时，还用35个条文规定了 “排除合理怀疑的证明、积极抗辩、犯罪要件以外的事实的证明责任、推定、辩护事由”等一系列关于证明规则的内容。(26)参见王祎、王勇、刘仁文、刘君、李岑岩、高长见译：《美国刑法典及其评注》，法律出版社2005年版，第21-76页。可见，在美国，证明责任的内容在其刑法中占据着非常重要的地位，那么，以刑法为基础而建立起来的犯罪构成体系自然要包含证明责任分配的功能。反观我国刑法，几乎没有规定涉及证明责任的任何内容，因此，主要用于解释刑法规范的犯罪论体系自然也就没有证明责任分配的功能。

最后，上述论者认为，由于三阶层犯罪论体系的三个层次具有不同的功能和性质，因此具有确定证明标准的作用。如有学者提出，被告人对违法阻却事由和责任阻却事由应承担一定程度的证明责任，但其证明标准应当从整体上低于控方的证明标准，如果被告人提出正当防卫、紧急避险等辩护事由的，其证明标准应该能够达到对案件事实形成合理怀疑的程度；如果被告人提出精神病、违法性认识错误或者缺乏期待可能性等辩护事由的，其证明标准应该达到优势证据的说服责任。(27)参见罗翔：《犯罪构成与证明责任》，载《证据科学》2016年第4期。先不论上述结论是否合理(后文还有详述)，对于其依据犯罪论体系的什么原理确定了被告方的证明标准就存在诸多疑问。第一，构成要件符合性推定违法性和有责性，既然违法性和有责性同为推定的事实，为什么违法阻却事由的证明标准要低于责任阻却事由的证明标准呢？对此有学者提出，违法阻却事由一般是有利于社会或者至少是无害的行为，而责任阻却事由则一般有害于社会的行为，因此，前者的证明标准自然要低于后者。(28)参见杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展》，载《环球法律评论》2012年第1期。这一论断虽然有一定的道理，但显然是以刑法理论中的价值判断来设定程序法中的证明标准。可刑法理论中的价值判断主要用于案件的法律判断，程序法中的证明标准主要用于案件的事实判断，以法律判断中的价值取向来认定事实判断中的证明标准，不无疑问。换言之，刑法的价值判断主要用于认定什么样的行为构成犯罪，程序法中的证明标准主要用于明确对案件事实的证明需要达到什么样的标准才能完成对案件事实的证明，两者属于不同层面的东西，原则上不能互换使用。第二，为什么一定要将违法阻却事由的证明标准确立为能够达到对案件事实形成合理怀疑的程度？而为什么一定要将责任阻却事由的证明标准确立为达到优势证据的程度？这依据了犯罪论体系的什么原理？对此，上述论者没有予以回答。多数论者则是直接绕开了犯罪论体系，在参考了英美法系国家的证明标准的基础上，结合我国的刑事诉讼模式、控辩双方的权利、义务关系和力量对比情况而得出上述结论。(29)参见罗翔：《犯罪构成与证明责任》，载《证据科学》2016年第4期；杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展》，载《环球法律评论》2012年第1期；李静：《犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任》，载《政法论坛》2009年第4期。这实际上已从侧面说明，犯罪论体系无法为证明标准的精准确立提供参考依据，证明标准的精准确立仍应主要依据程序法的相关内容。综上，可以较为肯定的得出犯罪论体系不具有确定证明标准的功能的结论。

综上，笔者认为，依靠犯罪论体系来划分控辩双方的证明责任，并据此认为被告方应承担正当防卫等正当化事由的证明责任，不具有合理性。正如有学者所言，误以为构成要件对违法性及责任的推定具有证明责任之转移机能，乃是学界目前关于德日犯罪论体系之程序特征的最大神话。(30)周长军：《犯罪论体系的程序向度: 研究误区与理论反思》，载《清华法学》2008年第3期。

三、理论误区Ⅱ：确定证明责任时过分强调刑事诉讼的效率价值

部分学者将正当防卫的证明责任分配给被告方的另一个重要依据是刑事诉讼的效率价值，即认为让被告方承担正当防卫的证明责任可以减轻控诉方的证明负担，提高诉讼效率。笔者认为，过分强调刑事诉讼的效率价值，将正当防卫的证明责任交由被告方承担，会违背法律公平、公正的基本要求，因此未必合理。具体内容分述如下。

(一)将诉讼效率作为证明责任分配依据的主要观点

部分学者之所以认为被告方应承担正当防卫等正当化事由的证明责任，是因为，在司法实践中存在着一些辩护方容易获得，但控诉方难以获得或者无法获得的证据。在这种情况下让控诉方承担证明责任不符合经济和公平的要求。这既可能使一些罪犯逃避法律的制裁，也有损于实体真实的发现和社会秩序的维护。(31)参见聂昭伟：《论犯罪构成与证明责任分配的关系》，载《当代法学》2006年第4期。而让被告人承担对自己有利情况的证明责任，不仅符合自己的利益要求，也比控诉方容易，无论是从公平还是效率角度考虑都是必要的。(32)参见罗翔：《犯罪构成与证明责任》，载《证据科学》2016年第4期。同时，从证明的便宜性角度来看，消极事实比积极事实更难证明。在刑事诉讼中，正当防卫对被告方来讲属于积极事实，而对于公诉方来讲属于消极事实。由被告人承担证明责任符合证明便宜性的要求。(33)参见李静：《犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任》，载《政法论坛》2009年第4期。在英美法系国家，也确立了证明责任的例外规定，即被告人在某些情况下也对积极辩护事由承担一定程度证明责任。这种“规则+例外”的规定，是利益平衡和价值选择的正常结果。(34)参见汪建成：《刑事证据制度的重大变革及其展开》，载《中国法学》2011年第6期。因此，被告方承担一定的证明责任，不仅利于查明案件事实，也能节约司法资源，旷日持久下去的案件审理也不具有公正性，因为“迟来的正义为非正义”。(35)参见卞建林、韩旭：《刑事被告人证明责任研究》，载《法学杂志》2002年第4期。综上可见，上述让被告人承担证明责任的主要依据多是出于减轻公诉方的证明负担、提高诉讼效率的考虑。

(二)将诉讼效率作为证明责任分配依据的反思

笔者认为，仅从诉讼效率角度认为正当防卫的证明责任应由被告人承担的理由并不充分。这是因为，公正才是法律追求的唯一目的，只有在保障公正的基础上才能兼顾效率。诚如有学者所言，在证明责任的分配问题上，没有一个统一的标准，存在的只是关于特定种类案件的特定规则，这些规则的最终基础是宽泛的理由：经验和公平。(36)Colin Tapper. Cross & Tapper on Evidence 118(12th ed., Oxford University Press 2010).而由被告方承担正当防卫的证明责任，则必然会违背公正的基本目标。具体原因如下。

首先，可能会违背刑事诉讼法“无罪推定”的公平原则。无罪推定包括三大法则，即“公诉方承担证明责任”“被告人不承担证明责任”和“疑罪从无”。(37)参见陈瑞华：《刑事证据法学》(第二版)，北京大学出版社2014年版，第44页。根据这三大法则，证明被告人有罪的责任由公诉方承担，并且要达到“排除合理怀疑”的证明标准。如果公诉方对案件事实的证明没有达到“排除合理怀疑”的程度，存在着合理的疑点，法院应判决被告人无罪。显然，正当防卫等正当化事由对于犯罪的成立来说属于消极事实，如果该事由存在则表明犯罪行为不成立。因此，如果现有证据能够证明被告人的行为具有成立正当防卫的可能性，也就会对犯罪的成立形成疑点，根据疑罪从无的原则，应当判定被告人无罪。如果只有让被告方提供证据证明正当防卫的存在时才判定被告人无罪的，就必然违背疑罪从无原则的要求。也正是基于这一考虑，大陆法系国家一般不要求被告方对正当防卫等正当化事由承担证明责任。如日本通说认为，如果要求被告人一方承担正当防卫等正当化事由的证明责任，会违反日本《宪法》第31条的正当程序和“罪疑唯轻”原则。(38)参见孙长永等：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第120页。而在德国，依照“存疑时有利于被告人”原则，被告人在正当防卫等事项上同样享受疑罪从无的待遇。(39)Hans-Heinrich Jescheck, Principles of German Criminal Procedure in Comparison with American Law, 56 Virginia L. Rev. 239-253(1970).即使在英美法系国家，由被告方承担积极抗辩事由的说服责任的传统由于与无罪推定原则存在冲突，也在逐渐走向衰弱。(40)参见李昌盛：《积极抗辩事由的证明责任：误解与澄清》，载《法学研究》2016年第2期。因此，在刑事诉讼中，将正当防卫的证明责任交给被告方，由其承担正当防卫真伪不明时的法律风险，有违背“无罪推定”的公平原则之嫌。

其次，在刑事诉讼中，在公诉方完成被告人有罪的证明责任之后，被告人针对公诉方证明的犯罪事实提出证据进行抗辩的，一般认为是行使权利(抗辩权)的表现。(41)参见张斌：《三论被告人承担客观证明责任——应用于刑事辩解和刑事推定的知识论阐释》，载《证据科学》2009年第2期。包括认为被告方应承担正当防卫的证明责任的部分论者也不否认这一点，如杜宇、李静在论证被告方应承担正当防卫的证明责任的同时也指出，辩方针对构成要件的事实进行反驳是行使辩护权的表现，与提供证据的责任无关。(42)参见杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展》，载《环球法律评论》2012年第1期；李静：《犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任》，载《政法论坛》2009年第4期。也即当公诉方完成证明责任、证明犯罪事实存在后，被告人可以针对犯罪构成事实提出抗辩，也可以不提出抗辩，其无论是否提出抗辩，都不会改变犯罪事实由控诉方证明的原则。因此，被告人是否就犯罪构成事实提出抗辩是其权利，而非责任。相对而言，如果认为被告方提出正当防卫的辩护理由，需要承担证明责任，则会出现实质的不公平现象。因为，从本质上讲，以正当防卫提出的抗辩事由与针对犯罪构成事实提出的抗辩事由在刑事诉讼中发挥的作用应无二致。例如，针对控诉方提出的被告人在“曾在现场出现”的事实，被告人提出了“没有去过现场”的抗辩事由，并且形成了合理疑点的，如果控诉方不能提供证据排除疑点的存在，根据“疑罪从无”的原则会判定被告人无罪。同样，当被告方提出正当防卫等抗辩事由并且形成合理疑点时，如是控诉方不能提供充足的证据排除疑点存在的，也应当判定被告人无罪。因为，在案件存在正当防卫的合理疑点时，也同样说明被告人具有不构成犯罪的疑点。如果认为被告方针对犯罪构成事实提出的抗辩是其行使权利的表现，而对正当防卫等正当化事由提出抗辩需要承担证明责任，就会形成这样的悖论：即正当防卫是公民维护自己权利不受侵害的合法手段，是有利于社会的行为，不但不应抑制还应鼓励。而针对犯罪构成要件事实提出的抗辩事由，最多只能说明自己没有实施有害于社会的行为。那么，在行为人实施了可能有益于社会的行为(正当防卫)而否定犯罪时，需要承担一定程度的证明责任，而在行为人只是可能没有实施有害于社会的行为而否定犯罪时，反而不需要承担证明责任，这显然违背了社会的一般伦理情感。

再次，即使免除被告方对于正当防卫的证明责任，也不会加重控诉方的证明责任，影响诉讼效率。因为，在刑事诉讼的不同节点，被告方基于对案件事实证明情况的评估，为了避免败诉的风险，基于辩护策略的需求仍会积极的提出任何有利于自己的证据，这在英美法系中被称为“策略性证明负担”。(43)Ronald J. Allen and Alex Stein, Evidence, Probability and the Burden of Proof, 55 Ariz. L. Rev.557,568-569( 2013).例如，公诉机关在“排除合理怀疑”的证明了被告人实施了某种犯罪的情况下，被告方要想避免被追诉，就必须提出理由进行抗辩。假如被告提出了不具有作案时间的理由进行抗辩，同时还要提出不具有作案时间的相关证据或证据线索，并达到能够形成一个争点或者引起法庭注意的程度，才能最终引起法庭的重视。否则，如果任何人都可以对任何主张提出质疑，不加以节制的话，任何一个人都可以简单地通过不断追问“为什么？”，使得提出主张者陷入无止境地回答及举证困难。(44)参见黄维智：《刑事证明责任研究——穿梭于实体与程序之间》，北京大学出版社2007年版，第225页。这必将使刑事诉讼陷入无限循环之中，因为被告人可以随时提出不需要任何证据证明的抗辩理由，而公诉方也必须针对抗辩理由重新证明相关事实。同样，这一法律现象也存在于大陆法系国家的法律体系中，如德国刑事诉讼理论中引入了“证明必要”的概念，它是指被告人提供证据证明自己无罪或者罪轻的现实需求。由于不举证不会导致被告人承担不利的后果，理论上便没有使用“责任”一词来表达这一概念。(45)参见黄维智：《刑事证明责任研究——穿梭于实体与程序之间》，北京大学出版社2007年版，第17页。但在司法实践中，被告人举证确是不可避免甚至是必要的。如基于违法阻却事由和责任阻却事由的非常态性和例外性，裁判者非常容易忽略这些情节，或者基于一定的经验法则推定这些事由不存在。(46)参见[日] 土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董璠舆、宋英辉译，台湾五南图书出版公司 1997 年版，第 306 页。如果被告人不提供证据，法官就很难确定调查的方向和范围，因此，其举证的目的不在于证明无罪，而在于向法院提供证据所调查之渠道或途径、信息。(47)参见张昌邦：《刑事诉讼之提出证据责任》，载刁荣华主编：《比较刑事证据法学各论》，汉林出版社1984年版，第168页。由此可见，即使不要求被告方承担任何法律上的证明责任，基于“策略性的证明负担”或者“证明必要”的要求，被告方为了实现自己抗辩成功的法律效果，也会尽其所能积极地提供有利于自己的证据，不可能存在刻意隐瞒证据、拖延诉讼的情况。因此，即使不要求被告方对正当防卫等正当化事由承担任何法律上的证明责任，也不会影响诉讼效率。

最后，对于被告方应对正当防卫等正当化事由应承担何种程度的证明责任，不同学说有不同的观点。第一种观点认为被告方应承担提出证据的“争点形成”责任；(48)参见罗翔：《犯罪构成与证明责任》，载《证据科学》2016年第4期；纵博：《刑事被告人的证明责任》，载《国家检察官学院学报》2014年第2期；聂昭伟：《刑事诉讼证明问题的实体法依据——兼论刑事实体法与程序法的一体化》，载《法律科学》2005年第6期。第二种观点认为被告方应承担“优势证据”的证明责任；(49)参见王天民：《刑事案件中的积极辩护事由及其司法证明——“于欢案”的证据法视角》，《现代法学》2018年第2期。第三种观点只认为被告方应承担证明责任，至于承担何种程度的证明责任，则没有言明。(50)参见陈光中、陈学权：《中国语境下的刑事证明责任理论》，载《法制与社会发展》2010年第2期；卞建林、韩旭：《刑事被告人证明责任研究》，载《法学杂志》2002年第4期；陈瑞华：《刑事诉讼中的证明责任问题》，载《警察法学》2013年第1期；汪建成：《刑事证据制度的重大变革及其展开》，载《中国法学》2011年第6期。这三种观点虽然没有形成统一的意见，但对于被告方应承担一定程度的证明责任的意见则是统一的。笔者认为，这三种观点都值得商榷。首先，就第一种观点而言，让被告方对正当防卫等正当化事由的证明达到存在“争点形成”的程度，仍属强人所难。因为，“争点形成”仍需被告方提供一定的证据以证明正当防卫具有存在的可能性，即提供充足的证据使其提出的主张成为有裁判意义的争点，否则，法官将指示陪审员不得将其提出的主张纳入判断是否有罪的评议之中。(51)参见李昌盛：《积极抗辩事由的证明责任：误解与澄清》，载《法学研究》2016年第2期。因此，提出证据的“争点形成”责任仍是一种不利的风险承担，是一种独立存在的责任形式。按照这一要求，如果被告方对于正当防卫的事实只是提供了证据线索，或者所提供的证据单纯依靠被告方的力量无法获取，就很难说被告方提供证据达到了“争点形成”的程度，也不会引起公诉方重新调查有关正当防卫事实的法律后果。例如，在上述涞源反杀案中，被告方虽然向检察机关提供了视频资料，但视频数据受到了严重的损害。这一证据材料充其量只能视为证据线索，无法直接作为证据用于证明正当防卫的存在，更别说达到“争点形成”的程度。倘若检察机关因此认为被告人提供证据没有达到“争点形成”的程度，从而不对本案事实进行调查，那么，本案是否存在正当防卫的事实恐怕将永远无法查清。因此，即使是让被告方对正当防卫等正当化事由承担“争点形成”的证明责任，也不利于正当防卫的认定。其次，第二种观点要求被告方对正当防卫应承担“优势证据”的证明责任，但由于正当防卫等正当化事由也是否定犯罪成立条件的事由，如果存在正当防卫的合理疑点，也就说明整个犯罪事实存在着不能成立的合理疑点，据此就应当判定被告人无罪，而不必一定要达到“优势证据”的要求。因此，如果让被告方承担正当防卫等正当化事由的“优势证据”的证明责任，则必然违背疑罪从无原则的要求。再次，第三种观点没有言明被告方对“正当防卫”等正当化事由应承担何种程度的证明责任，既不具有可操作性，也可能造成司法实践中将“正当防卫”的证明责任完全交被告方承担的危险，因此不具有合理性。

综上可以看出，仅从诉讼效率的角度考虑，要求被告方承担正当防卫等正当化事由的证明责任，因违背无罪推定的公平原则，不符合一般民众关于公平正义的价值观念，而且也不会对刑事诉讼效率造成影响，因此，不具有合理性。

四、纠正思路：应将刑事诉讼模式的特点作为证明责任分配的主要依据

通过前文分析可以发现，犯罪论体系主要作为刑法规范的解释理论而存在的，不具有证明责任分配的功能，它不能作为证明责任分配的依据。而过分强调刑事诉讼的效率价值，将正当防卫的证明责任分配给被告方，必然会违背法律公平正义的基本要求，它虽然可以作为证明责任分配的考虑因素，但也不能作为证明责任分配的主要依据。因此，依据上述理论而得出的被告方应承担正当防卫等正当化事由的证明责任的观点也不具有合理性。基于此，笔者认为，证明责任的分配与当事人在刑事诉讼中调查收集证据的能力密切相关，因此，应将证明责任分配的主要依据回归到能够体现控辩双方权利、义务关系的刑事诉讼模式的特点上来。鉴于我国职权主义的刑事诉讼模式的特点，被告方在刑事诉讼中调查和收集证据的能力极其有限，无法与国家权力形成有效对抗，被告方不应承担正当防卫的证明责任。同时，为了充分保障被告方的诉讼权利，还应重视发挥法院的调查取证权的作用以及公诉机关的客观义务。具体内容分述如下。

(一)我国职权主义的刑事诉讼模式特点决定了被告方不应承担证明责任

由于证明责任分配主要体现了刑事诉讼中控辩双方的权利、义务关系，而这种权利、义务关系设计又是为了实现控辩双方在诉讼过程中能够达到相互制约、平衡对抗的目的。因此，除了遵循无罪推定原则的要求外，应将能够体现控辩双方力量对比的刑事诉讼模式的特点作为分配证明责任的重要考虑因素。通过考察将正当防卫等正当化事由的部分证明责任交由被告方承担的英美法系国家的刑事诉讼法就会发现，它们均采用了“当事人主义”的刑事诉讼模式，在对国家追诉权和审判权进行严格限制的同时，还赋予了被告方强大的辩护权，以使被告方获得足够的力量与国家权力形成对抗。例如，在美国，为了限制侦查权，他们对侦查措施的采用设立了严格的法律程序和司法审查机制，而且确立了极其严格的非法证据排除规则以规范侦查人员的调查取证行为；为了限制追诉权，他们设立了一事不二理的原则，即被告人经过一次审判并确认无罪之后，不得再就同一事实进行起诉和审判；为了限制审判权，他们确立了陪审团制度，赋予了控辩双方选任陪审团成员的权利，并由陪审团决定被告人的行为是否构成犯罪。在辩护权方面，被告方除了在无罪推定原则的保护下享有沉默权外，还享有由政府出资聘请律师的权利、无律师在场不得对被告人取供和进行指证程序的权利、影响被告人罪责之精神鉴定应先通知律师的权利、受有效律师协助的权利以及受专家协助的权利。(52)参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》(第二版)，北京大学出版社2014年版，第373页。并且，美国律师享有的调查取证权几乎与公诉机关相同，辩护律师和检察官可运用的侦查技巧相似，他们可以会见证人，也可以要求科学实验或犯罪现场或物证勘验检查。(53)参见陈卫东译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社 2002 年版，第 437 页。甚至为了保障被告方与公诉机关形成有效对抗，美国还在宪法增修条文第6条规定了被告方的强制取证权，即“所有刑事被告有强制对自己有利的证人作证的权利。”(54)王兆鹏：《美国刑事诉讼法》(第二版)，北京大学出版社2014年版，第465页。这为被告方获得足够的能力和资源收集关于正当防卫等正当化事由的证据打下了坚实的基础，从而使被告方有能力与国家的追诉权和审判权形成平等的对抗。即便是在这种情况下，由于让被告方承担正当防卫等辩护事由的说服责任，可能违背了无罪推定原则的基本要求而受到质疑。(55)George P. Fletcher, Criminal Theory in the Twentieth century, 2 Theoretical Inq. L. 265 (2001).

我国虽然分别于2012年和2018年对刑事诉讼法进行了修改，确立了非法证据排除规则，加大了对辩护权的保障，明确了以审判为中心的刑事诉讼改革方向。但从本质来看，我国的刑事诉讼模式仍然属于“职权主义”刑事诉讼模式。与英美法系国家“当事人主义”的刑事诉讼模式相比，被告方调查和收集证据的能力仍然极其有限，没有能力承担正当防卫等正当化事由的证明责任。首先，我国对追诉权和审判权的限制没有美国严格，如我国刑事诉讼法没有规定对侦查措施的司法审查制度，虽然规定了非法证据排除规则，但保留了对部分非法实物证据(毒树之果)采纳的可能性，同时也没有规定一事不二理和陪审团制度。其次，我国没有像美国一样赋予被告人沉默权、律师在场权、强制取证权等一系列权利，反而规定了被告方有如实回答的义务。同时还对律师调查收集证据的权利做了诸多限制：刑事诉讼法赋予了辩护律师两种调查和收集证据的权利，一是申请法院和检察院调查取证；二是自行调查取证。但在司法实践中，法院和检察院在办案经费紧张、人手不足并且庭前准备时间又有限的情况下，基于诉讼经济的考虑，对辩护律师的调查证据请求一般不予支持。而且，在被检察院和法院不出具任何理由的情况下拒绝后，被告方难以获得有效的司法救济。(56)参见陈瑞华：《辩护律师调查取证的三种模式》，载《法商研究》2014年第1期。律师收集与本案有关的材料需经有关单位和个人同意，向被害人或者近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，不仅要经过这些人同意，还要经过人民法院或者人民检察院同意。因此，律师在自行调查收集证据时经常遭到被调查单位或者个人的拒绝，甚至在调查中一旦操作不当，还会带来职业风险。(57)参见陈瑞华：《辩护律师调查取证的三种模式》，载《法商研究》2014年第1期。这或许也是有学者在对影响正当防卫认定的事由进行实证分析时，由于辩护律师在其中的影响变量太小，而不得不将其删除的根本原因所在。(58)参见赵军：《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》，载《法学研究》2019年第4期。综上，就我国刑事诉讼中控辩双方的力量对比来看，被告方的辩护权极其有限，我国律师享有的调查取证权与追诉机关的调查取证权的差距巨大，也没有赋予被告方强制对自己有利的证人作证的权利，因此，不能形成有效的力量与国家权力形成对抗。在这种情况下让被告方承担正当防卫等正当化事由的证明责任，无疑是强人所难。而在同样采职权主义刑事诉讼模式的德国和日本，被告方都不承担正当防卫的证明责任。如在德国，被告人在正当防卫等正当化事由上同样享受疑罪从无的待遇，不承担证明责任。(59)参见李昌盛：《积极抗辩事由的证明责任：误解与澄清》，载《法学研究》2016年第2期。而在日本，通说的观点认为，包括公诉事实……以及不存在排除犯罪性事由，都由检察官承担证明责任。(60)参见[日]阿部纯二编：《学说判例刑事诉讼法》，青林书院新社 1981 年版，第 226 页。

综上可以看出，我国采用职权主义的刑事诉讼模式，被告方调查和收集证据的能力极其有限，没有能力承担正当防卫等正当化事由的证明责任，因此，不应由被告方承担正当防卫的证明责任。但是，如前所述，被告方不承担正当防卫的证明责任，并不代表没有提供证据的必要。在控方完成证明责任，证明犯罪构成事实后，被告方提出正当防卫的辩护事由的，基于“策略性的证明负担”或者“证明必要”的要求，应提供证据或者证据线索。当然，这些证据可以来自被告方自行收集的证据，也可以来自公诉机关提供的证据，甚至是来自于被告方提供的可靠的证据线索，只要表明正当防卫事实具有存在的可能性，就应当能引起公诉机关和法院的重视。如此一来，在前述于欢案中，就不会出现在诸多证据证明被告方的行为具有防卫性质的极大可能性的情况下，法院对这些疑点不予排除而直接错误地认定于欢的行为不具有防卫性质的情况。

(二)强化法院的调查取证权和检察官的客观义务

为了保障司法实践中正当防卫的正确认定，除了不应将正当防卫的证明责任交由被告方承担外，还应切实发挥法院调查取证权的作用，强调检察官的客观义务，以弥补被告方调查收集证据能力的不足，及时发现有利于被告方的证据，从而有利于正当防卫的准确认定。

首先，切实发挥法院调查取证权的作用。我国刑事诉讼法虽然规定了法院的调查取证权，但实际运行情况却很不理想。法院的调查取证权主要有两项内容：一是法院的主动调查取证权。即《刑事诉讼法》第196条规定，合议庭对证据具有疑问的，可以对证据进行调查核实。但是，法院是否调查取证，完全取决于合议庭的决定，如果合议庭认为不需要调查取证，不需要出具任何理由，也不需要向任何人说明情况，即使是因为没有行使调查取证权而造成了案件的错判，也不会承担任何法律后果，这造成了法院调查取证权启动的任意性。如在上述于欢案中，仅从公诉机关提交的证据就能看出被告人具有实施防卫行为的极大可能性，但法院并没有依职权启动调查取证权，因此造成了一审法院错判的后果，并且也没有任何法律规定可追究法院没有依职权调查取证的责任。二是依申请调查取证权。即《刑事诉讼法》第197条规定，被告方有权申请通知新的证人到庭，调取新的证据。法庭对于上述申请，是否同意应当作出决定。但是，这项制度在司法实践中的实际运行情况也属于一种一厢情愿的设计。因为，律师在申请法院调查取证时，经常遭到法院的拒绝，而对于法院拒绝调查取证的决定，被告方还无法获得进一步的司法救济。(61)参见陈瑞华：《辩护律师调查取证的三种模式》，载《法商研究》2014年第1期。在于欢案中，辩护律师是否申请法院调查取证虽然不得而知，但从依申请调查取证制度在司法实践中的运行状况来看，即使被告律师提出了申请，也基本上会被法院拒绝，对案件的处理结果不会产生实质的影响。这进一步降低了被告方以正当防卫作为辩护理由辩护成功的可能性。相对而言，在同属于大陆法系的德国、日本以及我国的台湾地区，不仅规定了法院调查取证权，还设立了较为完善的制度以充分发挥其作用。《德国刑事诉讼法》第155条第2款规定，在公诉机关起诉的范围内，法院有权且有义务独立调查案件；第244条第2款规定，法院依据职权应当将证据调查涵盖所有对裁判具有意义的事实和证据材料。(62)参见宗玉琨译：《德国刑事诉讼法》，知识产权出版社2013年版，第155、193页。法官的这项职权被称为查明义务，对于其查明义务的范围，德国联邦最高法院的判例一贯认为是全面的案情查明，这种查明应当涵盖法院获知或者应当获知的、需运用一切证据加以证明的情况。(63)参见宗玉琨译：《德国刑事诉讼法》，知识产权出版社2013年版，第155、194页。如果法官没有尽到查明义务，导致本应调查的证据未予调查的，上级法院可撤销一审法院的判决。(64)参见何赖杰: 《刑事法院依职权调查证据之范围与限制》，载《台湾本土法学杂志》1999 年第 2 期。并且，如果被告方向法院提出了调查证据申请的，除法律有例外规定的情况下，原则上必须同意。(65)Volker F. Krey, Characteristic Features of German Criminal Proceedings: An Alternative to the Criminal Procedure Law of the United States?, 21 Loy. L. A. Int’l & Comp．L.J.591,603-604 (1999).在日本，对于调查被告有利的证据，法院同样具有较强烈的照顾义务，如果某项证据经法官调查可能得出无罪的结论时，就应当认定法院有依职权调查的义务。不能因为被告方因诉讼技巧拙劣没有提出有利于自己的证据，而将不利的后果由被告方承担。(66)参见吴冠霆: 《论公诉案件中事实审法院职权调查证据》，载《军法专刊》2004年第4期。在我国台湾地区，其“刑事诉讼法”第163条第2款不仅明确规定了法院的调查取证权，还特别指出：“对于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项，法院应依职权调查之。”(67)我国台湾地区“刑事诉讼法”第163条2款：“法院为发现真实，得依职权调查证据。但于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项，法院应依职权调查之。”根据该条规定，对被告人有利的事实，即使是被告人没有主张或者在主张后无法提出证据的，也不能免除法院的调查义务，如果在审判期日应调查的证据未予调查，可以构成上诉的理由。(68)参见林钰雄：《刑事诉讼法》 (上册)，中国人民大学出版社2005年版，第59页。可见，这些国家和地区均规定了法院的调查取证权及其救济措施，这在一定程度上弥补了被告方调查取证能力的不足，使被告方获得了更多的调查取证途径。因此，应强化我国法院的调查取证权，建议通过司法解释的形式完善法院的调查取证制度，确立法院没有依职权调查取证应承担的法律责任，以及赋予律师在申请法院调查取证遭到拒绝时的救济途径，从而确保被告方在提出正当防卫的辩护事由时，有机会获得更多的证据证明正当防卫的存在。

其次，强调检察官的客观义务。一般认为，我国《刑事诉讼法》第6条和第52条规定了检察官的客观义务。根据我国学者的概括，它包括六个方面的内容：客观取证义务、公正判决追求、中立审查义务、定罪救济任务、诉讼关照义务、程序维护使命。(69)参见龙宗智：《检察官客观义务论》，法律出版社2014年版，第118-124页。而检察官之所以承担客观义务，源自其在刑事诉讼中的角色定位，因为它是国家的专门法律监督机关，既监督侦查机关侦查活动的合法性，又监督审判机关审判活动的公正性。因此，它是“法律的守护人”或者“法律的监督者”，是兼顾打击与保护的客观公正的法律机构。(70)参见朱孝清：《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》，载《中国法学》2009年第2期。基于客观义务的要求，检察机关在履行职责过程中，不仅要关注被告人有罪的事实和证据，还要关注被告人无罪的事实和证据，以保证判决的公正性。在正当防卫的认定中，检察官恪守客观义务至关重要。因为，被告方调查收集证据的能力极其有限，检察机关在客观义务的要求下关注正当防卫的事实并收集相关证据，有利于弥补被告方收集证据能力不足的缺陷。如在于欢案中，一审法院之所以判定于欢的行为不具有防卫性质，是因为检察机关没有对正当防卫的事实予以重视并收集相关证据。直到二审阶段，检察机关重新收集了关于正当防卫的事实，才最终认定于欢的行为具有防卫性质。在涞源反杀案中，检察机关提前介入案件，并对破坏的视频资料进行了恢复才证明了正当防卫的存在。可见，在这两个案件中，检察机关对于正当防卫的正确认定都发挥了极其重要的作用。但是，这两个案件都是引起重大舆论波澜的案件，检察机关能够介入案件并帮助被告人证明正当防卫事实，与媒体的关注和舆论的压力密切相关。与之相对，在阿才才案中，由于缺乏媒体的关注和舆论压力，该案是否存在正当防卫的事实始终没有查清。实际上，受检察院公诉角色的制约，以及“重打击犯罪、轻人权保障”的司法理念的影响，检察机关通常缺乏足够的动力去收集有利于被告人的证据，甚至有些情况下对其发现的指控犯罪的证据有疑问或证据不充分时采取默认的态度，从而导致冤假错案的发生。(71)参见吴建雄：《检察官客观义务的错案预防价值》，载《法学评论》2011年第1期。因此，应进一步强调检察官的客观义务，使检察官从“追诉者”角色的制约中脱离出来，在“司法公正”的理念下办案，从而有利于正当防卫的准确认定。

五、结论

在理论界，部分学者之所以认为正当防卫等正当化事由的证明责任应由被告方承担，与错误地理解了犯罪论体系与证明责任分配的关系，以及过分强调刑事诉讼的效率价值密切相关。而之所以出现这一现象，又与我国刑事实体法研究过分关注于大陆法系国家，而刑事程序法过分关注于英美法系国家，导致刑事实体法和程序法的研究存在一定脱节紧密相连。如部分刑法学者之所以认为犯罪论体系应当具有证明责任分配的功能，是因为他们通过考察英美法系控辩平衡式的双层犯罪论体系发现，其犯罪论体系具有证明责任分配的功能，并且正当防卫、紧急避险等正当化事由一般由被告方承担一定程度的证明责任。于是草率地得出大陆法系国家的犯罪论体系也应具有证明责任分配的功能，但却忽略了英美法系国家实体法和程序法不分，以及英美法系国家的刑事诉讼法与大陆法系国家的刑事诉讼法在控辩双方力量设定上的巨大差异。而部分刑事诉讼法学者之所以认为被告方应承担正当防卫等正当化事由的证明责任，是因为他们过分关注于英美法系国家的程序法，吸取了其关于证明责任分配的内容，却忽略了我国依然属于职权主义的刑事诉讼模式，与德、日等大陆法系国家的刑事诉讼法相同之处更多，但却没有对大陆法系国家的证明责任分配制度给予过多的关注。我们应当打破实体法和程序法的学科界限，从刑事一体化的视角来审视正当防卫等正当化事由的证明责任分配制度。