负有照护职责人员性侵罪的立法根据及犯罪类型

蔡 荣

一、负有照护职责人员性侵罪的立法根据有待明确

根据《刑法修正案(十一)》修改后的《刑法》第236条之一：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。”因此，负有照护职责的行为人只要与其照护的14-16周岁未成年女性发生性关系，不论是否违背妇女意志，一律入罪处罚。“两高两部”在2013年发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《性侵害意见》)第21条规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”甚至在刑法修正案出台之后，依然有人认为负有照护职责的人员与其负责照护的未成年女性发生性关系的，应当认定为强奸罪。负有照护职责人员性侵罪的设立是刑事立法进一步加强对未成年女性权益保护，严密性犯罪法网的体现。在立法论上，这些评议虽具有合理之处，但从解释论角度出发，在本罪入刑之后，刑事法实践面临最紧要的问题是，如何适用负有照护职责人员性侵罪这一规定。

表面上看，照护人员性侵入刑是由于某些热点案件的推动产生影响，而在立法上积极回应民意诉求的产物，但实际上，由于每一个罪名的增设都必须具有法理上的正当性根据，因此，立法者在这里给学界出的题目是，如何在一个因为舆论热点事件推动、能够回应民意诉求但含糊不清的罪状表述转化为一个在法理上具有正当性且体系明确的罪名？而且，负有照护职责人员性侵罪不同于过去具有中国特色的“嫖宿幼女罪”，它是一个可以在国外立法上找到对应罪名的条文，是可以从国外立法的理论中获得借鉴和启发的。但罪名的本土化运作又需要将本罪放置在现有的罪名体系之中，通过对我国性伦理观念和性犯罪预防需求的认识和理解，在理论上予以阐明和叙述。目前学界关于照护人员性侵罪的立法根据主要是通过“性同意年龄部分提高”和“性伦理禁忌”来加以说明，此外还有一些研究分别从照护性侵罪与强奸罪的关系来理解照护性侵。这些讨论凸显出一些问题：(1)现有对照护性侵立法根据的解读，并没有提炼出其区别于强奸罪的本质特征；(2)在尚未明确性侵处罚根据的情况下，就讨论“照护性侵是否一律入罪”的问题，可能存在以保护女性的名义实质侵害女性的权利；(3)对于照护性侵的教义学阐释，缺乏具有理论根据的立场表达。

二、对现有立法根据学说的质疑

目前，职责性侵罪设立的根据比较流行的观点是“部分提高了性同意年龄，体现了对未成年人身心健康的严格保护”。(1)张义健：《〈刑法修正案(十一)〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021年第1期。易言之，刑事立法通过照护性侵罪的增设，将未成年女性的性同意年龄从14周岁提高到16周岁。显然，这里用以界定本罪入刑根据的核心要素是年龄。还有学者认为，负有照护职责的人员与其照护的未成年女性发生性关系，因违反“乱伦禁忌”和“恋童禁忌”而违反伦理规范，弱化了该行为的社会相当性。(2)参见周详、孟竹：《隐形强制与伦理禁忌：“负有照护人员性侵罪”的理据》，载《南通大学学报》2021年第2期。可以看出，这里本罪违法性根据来源于对伦理规范的违反。但笔者认为，“性同意年龄的部分提高”和“伦理禁忌”只是对照护性侵行为在经验层面的总结，没有在理论上真正确立本罪入刑的正当性根据，也就无法从理论上对本罪的内涵和外延进行清晰地界定。

(一)对“性同意年龄提高说”的质疑

在目前的主流观点中，性同意年龄的部分提升被认为是本罪违法性根据的关键。但是，用“年龄”来确立照护性侵行为入罪的正当性根据是存在很大疑问的。按照这样理解，14-16周岁的女性不具备完全的性同意能力，即使自愿与他人发生性关系，这种自愿也被推定为无效。但按照这样对“照护性侵行为”进行解读，必然会产生以下难题。

第一，无法说明性同意年龄与性同意能力之间的关系。到底女性要多大才能具备完全的性同意能力？为什么这次立法不直接将女性的性同意年龄直接提高到16岁，而只是将其与对其具有照护职责人的之间的性同意年龄提高到16岁？未成年女性在面对负有照护职责的人员和其他人之间，对自己与之发生性关系的认识能力为什么会存在差别？这都是性同意年龄部分提高说无法妥当回答的问题。再如，为什么在《刑法修正案(十一)》中，我们将刑事责任年龄进行部分下调，而将性同意年龄进行了部分上调，未成年人在对故意杀人和发生性关系之间的认知能力有如此显著的差异吗？为什么我们认为已满12岁的未成年人对故意杀人具有辨认和控制能力，却认为已满14岁的未成年人对发生性关系不具有辨认和控制能力呢？年龄大小和行为能力之间的关系到底是正相关还是负相关呢？(3)参见孙万怀：《刑法修正的道德诉求》，载《东方法学》2021年第1期。显然，性同意年龄部分提高说无法在立法逻辑上一以贯之地回答上述问题，也无法为为何将性同意年龄定在16岁而不是其他的岁数提出明确的、可参照的标准。

第二，无法将“性侵”与“强奸”相区分。如果认为性同意年龄部分提高到了16周岁，那么无论未成年女性同意与否，负有照护职责的人员与其发生性关系都应当被认定为强奸罪。立法上推定不满14周岁幼女不具有性同意能力，与不满14周岁的幼女发生性关系，一律认定为强奸罪。但是，修正案并没有直接将照护性侵行为认定为强奸，而是单独设立为“照护性侵罪”；同时也没有将与未成年女生进行性行为表述为“奸淫”——这一表述具有强烈的贬义和否定色彩，而是采取了“发生性关系”这一中性词描述这一性侵行为。但按照部分提高性同意年龄说的观点，既然上述未成年女生都不具备性同意能力，因而逻辑上只能都认定为强奸罪。此说在面对强奸罪时，无法提供有效的甄别功能。

第三，在理论上无法自洽。当立法上以年龄划定行为能力的时候，总会面临这样的追问：对性同意年龄的调整，为什么将年龄标准定为16周岁而不是18周岁？显然，无论是16周岁还是18周岁，都与未成年女性对自身性行为的辨认和控制能力相关，这是构成性侵的基本前提。能够对16周岁这一标准作出合理解释的，恐怕只能是，与18周岁相比，16周岁的未成年女性更缺乏辨认和控制能力。但是，为什么刑法对负有照护职责的人与16周岁以下的未成年人发生性关系就认定为犯罪，而与16-18周岁其负责照护的未成年女性发生关系就不认定为是犯罪呢？再则，为什么刑法对14-16周岁女性自愿与他人发生性关系就不处罚，而对与有照护职责的人员发生性关系就入罪呢？一方面，将年龄作为入罪标准，无法解释同年龄段女性行为能力差异化的情形；另一方面，年龄标准也无法说明与负有照护职责人和与其他人发生关系之间保护界限的差异。以性同意能力来说明照护性侵入罪的违法性依据是不充分的。

第四，也不能因为性权利对未成年女性至关重要的法益，而认为未成年女性对这一法益内容承诺能力不足。事实上，我们无法确定法益内容的重要性与未成年女性同意能力之间的关系。一个负有照护义务的成年人与其照护的未成年女性发生性关系而入罪，而一个成年人在征得另一个未成年人同意后对他进行伤害却不认为是犯罪。承诺能力不应与法益的重要性混为一谈，无论这一法益内容对未成年人来说如何重要，其认识能力和承诺能力与之并无直接的关系。未成年人可能对很重要的法益内容有认识能力和承诺能力，例如允许他人对自己进行捆绑和伤害；也可能对很重要的法益不具有认识能力和承诺能力，例如初中毕业后在父母的带领下外出打工而放弃自己继续受教育的权利。如果一定要将法益的重要性和未成年人的承诺能力相关联，那就意味着只要未成年人放弃的权利被公众认为是可惜或可怜的，我们就会以“同情心”而否定这一承诺的有效性。

(二)对“伦理违反说”的质疑

至此，我们的分析完全是基于未成年女性个人对性行为的辨认和控制能力，而它们则基于心理状态和倾向，这使得照护性侵罪立法根据的讨论似乎更是一个心理学概念。单纯从心理学上找寻根据的话，当有证据证明未成年少女对性关系有相对的认识程度时，本罪的处罚根据就不存在了。而当我们在对本罪处罚根据的分析中引入客观标准，我们则会认为这样的行为依然要入罪，因为负有照护关系的人员之间发生性关系是存在道德伦理缺陷的，即使未成年少女是自愿的，还是受到强迫的结果。

从道理和舆论的视角，照护性侵罪入刑，无疑是立法者注意到照护性侵不同于强奸行为的特殊性。二者的不同在于，发生性关系的双方具有违背伦理的身份关系。按照这种观点，如果发生性关系的双方不具有照护与被照护的身份关系，则一般不构成犯罪。不可否认，本罪入刑这是由于相关案例所反映出的伦理缺失被大众所排斥并形成热点事件，最终推动了立法的修正。照护人员与被照护未成年女性之间发生性关系也的确与公众所接受的伦理观念相背离。但是将性伦理观念作为本罪的违法性本质，从规范角度来看，存在如下的疑问。

第一，从司法实践经验来看，绝大多数的照护性侵都发生在私密空间中。在性关系的发生过程中，其他人往往并不知情(如果不是被曝光，人们一般很难发现双方是否发生性关系)。在这种情况下，行为入罪却要以公众道德的可接受度作为标准，这一理由难言充分。

第二，即使照护双方之间发生性关系被他人发现，因而造成消极的社会影响，也不能成为照护性侵入罪的根据。(1)发生在亲属之间的伤害、虐待、盗窃等犯罪，显然跟发生性关系一样让公众在伦理观念上无法接受，但立法上并没有由此增设同居盗窃罪或伤害尊亲属罪等。(2)不仅仅是具有照护关系的人员之间，其他与基本伦理观念相违背的性关系也同样会被社会大众所排斥。同性恋显然也是挑战社会公众性伦理观念的行为，也会让普通公众对这样的性关系产生排斥和拒绝的心理。(3)有些时候，与其他的性侵行为相比，照护关系双方之间的发生性关系所造成社会公众伦理观念上的不适并非最为严重。例如，某未成年女性A的大龄男青年B邻居，显然与该名未成年女性之间不具有照护关系。如果B通过日常交往骗取A的好感，利用A的好感和信任与其发生性关系，之后将A抛弃。这样始乱终弃的行为也同样被人们性伦理道德观念所不容忍。或许有人会认为，具有照护关系的人员之间发生性关系给公众带来伦理道德观念上排斥感并非指性行为本身，而是社会公众事后来看或者可想象的对这一行为的道德羞耻感以及对被性侵少女的怜悯心。但是，面对已经或可能发生犯罪行为伦理道德上的否定，这是社会公众对任何一种违法犯罪行为的负面评价，不是性侵犯罪所独有的，更不是照护性侵所独有的。一个在所有性侵案件乃至所有犯罪中都会出现的伦理道德排斥感和不可容忍性，显然无法为照护性侵入罪提供违法性根据，更不能提供有别其他性犯罪区别尺度。

第三，以违反伦理观念作为违法性根基的照护性侵，与刑法中其他因违反伦理观念入罪情形的规定存在差异，因而不具备提升不法内涵的理由。例如，杀害亲生父母同样是不被中国伦理观念所接受的，但现行刑法中并没有将这种行为从普通的杀人行为中独立出来。当然，在司法实践中，对尊亲属杀害的量刑一般会重于普通的杀人行为。但是，在照护性侵中，发生性关系本身并不是犯罪行为，更不存在加重侵害的问题。而是将具有照护关系这一身份属性作为入罪的标准。再如，对于同居盗窃行为，在量刑上也会区别于普通盗窃行为，因为从伦理道德规范的评价上，人们对家庭内部侵财行为给予天然的宽容。(4)参见时延安：《刑法的伦理道德基础》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期。就这一点来看，负有照护关系的成员之间发生性侵的确会给公众带来更多伦理观念上的不适。如果是未成年女性自愿发生性关系，不存在强迫的场合，则身份关系对于被害人本人毫无影响，更不存在加重侵害甚至入罪的问题，但这依然不为道德伦理所接受。因此，通过刑法中其他关于具有照护关系的情节认定可知，认为具有照顾关系的双方发生性关系是违背伦理观念而入罪的观点，在体系解释上是缺乏根据的。

第四，人们伦理观念上所不能接受的并非未成年女性这一对象，而是对负有照护职责关系成员之间发生性关系在伦理观念上不能接受。例如，人们不仅仅是负有照护职责的人员对未成年女性发生性关系存在排斥心理，即使是成年人之间，如果同样存在亲属或照护关系，二者之间发生性关系也同样会受到伦理道德谴责。例如，大学男老师和女学生(成年)之间仅仅相互爱慕确立恋爱关系，也会遭受公众对男教师在师德师风上的谴责。因此，若是将伦理观念作为本罪的立法理由，就不应仅将犯罪对象限定为未成年人。或许有人会认为，将性侵对象限定为14-16周岁，是照护关系成员之间发生性关系发生在未成年女性身上，所带来伦理道德规范上的不适更加强烈。但是，一方面，这种道德观念上的不适是主观性的，每个人对性伦理的可接受度本身就是存在差异，无法提供一个客观的评价标准；另一方面，即使是加入了未成年人因素的考量，也无法解释为什么不将年龄直接限定在18周岁，而仅仅是16周岁。仅仅是性伦理观念上的反感和不可接受显然无法支撑违反伦理规范作为本罪的违法性本质，亦不能提供有别于其他性侵行为的区别尺度。

由此看来，由于伦理禁忌是靠纯粹的、分散的、主观的道德感情来维护的，这种情感可以是强烈的，也可以是微弱的；可以是复杂的，也可以是简单的；可以是否定的，也可以是肯定的，甚至还可能是漠不关心的，但它终究只是一种模糊的标准。因此，照护性侵罪的违法性内涵仅仅靠强烈的法感情是不够的，还应当有更加明确的说明。

三、照护性侵罪的类型描述：地位关系视角下的性剥削行为

负有照护职责性侵作为不问未成年少女是否自愿发生性关系而直接入罪，与普通奸淫性犯罪相比，必然存在独特的不法内涵。如前所述，这种不法内涵既不可能是性同意年龄的部分提升，因为它没有办法解释为什么对同年龄段的性同意能力要区别对待；它也不可能是伦理规范的违反，因为仅仅是伦理规范的违反还不够全面，这种伦理背德感并不限于未成年女性。那么，为什么要处罚负有照护职责人员的性侵行为？在笔者看来，要回答这个问题，有必要从发生性关系双方关系的角度展开思考。

(一)“性剥削”理论的引入与展开

1.性关系是一种主体间关系

以往对于幼女自愿发生性行为责任归属的争论，没有关心或注意到行为人与未成年女性之间的地位差异。福柯认为，对性知识的分析，应当从权力出发，其将权力理解为一种“力量关系”，并且这种关系是不平等并且时刻变动的。(5)参见[法]米歇尔·福柯：《性经验史》，佘碧平译，上海人民出版2002年版，第60页。将对性犯罪的分析引入一种权力关系的视角，能够为我们正确认识照护性侵行为提供方法指引。尽管人们明白性侵是对未成年女性性自主权的侵犯，但对于这种“自愿”的关注，仅停留在幼女是否具备性同意能力这一点上。在这种思考方式中，年龄只是被当作一个作为客观标准的数字，其作用仅仅在于判断幼女性同意能力有无的刻度而已。我们应当看到性关系双方在性别、年龄、学识、阶层，尤其是相互关系之间的权力差异，这种强弱关系会造成不对等的关系模式，从而看到这样的性关系与正常性行为、以暴力为依托的强奸行为之间的差异性。(6)参见郭晓飞、黄盈盈：《权力关系的流动：司法实践中二元对立困局》，载《探索与争鸣》2020年第3期。

在性关系中，除了性行为这一客观表征之外，性主体间关系也应当是人们对性关系正当性评价的重要内容。当人们提到性侵未成年女性时，身份和年龄都应被作为评价行为的指标。甚至可以说，刑法规制性犯罪本身，归根结底是对一种正常性主体间关系的维护。性关系从来就不是单方面的，而是发生在实施性行为主体之间的。关于性犯罪所以基础性的思考，都应围绕主体间关系进行展开。负有照护职责人员性侵罪的立法动因，就是来源于我们对于照护义务人与被照护人之间发生性关系的道德不适与反感。不去了解性关系双方的真实处境和情感，就不可能真正理解本罪所保护的法益内容，进而在司法认定过程中出现偏差。

2.性关系不平等会导致性剥削

正是以关系为中心展开的思考，促使本文从性剥削的角度来界定负有照护职责人员性侵罪。这里的性剥削是指，不适当地滥用未成年女性的性活动，包括从中得到性满足或商业利益。(7)参见杜治晗：《两小无猜非儿戏——一条司法解释的法教义学解释》，载《清华法学》2020年第4期。在刑法上提出“性剥削”的规范性观念，并不是一时的标新立异，而是能够在经济学领域和性社会学领域得到相关的理论支撑的。从经济学角度看，“剥削”是马克思主义经济学原理的基础性概念，马克思在《关于自由贸易问题的演说》中指出：“不管商品相互交互的条件如何有利，只要雇佣劳动和资本的关系继续存在，就永远会剥削阶级和被剥削阶级存在。”(8)《马克思恩格斯选集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第227页。马克思关于剥削理论的论述表明，不平等关系的存在是剥削得以发生的根源，是一切剥削得以存在的前提。没有任何一种不平等关系中不存在剥削，剥削是优势方滥用优势地位的结果。

剥削不仅仅发生在经济领域，也同样存在非经济的剥削行为。(9)参见谭劲松：《深化对马克思主义关于剥削理论的认识》，载《马克思主义研究》2007年第12期。社会学认为，当两个人处于不平等地位时，发生性利用的可能性更大。(10)参见[美]贺兰特·凯查杜里安：《性学观止》，胡颖翀等译，世界图书出版社2009年版，第571页。由于未成年女性独立生活能力的缺失，未成年女性与对其负有照护义务的人具有很强的依赖性。“成人是儿童的创造者、统治者、监护者和惩罚执行者。从来也没有一人像儿童依赖成人一样完全地和绝对地依靠另一个人。”(11)参见[意]蒙台梭利：《儿童的秘密》，单中惠译，中国长安出版社2010年版，第237页。正是这种对监护人、教师等负有特殊职责人员的服从和依赖，使得其很容易在非自愿状态下受到来自成人的性侵害。

纵观现代社会未成年人的成长轨迹，女性不止是作为儿童，在成年之前，她几乎都处于监护人或其他照护义务人的依赖之中。在家里听父母的话，在学校听老师的话，对家长和老师有着近乎上帝般的信任和服从。再则，由于家庭——校园几乎是现代女性成年前生活的全部内容，更加加深对其对照护人员的依赖程度。而其他具有照护职责的人员，因为他们的职业使得他们更容易取得未成年女性的信任，他们的社会角色使得他们更有机会与其负责照护的未成年女性发生性关系。

从实践情况看，近年来性侵未成年人犯罪案件不断增长，特别是负有监护、收养、教育等特殊职责人员利用优势地位性侵未成年人的案件不少。据初步统计，2018年7月至2020年6月，全国检察机关批准逮捕监护人性侵未成年人案件 1279 件，教师性侵未成年学生案件1059件。(12)参见张义健：《〈刑法修正案(十一)〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021年第1期。而在世界范围内，有数据显示：全球每年有近200万名的儿童少年遭受性剥削，有近120万名儿童少年被贩运遭受性剥削；全球每月约有9600件网络检举案件被证实为儿童色情。(13)参见牛旭：《保护儿童及少年免受性剥削岂可止于废除嫖宿幼女罪——以我国台湾地区“儿童及少年性剥削防制条例”为视角》，载《青少年犯罪问题》2015年第6期。性社会学上关于性剥削现象的描述和分析，能够在理论资源上支持本文对于负有照护职责性侵的界定。发生性关系主体双方的地位应当是平等，这是由性关系在社会中的功能定位所决定的。“社会对性的歧视是有原因的，这原因就在于性威胁着社会结构的完整，性可以扰乱社会结构，破坏社会身份，解散社会团体。”(14)费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社1998年版，第141页。性关系是人类社会最为基础的关系，人类社会通过性关系构建起婚姻关系，发展为血缘关系，并以此为基础形成家庭、宗族、部落，进而形成社会关系。男女双方通过性关系生育后代，相对于子女而言，作为性关系双方的父母应是处于平等地位的。而基于性关系的形成，赋予了个人以身份，“父母子女”“长辈晚辈”有序的社会格局得以形成。乱伦的破坏性就在于其对于性关系中平等关系的破坏。反之，基于不平等地位而发生的性关系，违反了作为性爱基本伦理的平等原则，从而有必要将这一行为评价为不法的性侵行为。

(二)照护性侵罪本质上是一种性剥削行为

以“性剥削”理论为视角来界定负有照护职责人员性侵罪，是以对未成年女性性权利的保护理念为思想基础的。未成年女性的性活动不能被视为商品，而涉及女性身体权、隐私权和个人尊严等人身权利。我们应当保护未成年女性性活动以自由的方式开展，不受任何不公正的对待和剥夺。从字面含义上看，“性剥削”相较于奸淫、性侵等表达，更能够体现成年人与未成年人之间不平等的社会关系，更彰显防止未成年女性遭受任何形式的性侵害。每个未成年女性的性活动都是敏感且应慎重对待的，未成年女性的性权利不被强制和滥用，这也是未成年女性性权利的一部分。恰恰在这点上，表现出负有照护职责人员性侵与其他性犯罪的区别之处。

双方在照护关系中地位上的不平等表现在：一方面，双方在年龄、经济实力、抵御风险、甚至消化社会偏见的能力都存在差异；另一方面，未成年女性对负有照护职责人员具有生活、学习或其他方面的依赖性，其以从属于负有照护职责的人而获得生活的依靠。由此，照护关系的存在是造成双方地位不平等的客观现实，也是造成双方不平等的制度根源，这种关系形成的原因是多方面的，但这并不影响不平等关系的客观存在。关系的不平等使得一方处于优势地位，而另一方相对的就处于弱势地位。当处于优势地位者利用这种优势不正当地谋取性利益时，剥削就进入到性合意的形成过程中。“只有在双方不平等的关系中，已满14周岁不满16周岁未成年女性才可能对发生性关系产生无奈、屈从心理。”(15)李立众：《负有照护人员性侵罪的教义学研究》，载《政法论坛》2021年第4期。有学者将这种控制与服从的关系称之为权力关系，并将权力关系分为制度性权力关系和非制度性关系，将由法律、政策所赋予的权力称为“制度性权力”。(16)谢海定：《性骚扰概念在中国法上的展开》，载《法制与社会发展》2021年第1期。其中，照护关系中，支配者的优势地位源于法律制度的赋予，若负有照顾职责的人利用优势地位获得性利益，该行为将违反制度设定的目的，属于权力的滥用。

与强奸罪的违法性来自暴力、胁迫行为不同，禁止负有照护职责的人与其照护的未成年女性发生性关系违法性源自地位的差异。“在不对未成年人意愿做法律上的重要评价的情况下，应从行为人与被害人之间不平等的权力关系出发，将解释视角转向‘性的优劣地位’。”(17)陈家林、吕静：《负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界》，载《中南大学学报》2021年第5期。作为被剥削者并不是没有拒绝的可能，而是其处于劣势地位，而照护关系中这种地位上的差异更容易被优势者所利用。发生于地位优越与处于服从地位的人们之间的性行为，例如，父母与子女、医生与病人、教师与学生之间等，这类关系中常有男性对女性的性剥削。(18)参见[美]约翰·盖伦格：《性社会学——人类性行为》，李银河译，内蒙古大学出版社2009年版，第283页。“使我们拒绝承认未成年人对爱抚行为能够作出有效表示的动机，与其说是这种直截了当的理论，不如说是某种非理论化的深层反感，并且认为这是成年人剥削未成年人的一种形式。”(19)[美]乔尔·范博格：《刑法的道德界限(第三卷)》，方泉译，商务印书馆2015年版，第361页。即不允许负有照护职责的人员利用其优势地位从其照护的未成年女性的性活动中获得性满足或其他性利益。负有照护职责人员性侵罪对于未成年女性的保护在于：即使对于自己亲近或依靠的人，也不会因为处于被照护的地位而被动地接受对方的性请求。

(三)照护性侵罪犯罪类型的描述

负有照护职责的人员利用照护关系形成的优势地位与其照护的未成年女性发生性关系是对未成年女性的性剥削。当具有照护关系成员之间发生的性关系，比未成年女性自愿跟他人发生性关系相比具有更高的危害性，负有照护职责人员本应保护未成年女性的性权利，而不是利用这种优势地位或者自身的性满足，性侵行为破坏了以亲情或职业伦理为基础的信任关系，提升了行为的不法内涵。相对于通常所说的“强奸”，本文所说的“性剥削”有一个严格限缩的解释，即滥用照护关系中的优势地位而获得性满足。一方面，性关系的发生必须与滥用优势地位之间具有因果关系，没有利用照护关系形成的优势地位，即使是负有照护职责的人员，也不成立照护性侵罪；如果行为人是利用照护关系促成亲近机会，在亲近中发展成为恋人关系，并因此发生性关系，不构成照护性侵罪；另一方面，未成年女性必须是自愿发生性关系才是照护性侵，如果发生性关系违背了未成年女性的意愿，应当直接构成强奸罪。滥用优势地位发生性关系，与没有利用优势地位发生性关系可以用以下例子加以说明。

例如，已满15周岁的女中学生主动跟自己的男老师提出，如果老师不将自己考试不及格的事情告诉自己的父母，自己就愿意跟老师发生性关系。此时男老师选择与该未成年女性发生性关系，成立照护性侵罪。因为发生性关系虽然是女中学生主动提出的，但男老师是利用他处于老师这一优势地位而促成的，利用了女学生害怕请家长的心理获得的性满足；相反，如果这个男老师与15岁女学生发展成为恋人关系，而自愿发生性关系的，刑法不应要求男老师承担照护性侵罪的责任，因为男老师虽然与女学生具有照护关系，但二者之间发生性关系是因为恋爱关系而不照护关系促成的，其没有因滥用优势地位而构成对女学生的性剥削。本文所强调的性剥削，就是这样一个在规范上滥用优势地位进而获得性满足的因果进程。

四、“性剥削”入刑的理论阐释

从字面含义上看，“性剥削”相较于奸淫、性侵等表达，更能够体现成年人与未成年人之间不平等的社会关系，更彰显防止未成年女性遭受任何形式的性侵害。负有照护人员性侵相较于普通奸淫未成年女性的特殊性，就在于发生性关系双方具有照护关系，而行为人利用处于照护职责的优势地位与未成年女性发生性关系。恰恰在这点上，表现出性剥削行为与其他性犯罪的区别之处。本文所强调的性剥削，就是在规范上进一步周延对未成年女性性权利保护，以下展开述之。

(一)性剥削入刑与刑事政策的基本理念相协调

实际上，在立法上增设负有照护人员性侵罪，其关键点仍然在于行为对象的特殊性，即出于对未成年女性性权利的保护，需要从刑事政策层面予以格外保护。再则，网络舆论对热点案件持续关注，社会公众对加强未成年女性性权利保护的呼吁日渐高涨，在社会层面对相关行为入罪化已达成高度共识。在实体法层面对增设新罪法理根据的探讨，应将刑事政策的基本理念融入刑事实体法的基本立场之中，在司法实践中贯彻刑事政策的主张并坚守刑事法治的规则底线。

基于刑事政策的实践属性，深藏于背后的民意诉求往往具有强大的推动力和偏向的危险。刑事政策的功利性与刑事司法的公正性之间存在一定的紧张关系。(20)参见陈兴良：《刑法的刑事政策化及其限度》，载《华东政法大学学报》2013年第4期。根据罪刑法定原则的要求，刑事政策的现实化只能通过刑法规范具体落实，而刑事政策本身不能作为处理刑事案例的直接依据。但与此同时，刑事政策能够对刑事司法提供方向性的指引。只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才能有助于从根本上解决体系性推导与价值目标之间的紧张关系，使社会治理的法治需求有效反馈到刑事司法之中，将刑事政策所体现的价值取向整合进刑法解释的过程之中。(21)参见劳东燕：《功能主义的刑法解释》，中国人民大学出版社2020年版，第42页。

毫无疑问，积极预防性刑法观主导了此次刑法修正案的立法实践，照护性侵罪就是顺应这一政策需求而新增的罪名。对此，有学者指出：“在刑法第236条之一的语境下，青少年女性的性健全发展是否最后遭受实质侵害在所不问，正是立法者通过增设抽象危险犯以期达到防止未成年被害的最佳预防效果的思想呈现。”(22)张梓弦：《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现——我国〈刑法〉第236条之一的法教义学解读》，载《政治与法律》2021年第7期。应当承认的是，以现实的司法需求作为增设本罪的理由，确实能够反映刑事政策加大对未成年女性性权利保护的决心和态度，将未成年人法益保护置于优先顺位。但刑事立法过于积极地预防犯罪，可能使得刑法最终违背保护公民自由的现代法治精神。正如未成年人在对其负有照护职责的成年人面前处于弱者地位，犯罪人作为刑罚权的对立面也同样处于弱者地位，也需要刑法的保护与关怀。

主流观点认为，本罪增设的政策根据是从严惩治性侵未成年人犯罪，通过部分提高性同意年龄，体现对未成年人身心健康的严格保护。然而，从提高性同意年龄的角度理解本罪，很容易造成对未成年女性性权利的妨碍。当我们带着积极预防刑法的政策目标再次审视本罪的增设时会发现，立法者并非对未成年人保护采取了更加从严的立场，而是为了弥补刑法分则中性犯罪体系存在法律漏洞。即负有照护职责的人员利用自身所处的优势地位，在表面征得对方同意后实施性侵的行为本应为刑法所规制，但是由于“违背妇女意志”这一要素的存在，难以用现有的罪名进行规制，导致出现了处罚漏洞。新罪的增设是为了填补法律漏洞，而非采取更加激进的政策主张。因此，通过“性剥削”限缩对照护性侵罪的成立范围并不与积极预防的刑法观相违背，也并未背离对性侵未成年女性从严惩处的政策指向。

(二)性剥削入刑能够实现刑法分则罪名体系上自洽性

第一，从性剥削的角度来理解照护性侵罪，能够与雇佣童工从事危重劳动罪的理解取得体系上的呼应。《刑法》第244条之一规定：“违反劳动管理法规，雇佣未满十六周岁的未成年人从事超强体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑……”本条所说的雇佣，是指行为人与童工之间形成一定的劳动关系。刑法第244条之一的对象限定为未满16周岁的未成年人。由此可知，针对未成年人的雇佣童工从事危重劳动罪保护的对象是未成年人以及未成年人的人身安全和劳动权利不被任意剥削。这种人身安全和劳动权益不被侵犯的保护，就是本文所谓的剥削。与强迫劳动罪不同，这里雇主并未强迫童工进行劳动，只是利用了其是成年雇主的优势地位对未成年人劳动者进行剥削。在这一点上，针对童工的劳动剥削与照护性侵一样，都是利用未成年人的弱势地位而对其进行剥削，前者剥削的未成年人的劳动价值；后者剥削的是未成年人的性权利。

第二，《刑法》将雇佣童工从事危重劳动罪和负有照护职责人员性侵罪设定了相同的基础刑，说明刑法对成年人利用优势地位对未成年人人身权益进行剥削的行为予以同等的保护；与此相呼应，立法者在244条和236条规定了强迫劳动罪和强奸罪；前者是强制性对他人劳动权益的侵犯，后者是强制性对他人性权利的侵犯。由此看来，强奸罪与照护性侵罪并举，与强迫劳动罪与雇佣童工从事危重劳动罪并举之间有种微妙的协调，表明利用优势地位剥削未成年人人身权利的行为都应受到更严厉的惩罚。在罪名体系安全上相得益彰，彰显出立法者在分则罪名设置上协调性的努力和成效。

第三，在刑法分则罪名体系中，通过性剥削来奠定照护性侵罪，能够与组织卖淫罪中涉未成年人从重处罚情节取得共通的法理基础，在法律解释上取得逻辑一致性。刑法为什么要针对组织未成年人卖淫的行为从重处罚？是由于行为人在组织卖淫行为之外，还对未成年人存在性剥削。针对未成年人的商业性性剥削是最主要的性剥削方式。这里刑法不是单纯地处罚引诱未成年人卖淫的行为，因为即使未成年女性主动参加卖淫组织，也应当适用这一从重处罚情节。关键并不在于组织卖淫行为对未成年人有强迫、引诱等行为，而在于组织未成年人卖淫本身就是构成对未成年女性的性剥削。恰恰在这一点上，照护性侵罪中的“性剥削”与组织未成年人卖淫从重处罚情节在惩罚根据上取得了一致性。(这说明仅仅强调“引诱”这种单纯的行为方式不足以涵盖所有除“强迫”以外的性侵方式)。由此可见，不仅要保护组织卖淫可能侵犯的社会秩序，刑法在引诱幼女卖淫罪之外，又将组织未成年人卖淫作为从重处罚情节，从而对未成年人可能遭受到的性剥削进行更加全面的保护。其与设立照护性侵罪所要额外保护的对象是一致的，都是防止未成年人的性活动被剥削和滥用。就此而言，性剥削作为惩罚根据在刑法分则中早有规定，组织未成年人卖淫与照护性侵行为具有类似的危害性，只有从这个角度理解，才能把握我国性犯罪刑法规制全覆盖的立法方向。

第四，刑法上针对滥用优势地位对他人进行侵害在性犯罪之外也能找到体系根据。例如，我国在虐待罪之外，又设立了虐待被监护人、看护人罪。除了虐待罪本身规定的主体范围太过狭窄之外，被监护、被看护人与监护人、看护人之间的信任关系，相对于受虐者而言，虐待者往往是处于优势地位，虐待就是指其滥用优势地位对被监护人实施的伤害行为。(23)参见李文军：《虐童行为刑法规制的困境及其解决》，载《青年研究》2015年第2期。虐待被监护人、看护人罪除了保护被监护人、看护人人身权益之外，更是要杜绝监护人、看护人滥用优势地位对被监护人、看护人权利的侵害。如果不这样规定，当虐待行为不能评价为故意伤害(正如性侵行为不能评价为强奸一样)，就会出现法律漏洞。此时，就必须承认看护人和被看护人之间的看护关系同样值得刑法保护。在这个过程中起决定性作用的，就是看护人在看护关系中处于优势地位，而刑法就是保护这种优势地位不被滥用而对弱势方造成侵害。

(三)性剥削入刑能够准确与“性强制”相区分

增设本罪之后，最难的可能不是负有照护职责人员与其照护的未成年女性之间发生性关系是否构成犯罪，而是如何正确适用本罪与强奸罪。因为《性侵害意见》中规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无缘的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系，以强奸罪定罪处罚。”也就是说，同样是滥用优势地位，如果征得未成年女性同意则构成照护性侵罪，而如果是迫使其就范的，则成立强奸罪。

照护性侵罪的增设是填补法律漏洞的立法需求，是对14-16周岁未成年女性自愿性行为的犯罪化。寻找本罪法律根源的真正目的在于化解未成年女性性自主权与刑法家长主义之间的紧张关系。(24)参见周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案(十一)〉总置评》，载《法学》2021年第1期。应当承认，将照护性侵定义为性剥削行为，使得照护性侵入罪根据与出罪路径能够得到统一的解释，即是否滥用了照护职责的优势地位。而照护性侵罪作为一个独立的不法类型，就必须将照护性侵从强奸的行为模式中剥离出来，不再将未成年女性自愿发生性关系解释为“迫使其就范”。因为一旦承认照护性侵具有强制性或者认为未成年女性不具备全部的性同意能力，就能直接推导出性关系中未成年女性同意的无效，性侵行为能够直接评价为强奸行为，而没有必要单独设立罪名。只有以性剥削为指导理念塑造照护性侵罪的犯罪类型，将所有的照护性侵行为都理解为“性剥削”，在照护关系中的性行为就是对未成年女性的性剥削，具备独立类型化意义。充分发挥照护性侵罪法律漏洞填补功能，并非只有“违背妇女意志”的奸淫行为才值得刑法保护，滥用优势地位对未成年女性性权利的剥削也同样值得刑法保护。如此，照护性侵罪与强奸罪之间区分的解释路径应当为以下路径。

第一，未成年女性事实上的自愿是照护性侵罪成立的必要条件，而强奸行为判断的实质根据是“违背妇女意志”，只要是非自愿发生行为，一律认定为强奸罪，而不论行为是否具有剥削性质。

第二，照护性侵罪的立法者之所以将性剥削的入罪标准划定在照护关系之中，除了考虑到照护关系成员之间发生性关系不为社会公众的伦理道德观念所接受外，更重要的是照护关系中双方不平等程度更为明显，即使未成年女性事实上的自愿能够排除强迫性，但无法排除剥削性。

第三，在对照护关系中的性侵行为进行定性时，应当优先考虑性关系的发生是否“违背妇女意志”，只有完全排除强迫性之后，再考虑性侵行为人是否滥用了优势地位。而不能因为强迫性不明显、不严重而直接认定为照护性侵罪。

(四)性剥削入刑与性犯罪立法变革取得理念上的一致性

嫖宿幼女罪的废除体现了我们国家对幼女性权利的无差别保护，不再以幼女本身是否自愿作为划定行为人刑事责任大小的根据。刑法上无差别保护的基础在于性同意能力的无差别，我国立法统一推定不满14周岁的幼女不具备性同意能力。但立法者废除嫖宿幼女罪的考量不止于此，嫖宿幼女罪的问题更多地是出现在司法认定过程中，嫖宿幼女与奸淫幼女的行为界限难以区分。(25)参见臧铁伟、李寿伟：《〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2015年版，第327页。例如，嫖宿幼女需要给付幼女钱财，而在奸淫幼女中以钱财引诱幼女也是主要犯罪手段之一。笔者认为，虽然都是给付幼女财物，但在嫖宿幼女和奸淫幼女中的同一客观行为的性质却是存在差异的。司法上之所以难以界分二者，就是仅仅将金钱给付理解为幼女性活动的对价，而忽略了其中存在的强迫性和剥削性。在嫖宿幼女行为中，金钱给付并不能阻却行为违法性的原因在于，通过金钱手段与幼女发生性关系，正是对幼女的性剥削，具备刑罚处罚的理由；而在奸淫幼女行为中，金钱给付是为了获得幼女开展性活动非真实的意思表示，由于非真实的意思表述依然是违背妇女意志，所以构成强奸罪。因此，嫖宿幼女行为的金钱给付具有交易性，但这种交易性不足以阻却行为的违法性，即性剥削的存在；而奸淫幼女行为中的金钱给付具有欺骗性，这种欺骗获得的非真实意思表述是违背妇女意志的。可以看出，从性剥削的视角能够很好地实现嫖宿幼女罪和强奸罪的界分。如果立法上早些意识到性剥削在构建性侵犯罪不法类型的现实意义，就不会出现因为执法困境而选择修改立法这样“因噎废食”的做法。

而嫖宿幼女罪面临的司法困境，在增设照护性侵罪之后也同样存在。与嫖宿幼女罪不同的是，在照护性侵罪中，性行为的对象同意能力是有差异的。强奸罪与照护性侵罪存在竞合关系，司法实践仍可能将照护性侵作为强奸罪的替代罪名，从而导致重罪轻判而出现不公正的司法结论。(26)参见钱叶六：《嫖宿幼女罪废除的价值分析及相关行为的认定》，载《社会科学辑刊》2016年第5期。从罪刑均衡角度看，实践中难以避免将强奸行为降格认定为照护性侵而轻纵犯罪的可能。这是因为，相较于普通强奸而言，照护关系中性行为承诺的真假更加难以辨别。但考虑到照护性侵罪与强奸罪之间在行为方式，危害后果和主观恶性等方面存在一定差异，配置相同的法定刑并不合适。故而可能出现未成年女性没有明确拒绝的性关系被一律认定为照护性侵罪的情形，但其中有不少行为在修法之前会被评价为强奸行为。这样就造成，我们为了实现对幼女的无差别保护而废除了嫖宿幼女罪，却又在增设的照护性侵罪中对未成年女性进行差别对待。这个差别对待的唯一根据就在于未成年女性对发生性关系反抗程度的大小。但是否违背妇女意志，这原本是行为客观事实与强奸罪行为要件相契合的问题，涉及犯罪成立与否的实质决断，而不是重罪与轻罪的选择问题，如果性侵行为是否违背妇女意志难以证明，那么行为就不应成立强奸罪，而不是在证明不能的情况下降格认定为负有照护职责人员性侵罪，这样的处理方式明显是违背司法证明的实践操作逻辑。(27)参见陈伟：《“严格责任”抑或“推定责任”——性侵未满12周岁幼女的责任类型辨识》，载《法学家》2014年第2期。

如果将照护性侵理解为性剥削而非性强制，就能够在行为方式和危害后果上反映出二者的差异性，为立法上在本罪配置了较低的法定刑找到合理性依据；同时，滥用照护地位以未成年女性作为性行为对象而获得性满足行为具有一定的社会危害性，具备犯罪化的理由。因此，以性剥削的观念形象塑造照护性侵罪的不法类型，不仅能够填补法律漏洞，亦能够实现罪刑均衡。

五、法秩序统一原理与负有照护职责人员性侵罪的类型塑造

按照本文的观点，负有照护职责人员性侵罪所指向的犯罪类型是：负有照护职责的人与其照护的未成年女性之间发生的自愿性行为是性剥削型的性侵犯罪。但是，将“性剥削”作为指导理念所塑造的犯罪类型必须具有教义学上的自洽性。

由于本罪的发生场域限定为照护关系，而照护职责的形成和内容是由前置法所调整的。“作为保障法上的刑法如何与前置法上的认定标准保持一致，将最大限度地增进法概念与法体系的内部融贯性，也将最大限度地减少司法中可能的恣意与差别对待。”(28)杜宇：《〈刑法修正案(十一)中药品犯罪修订之得失〉》，载《法学》2021年第3期。因此，探讨负有照护职责人员性侵罪必须基于法秩序统一原理。根据《民法典》的规定，与性犯罪紧密相关的性骚扰行为被规定在人格权编中，性骚扰是对他人人格权的侵犯。(29)《民法典》第1010条规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”“刑法对民法具有从属性，刑法作为后置法，是以前置法为基础的，在刑法的解释适用上也应当参照前置法的规定，在刑法解释中应当遵照法律解释法律的原则，在对刑法进行解释时应当参照《民法典》的规定。”(30)陈兴良：《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》，载《法商研究》2021年第2期。因此，民法上性骚扰概念的法律诠释，能够为我们正确理解刑法理论中的“性剥削”提供规范参照。

《民法典》上确立禁止性骚扰规则是对他人性权利和人格尊严的保护，它的辐射范围当然包括刑法，即会对刑法中性侵犯罪的构成要件及保护法益等的解释产生影响。民法中的禁止性骚扰规则可以作为负有照护职责性侵罪构成要件的解释依据。“刑法概念的解释具有相对的独立性，但对民法也有一定的依赖性，离开民法规范的指引，刑法的解释将难以全面展开。”(31)刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，载《中国社会科学》2020年第4期。上文提到“性骚扰”和“性剥削”具有违法本质的同源性，因此性骚扰规则能够作为本罪的解释依据，这也正是法秩序统一原理下，民法作为前置法对刑法概念解释上的影响力的体现。

民法典上性骚扰规则促使我们重新思考性犯罪的犯罪类型。在民法典单独设立人格权编的影响下，性自主权的人格权化将会影响到刑法对人格权的保护，促使性侵犯罪的保护法益发生变化。通说观点认为，性侵犯罪保护的是女性的性自主权。(32)参见张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第868页。但已经有学者对这一观点进行反思，尤其是针对未成年女性的性侵犯罪，学界开始更多地承认幼女的身心健康作为法益保护的内容。(33)参见周光权：《刑法各论》(第四版)，中国人民大学出版社2021年版，第38页。前者主张保护女性发生性关系的人身自由，只有女性对发生性关系具有同意能力且自愿的情况下，才不认为是性侵，因而刑法保护的是人身自由；后者认为，处罚性侵犯罪的目的，主要在于性侵行为会对女性的身心健康造成影响，因而性侵犯罪保护的法益是人身利益。而负有照护职责人员性侵罪的设立更加激化两种学说之间的争论。与刑法上支持保护性自主权不同，《民法典》并没有将性自主权作为独立的人格权类型予以规定，但将性骚扰行为规定在人格权编中，依然肯定了性骚扰侵害法益的人格权属性。本文认为，依据法秩序统一原理，对未成年女性性剥削的行为应当认定为是对未成年女性人格尊严的侵犯。

首先，在《民法典》中性骚扰规则被规定在人格权编中，但是性骚扰行为独立于侵犯身体权和健康权的行为被单独规定，性自主权没有被确立为具体人格类型。有学者提出，性骚扰行为以侵犯人身权利为主，但身体权无法涵盖所有的性骚扰行为，应当同刑法一样，将性自主权作为独立的人格权类型在《民法典》中予以确立。(34)参见杨立新：《我国民法典人格权立法的创新发展》，载《法商研究》2020年第4期。但性自主权的实质仅仅是与他人形成性合意的意志能力。(35)参见付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》，载《清华法学》2021年第4期。就像身体权无法涵盖所有的性骚扰行为一样，仅仅是性同意也无法涵盖所有的性侵行为。因为性骚扰行为是行为人主观上具有性意图，其动机是获得性心理的满足，但对于受害人而言，有时甚至不需要被害人作出性同意与否的表达，其单纯地只是被害人泄欲或者意淫的对象。因此，有学者指出：“(性骚扰侵害)本质上侵害的是受害人的人格尊严。”(36)王利明：《人格尊严：民法典人格权编的首要价值》，载《当代法学》2021年第1期。性骚扰类型较为多样，言语类的性骚扰可能并不能对他人的身体权和健康权造成侵害，将性骚扰归属于具体的人格权，将限缩处罚范围，不利于女性权利的保护。

其次，性骚扰本质上也是一种性剥削的行为。“性骚扰”概念最初的提出，就与男性与女性之间的权力关系联系起来。性骚扰是男性与女性处于权力不平等关系中，男性对女性所强加的性要求。(37)参见李银河：《女性权力的崛起》，文化艺术出版社2003年版，第291页。性骚扰也是利用不平等权力关系对他人进行的性侵害。《民法典》第1010条第2款明确规定：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”可以看出，性骚扰最容易发生在从属关系之中，因为利用不平等的从属关系进行的性骚扰最为常见，也更值得法律保护。

再次，从性骚扰的危害后果而言，除了性侵过程中对被害人的身体的强制以外，更严重的还是精神上和心理上的伤害。(38)参见贾健：《强奸究竟侵犯了什么——作为通说的“性的自主决定权”法益之检讨》，载《法律科学》2018年第5期。其中基于人格贬损的羞耻感是最为强烈的，感觉自己成为对方“泄欲的工具”，而非“性爱的伴侣”。而且这种人格贬损的羞耻感在性骚扰的过程中表现更为明显。尤其是当利用语言、文字、图像进行性骚扰时，这样的性侵害与被害人的同意权和选择权无关，仅仅是让被害人接受到这样的信息就是对被害人人格尊严的贬损。“行为人所侵犯和玷污的不是被害人决定实施性行为的选择权，而更多的侵害的是他人的人格尊严。”(39)张勇：《负有照护职责人员性侵罪的司法适用》，载《青少年犯罪问题》2021年第4期。同样，在照护性侵行为中，性侵过程未成年女性可能并没有表示拒绝，但性关系的发生本身就已经能够让未成年女性感到极大地羞耻和恶心。

最后，《民法典》规定的是平等主体之间的权利义务关系，而从属关系是一种不平等的关系，正基于此，《民法典》规定性骚扰规则从而对处于弱势一方的人格权予以特殊保护。与性有关的人格权利是社会关系最为私密、最为敏感的权利类型，“性尊重”对于社会主体间平等关系构建至关重要。因此，《民法典》和《刑法》都应对利用不平等关系进行性剥削的行为进行规制。

总之，《民法典》性骚扰规则的建立是防止他人对女性，尤其是利用从属关系对女性进行骚扰，进而侵犯女性与性相关的人格尊重。性骚扰与照护性侵同样属于性剥削行为，《民法典》上对性剥削行为人格权属性的确立，对负有照护职责人员性侵罪解释具有重要影响。据此，增设负有照护职责性侵罪的法理依据的推导过程如下：之所以否定性自主权作为本罪的法益内容，是因为将照护关系中未成年女性对发生性关系同意理解为一种不完全自愿的“同意”，容易混淆本罪与强奸罪之间的关系。而将性剥削引入刑法理论之中，能够与性强制行为进行类型划分，填补法律漏洞。至于性剥削行为的实质根据在于，照护关系中双方处于不平等地位，具有优势地位负有照护职责人员利用优势地位对未成年女性的压制；性剥削行为的形式根据在于，在法秩序统一原理下，《民法典》中增设性骚扰规则，也是一种利用不平等关系对他人的性剥削行为。基于这一前提：负有照护职责人员性侵罪的犯罪类型应描述为：“负有照护职责人员利用照护关系中的优势地位与其负责照护的未成年女性发生性关系，进而侵犯未成年女性与性有关的人格权益的行为。”对于其中人格权益的具体内容，本文不赞成将其简单地等同于身心健康，因为未成年女性自愿发生性关系也应当受到本罪处罚，将侵害结果限于身心健康，有不当限缩本罪成立范围之嫌。归根结底，负有照护职责的人员本应更加呵护、保护、爱护未成年女性，而不是利用这种不平等的关系从未成年女性身上获得性满足，而没有给予未成年女性应有的保护和尊重。