引入反向抵押权制度的理论证成与建构

叶知年, 陈淑婷

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

日益严峻的养老问题使以房养老的相关产品成为各方积极探讨的议题，其中住房反向抵押备受重视。反向抵押权是指符合条件的老年人将自有房屋所有权抵押给特定金融机构以担保贷款，贷款期限一般为直至老年人去世，在期限届满时特定金融机构通过将房屋折价、拍卖、变卖等方式实现债权。反向抵押权将房产转换为老年生活所需资源，既有利于缓解社会养老财政缺口,也能满足老年人不同层次的养老需求，对解决养老问题具有重大意义[1]。

我国先后尝试过多种模式的以房养老实践，但这些实践的效果不佳。究其原因，一是人们受“但有方寸地，留与子女耕”传统观念的影响，将房子反向抵押来养老，在伦理情感上难以逾越。二是反向抵押权适用范围窄，适用条件苛刻，涉及主体较多，法律关系复杂。三是政策支持力度不够，缺乏宣传，群众对其知之甚少，缺乏社会共识。即使有所耳闻，也不了解反向抵押权具体内涵，将反向抵押权与反担保混为一谈。基于此，有质疑声言，既然我国反向抵押权已有的实践鲜有成功，说明我国国情不适合开展反向抵押权。本文认为反向抵押权在我国还处于实践初期，以初期实践受挫为由否定其前景，难免有因噎废食之嫌。反向抵押权有其独特的制度功能，将反向抵押权制度引入我国的法律体系，通过法律制度的保障，可以更好地落实政策，达到政策想要的实施效果。因此，本文将阐述引入反向抵押权制度的可行性、正当合理性，并提出引入后的制度构想，以期能抛砖引玉让更多学者注意到反向抵押权，对此提出更多有意义的探讨。

一、反向抵押权制度引入之可行性

1.建设用地使用权续期问题的突破

引入反向抵押权制度首先面临的是建设用地使用权续期问题。在我国，住宅建设用地使用期限为70年，期限届满自动续期。但对自动续期缺乏详细的法律解释，未明确如何续期、续期是否缴费、再次续期的期限多长等一系列问题，这些问题的不确定性将影响反向抵押权的开展。比如老人在办理反向抵押之前，房屋的使用期限还有40年，在办理反向抵押之后，老人又居住了20或30年，那么金融机构在实现抵押权时，因土地使用权期限即将届满，房屋的价值就会大打折扣。因此，对金融机构而言，需要在未来支付数额不确定的费用，势必增加其流动性风险，影响其收益，这大大削减了其开展反向抵押业务的信心[2]。此外，在进行反向抵押时，需要评估房屋的价值，而住宅建设用地使用权的期限长短以及续期费用高低都是影响房屋价值评估的因素。反向抵押贷款额度受限于房屋评估价值大小，一般为房屋价值的40%～50%，房屋评估价值小则反向抵押贷款的额度少，会打击老年人参与反向抵押的积极性。可见建设用地使用权续期问题不解决，反向抵押权难以得到有效开展。本文认为可对自动续期作出详细、可操作的规定，比如规定住宅土地使用权满70年后自动续期为无期限用益物权，到期后应偿续期，可参照个人所得税征收模式，根据住房建筑面积制定一个基准金，在基准金以下免收或少收费用。

2.宅基地使用权流转问题的突破

宅基地使用权财产属性的缺失、宅基地使用权的期限不明确以及住房反向抵押规则与现有农村住房抵押规则相冲突,是农村住房进行反向抵押存在的主要障碍[3]。因此有学者认为因宅基地对外流转禁止，且遵循“房地一体”原则，农村住房对外买卖和抵押遭遇制度困境[4]，在农村开展反向抵押不具有可操作性。关于农村住房抵押存在禁止抵押说、允许抵押说、限制抵押说三种观点。禁止抵押说认为村民无法抵抗大量资本的涌入，不得不承担房屋土地被兼并的风险，损害村民的利益且有悖法律的公平精神[5]。允许抵押说认为农村住房和城市住房在本质上并无差别，农村住房流转受到限制不符合法律平等精神。限制抵押说认为应当对农村住房抵押设定合理的期限和对价，否则容易对农村住房体系造成冲击。2018年国务院发布了《关于实施乡村振兴战略的意见》，在赋权的基础上提出放活宅基地使用权制度，进行宅基地使用权“三权”分置。在宅基地使用权三权分置的情形下，房屋和房屋占用范围内的宅基地使用权可适度分离，且不违反房地一体原则。本集体成员以外的人可以取得房屋所有权，因宅基地使用权不能流转，仅能取得宅基地使用权的租赁权，而不是宅基地使用权。此时，房屋所有权与宅基地使用权的权利主体不一致，房屋所有权与宅基地使用权租赁权的权利主体的一致，房地一体原则由此体现[6]。2019年《中共中央、国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》提到农村住房流转的问题，基于此，有学者提出对于农村住房，在生活居住目的范围内应由集体为受让人设定宅基地法定租赁权，在经营范围内应由集体为受让人设定集体经营性建设用地使用权[7]。换言之，在土地三权分置改革下，农村住房以及宅基地的流转、抵押有了可行的路径，为反向抵押在农村的开展清除了制度困境。

二、反向抵押权制度引入之正当性

引入一项新制度，需要理论证成。在我国立法程序中，以丰富物权类型为由增加新的物权制度没有说服力[8]。一项制度只有具有独特功能，而这个功能是其他制度不具有的、不可替代的，该制度才有可能进入立法探讨程序。

1.既有制度不可实现反向抵押权的制度功能

(1)反向抵押权与居住权是以房养老的不同制度选择 居住权是指居住权人对他人所有的房屋全部或者部分以及附属设施，享有占有、使用的权利[9]。居住权和反向抵押权都是为了特定弱势群体设立的，设立居住权不要求居住权人与房屋所有人具有特定关系，任何有生活居住需要的人都可以成为居住权人[10]。而反向抵押权只针对达到一定年龄的老年人。既然这两个制度主体在老年人上重合，那居住权是否可以涵盖反向抵押权？如果通过居住权就可以实现以房养老需求，是否还需要反向抵押权？本文认为居住权和反向抵押权都可以发挥以房养老的功能，但二者存在以下差异。

第一，运作模式不同。居住权在以房养老中，可以说是一种售房养老模式，即老年人将房屋以较低的价格出售子女或他人，同时保留居住权直至去世。在这样模式下，房屋的所有权和占用使用权是分离的，所有权人虽享有所有权但未能现实占用房屋，当然若设立的居住权仅及于房屋的部分，则需移转一部分占有于所有权人。居住权既能实现老年人融资筹措养老金，又能实现住有所居，在以房养老中，是一种不错的选择。而反向抵押权只是在房屋设立抵押权以担保借款，是不移转房屋的所有权，也不移转占有的。反向抵押权给老年人及其继承人赎回的权利，契合将遗产留给子孙后代的“遗产下流”观念，更容易被接受。第二，性质不同。设立居住权是为满足居住权人生活居住需要，具有用益物权属性[11]。居住权是限制性人役权，不得继承、不得转让，原则上也不具有收益权能[12]。反向抵押权是新型的担保物权，反向抵押权人并不占有、使用房屋，只对其交换价值享有支配权，可就抵押权的变价优先受偿。第三，目的不同。居住权是为了满足特定人群的生活居住需求。反向抵押权是为了担保用以提高生活质量的贷款而设立的。对比一般情况的居住权和反向抵押权，发现二者各具独特的制度功能，都不能被另一制度所替代。但在以房养老方面，二者都可以更大限度地挖掘房屋的价值，为缓解我国养老问题发挥其作用。居住权可以缓解住房反向抵押运行模式的单一性问题[13]，而反向抵押权可以弥补居住权作为人役权的限制。总之，居住权制度保障的是“买卖型以房养老”，反向抵押权制度保障的是“抵押型以房养老”，反向抵押权与居住权是以房养老之不同制度选择[14]。

(2)反向抵押权与遗赠扶养协议各具独特制度功能 遗赠扶养在我国民间由来已久，可谓特殊的养老方式。民法典第1158条规定了遗赠扶养协议，遗赠人与扶养人签订协议，约定扶养人对遗赠人承担生养死葬的义务，遗赠人则在其死后按协议移转财产给扶养人所有。遗赠扶养协议与反向抵押权制度的目的都是为了缓解老年人的养老压力，都结合了生前行为与死因行为。尽管二者存在相似之处，但仍存在差异，不能混淆。

第一，权利性质不同。反向抵押权是担保物权，而遗赠扶养协议所确定的是一种债权。物权与债权存在的差异不再赘述，简而言之，遗赠扶养人的权利无法较反向抵押权人得到更稳定的保障，一旦扶养人违约，只能得到债权救济。二者的权利性质不同，也导致其标的物性质不同。遗赠扶养协议的标的物是被扶养人的遗赠财产，不限于房屋，是主合同的标的物。扶养人享有期待权，待债权到期时即老年人去世时可得到遗赠财产的完全所有权。反向抵押权的标的物是老年人自有的房屋，是抵押合同的标的物。反向抵押权人仅享有限制物权，即对房屋价款的优先受偿权，而不是房屋的所有权。第二，主体权利义务不同。遗赠扶养协议的扶养人享有获得遗赠财产的权利，同时需承担被扶养人生养死葬的义务。反向抵押权主体之间没有过多的情感联系。反向抵押权人只需按期支付年金，无需提供照顾等其他与家庭伦理有关的义务，享有在债权不能清偿时就房屋价值优先受偿的权利。第三，主体不同。遗赠扶养协议的扶养人为自然人或集体所有制组织；被扶养人多为孤寡老人，对其年龄没有限制。反向抵押权的抵押权人一般为金融机构，抵押人为年龄达到规定的老年人。第四，债权实现时的效果不同。在遗赠扶养协议中，扶养人直接获得协议约定的所有财产，无需再进行清算。在反向抵押权中，债权以房屋的现时价值为限。若低于贷款金额，因无追索权，不可要求抵押人偿还；若高于贷款金额，须将超出部分返还给抵押人或其继承人。

2.实行缓和的物权法定原则

物权法定原则，即物权的种类和内容由法律规定，当事人不得依意思自治创设。物权法定是物权法构造的重要支柱之一,仍应在物权法中予以肯定[15]。然而目前我国实行的是严格的物权法定主义，要求一切物权的设立均须有法律的明文规定。基于该原则，反向抵押权似乎没有存在的合法性。在严格的物权法定主义之下，现有的物权种类无法满足因经济发展产生的新的法律关系，因此宜丰富和相对开放物权类型[16]。为了应对社会经济发展带来的新法律问题，多数学者主张实行缓和的物权法定原则。主要是从两个路径来缓和：一是扩大法的范围，即物权法定的法不仅包括法律，还可包括行政法规、部门规章。此外，《民法总则》已将习惯确认为法源，通过习惯创设物权应得到允许，由此实行缓和的物权法定原则[17]。二是进行法律解释，即把新的物权从宽解释成法律明文规定的物权的变种，从而承认其效力。本文认为当前仍须坚持物权法定原则，但应允许通过习惯法创设新的物权。实践中新出现的物权性质的权利，若符合物权法定原则设立的旨趣，且有公示方法保障交易安全，那么通过缓和物权法定原则赋予其物权效力未尝不可。意定担保物权是基于当事人的意思设立的，在遵循意思自治的原则下，当事人通过合同创设出新型担保方式是顺理成章的[18]。反向抵押权是老年人与金融机构依双方意思自治设立的，为一项意定的新型担保物权。既然是意定的担保物权，就应允许当事人就内容等进行约定。

3.解禁流质流抵

流质流抵，是指在设立担保物权时，担保人与担保权人约定当债务履行期限届满而债务人未能履行债务时，担保人便将质物或抵押物的所有权移转给质权人或抵押权人[19]。有观点认为在我国还未解禁流质契约的情况下，反向抵押权因违反法律的规定而不存在合法性。但通过对反向抵押权的定义可知，抵押权人最终只能以房屋的现时价值为限实现债权，当房屋的价值低于借贷本息时，抵押权人不享有追索权；当房屋的价值高于借贷本息时，当事人可以协商分享利益。反向抵押权并不是由抵押权人直接获得房屋的所有权，而是对房屋的价值优先受偿，房屋的价值由评估机构进行公平公正的评估作价。因此，反向抵押权虽在设立时约定在抵押人去世时由抵押权人获得房屋的所有权，但在实现时须进行清算，反向抵押权并不违背禁止流质的规定。反而引入反向抵押权制度，一定程度上能促进流质契约的解禁。当前不少学者主张解禁流质契约，本文也认为绝对禁止流质契约实为不妥。是否约定流质流抵应由当事人决定，法律只需公示和明确权利对抗规则[20]。

三、反向抵押权制度建构

如上文所述，一方面，反向抵押权制度引入虽存在现实和法律上的障碍，但都是可以突破的，具有可行性。另一方面，反向抵押制度具有独特的制度功能，与其他制度相得益彰，能更好地解决养老问题，具有正当性、必要性。制度引入之后即将面临的一个问题就是如何安排、如何构建。

1.反向抵押权制度之体系安排

关于在民法典物权编中引入反向抵押权制度的体系安排，本文设想了四种方案。一是将反向抵押权制度置于不动产抵押权之后，设立一节，作为不动产抵押权的一种变形。二是将反向抵押权制度置于最高额抵押权之后，在特殊抵押中设立一节。三是在维持目前民法典物权编担保分编的结构下增加反向抵押权一章，将其置于抵押权一章之后，形成五章，即一般规定、抵押权、反向抵押权、质权、留置权。四是将反向抵押权作为法定担保物权，规定在留置权之后，在法定抵押权中设立一节。

方案一是将反向抵押权作为不动产抵押权的特殊形式。两种抵押权都以不动产为标的物，都须经登记生效，目的都是为以房融资，故作为不动产抵押权的变形具有合理性。但我国《物权法》抵押权章规定的不动产抵押权条文不多，反向抵押权若规定为不动产抵押权的特殊形式，势必规定得更加粗略，甚至简单规定准适用不动产抵押权。若将反向抵押权作为不动产抵押权的变形，单独规定一小节，就足以规定反向抵押权制度和核心内容，比如其设立、权利义务、实行、消灭等内容，而更为详细的规定可另行规定，比如先出台反向抵押权暂行办法，等以后条件成熟再制定法律。方案二是将反向抵押权作为一种特殊抵押权规定在最高额抵押权之后。若不拘泥于最高额抵押权的概念，将反向抵押权称为最高额抵押也是可以的。反向抵押权以抵押权为理论基础，但具有一般抵押权不具有的一些特征，故将其作为特殊抵押权加以规定是可行的。方案三是将反向抵押权单独规定一章，这样有助于反向抵押权的开展，因为独立成章足以显示出其重要性，人们有理由相信政府大力支持该制度，消除人们对交易风险的担忧，提高人们参与的积极性。且以章规定，就具有足够的空间规定较为详细完善的条文，使得反向抵押权制度更具操作性。方案四是将反向抵押权规定为法定的担保物权，直接规定双方当事人的权利义务，比如直接规定反向抵押权人享有优先受偿的第一顺位，反向抵押权人违约的反向抵押人可不归还已受的利益，或许不失为一种不错的选择。将反向抵押权规定为法定的担保物权，更有利于保护双方当事人的权益，从而提高人们参与的积极性，推进反向抵押权制度的开展。

本文较倾向于将反向抵押权在抵押权一章中独立设立一节，专门规范反向抵押权制度的运行，至于为不动产抵押权的特殊形式还是为特殊抵押权，可再斟酌。反向抵押权确实与传统抵押权存在较大差异，规定在抵押权章难免要遭到破坏担保法体系的质疑。诚然，民法典应具有体系性，以便更好地发挥体系效应，但是立法是为了服务实践，追求体系化也是为了更好实现社会实效。将体系化作为民法典取舍规范的标准而忽略社会实效，就本末倒置了[21]。引入一项与现有体系有冲突的新制度，是严格遵守体系性还是为实践需要大胆突破，不仅是理论问题，还是政治决策。立法者不能仅着眼于体系的逻辑推演，而忽略了社会实践需要。

2.反向抵押权制度的具体条文设计

法律的科学性不仅在于体系的逻辑完整性，还需要内容的协调一致性。因此，对反向抵押权制度具体条文的设计也是重中之重，关系到反向抵押权制度运行的效果。如何合理地构建与我国国情、我国现行法律相适应的反向抵押权制度，不仅要考察域外的反向抵押权运作模式，也要考察我国现行法中与反向抵押权类似或相关的法律法规，如有关房屋买卖与抵押、按揭等规定。

(1)反向抵押权设立 反向抵押权设立应订立要式的合同还是不要式的合同呢？房绍坤认为物权变动合同是否要式应交由当事人自主决定，物权编应取消强制性规定[22]。本文认为此观点具有一定合理性，物权变动合同是物权存在的一种证据形式，当事人在交易中自愿放弃证据的保全，置自己于高风险境地，法律对此自甘风险行为并不需要过度干预。民法应坚持私法自治原则，且每一个经济人都是精明的理性人，当事人是自我利益的最佳判断者。然而我国未建立信用库，信用状况并不乐观，若物权变动合同均为不要式，势必会影响交易安全和社会经济秩序。要求物权变动合同为要式合同不只是为了提醒当事人谨慎交易、保全证据，更是为了维护公共利益或第三人利益。鉴于此，本文建议地役权合同、动产抵押合同、质权合同可不要求书面形式，但涉及到不动产的物权变动应要求要式。为了法条的简洁，可按提公因方式，于物权编“一般规定”中概括规定物权变动合同。因用益物权和担保物权差别较大，难以规定统一适用的物权变动合同条款，也可于用益物权编与担保物权编的“一般规定”中分别规定用益物权合同、担保物权合同。总之，反向抵押权设立须订立合同，反向抵押合同为要式合同、格式合同、双务有偿合同。

(2)反向抵押权公示 设立反向抵押权的应当向登记机构申请反向抵押权登记，反向抵押权自登记时设立，但法律另有规定的除外。登记机构应当制作反向抵押权证书发放给反向抵押权人，并在房屋产权证上注明反向抵押权的设立情况。因为反向抵押权不移转所有权也不移转占有，反向抵押人不但占有使用房屋还是房产证权利人，对反向抵押权人利益的保护较弱，所以要求登记机构制作反向抵押权证书给反向抵押权人；要求房屋产权证上注明反向抵押权的设立情况是为了保护第三人利益，避免第三人因相信反向抵押人具有权利外观与之交易，进而引发交易纠纷。此外，本文认为预告登记也可适用在反向抵押权制度，因为反向抵押权在设立时不移转所有权，当反向抵押人去世时或永久搬离房屋时，才将房屋所有权移转给反向抵押权人，那么在债权实现前，反向抵押人极可能对房屋进行处分。而预告登记限制抵押人处分，可以加强债权请求权的效力，保障未来物权变动如期实现[23]。虽然可以在反向抵押合同中约定反向抵押人处分权受限制，但只是合同约定，反向抵押人实际上仍可进行处分，只不过需要承担违约责任。然而，预告登记具有很强的对抗力，反向抵押人的处分权因预告登记受到限制，无法将房屋所有权移转给他人并办理登记，极大地保护了反向抵押权人的利益。

(3)反向抵押权效力 因为物权具有追及效力，抵押人处分抵押物不会影响抵押权人实现抵押权，所以法律就没有必要进行干预。尤其在不动产抵押场合，以登记作为生效要件，且登记簿采取的是物的编成主义。抵押人转让抵押物的，登记簿只是记载受让人为新的权利人，抵押权仍然存在于抵押物上，在抵押权人要实现抵押权时，仍可实现抵押权，无论抵押物登记的名义所有权人为谁。反向抵押权相比其他物权，其从属性是严重弱化的，房屋所担保债务的数额要等到债务人死亡以后才能确定[24]。且反向抵押不移转占有也不移转所有权，对金融机构而言风险过大。因此本文认为除认可抵押人有自由处分抵押物的权利，抵押权人有行使追及效力的权利，还需认可抵押权的物上代位性，即抵押权人有权在抵押物毁损灭失时就抵押物的替代物行使抵押权。当前没有区分抵押物的绝对灭失与相对灭失，混淆了担保物权的物上代位原理与物上追及效力，导致二者适用混乱。反向抵押权偏向对老年人利益的保护，由金融机构承担较大风险，影响金融机构参与的积极性。赋予抵押权人行使物上代位权利，可以强化抵押权人对抵押物交换价值的支配，有利于保障抵押权人的利益，使其积极开展反向抵押权业务。可以规定：反向抵押期间，抵押人处分抵押财产的，应当通知抵押权人。抵押财产处分的，抵押权不受影响。抵押权人能证明处分抵押财产可能损害抵押权的，可以请求抵押权将处分所得的利益向抵押权人提前清偿债务或提存。合同另有约定不得处分的除外。

(4)反向抵押权实行 担保物权的实行方法有私的实行方法和公的实行方法之分。私的实行方法是行使流质契约并负清算义务，即反向抵押权在设立时约定在反向抵押人去世时，反向抵押权人可以取得房屋的所有权以实现债权，但在实现债权时要以房产的现时价值为限。换言之，反向抵押权采用的就是担保物权私的实行方法。需注意的是，履行清算义务时，为公平保护双方当事人的利益，应采取请求归属型清算方法[25]。就担保物权公的实行方法而言，可以分为“协议实现”和“法定实现”，具体方式主要是折价、拍卖、变卖。我国《民事诉讼法》规定担保物权实现程序这一非诉程序，使得担保物权实现成本降低，效率提高。拍卖、变卖可能导致抵押物的价值降低，因此在担保物权公的实行方式上可以增加新的方式——强制管理。强制管理是指委托他人管理担保财产，将所得的收益优先受偿该债权[26]。相较于拍卖、变卖，强制管理通过管理担保财产，充分挖掘担保财产的使用价值从而获得收益，用收益偿还债务，在债务清偿时债务人恢复对担保财产的所有权，避免了债务人对担保财产所有权的丧失。目前我国民事实体法和程序法中尚未规定强制管理措施，期望未来立法能给予规定。

(5)反向抵押权消灭 反向抵押权既然是新型担保物权，那么担保物权消灭的事由均可适用，除此之外，反向抵押权还具有专门的消灭事由。反向抵押权制度设立的宗旨是以房养老，故抵押的期限肯定要到抵押人去世或永久搬离房屋为止，如此才能保障老年人住有所居的养老需求。房屋灭失或被征收后，抵押物就不复存在，抵押权也因此消灭。反向抵押权以房屋的现时价值为限实现抵押权，若抵押人未尽善良管理人的义务合理使用、妥善管理房屋，将导致房屋的价值大大降低，损害抵押权人的利益，此时，抵押权人有权终止反向抵押合同。

四、结 语

反向抵押权涉及主体过多，法律关系复杂，只依靠反向抵押权制度本身，难以保障反向抵押权顺利开展。因此，反向抵押权的开展还需要相应的配套制度，重点是要加强政府扶持力度。政府的支持体现在多方面，如加强对反向抵押权的宣传指引、设立第三方的中介咨询机构、允许金融业混业经营、加大税收优惠、设立信息公示平台、完善市场准入机制和退出机制等。此外，还需提高保险公司风险管理能力，不断优化升级保险精算定价模型，增加借款人人寿保险等保险产品，完善保险公司风险处置制度。

严峻的养老问题，使我们不得不积极探索新的养老方式。反向抵押权作为以房养老的一种方式，对推进养老方式创新，缓解个人养老压力，弥补社会养老保障体系的不足，缓解政府财政压力，促进社会稳定具有重大意义。已有的反向抵押实践虽未取得成功，但不能由此认为我国不适合引入反向抵押权制度。恰恰是因为缺少了反向抵押权制度的法律规范与保障，才使其在我国实践中遇冷。因此引入反向抵押权制度虽存在现实和法律障碍，但障碍是可突破的，是具有可行性的，而反向抵押权制度特殊的制度功能使其引入具有正当合理性。