著作权语境：一稿多投的民事利益衡平

曹 欣， 曹志瑜

(1.中国科学技术大学 公共事务学院，安徽 合肥 230026；2.景德镇学院 马克思主义学院，江西 景德镇 333032)

一、问题的提出

学术论文一稿多投的合法性与合理性问题长期争执不休，作者和期刊的态度大多针锋相对。在我国当前的学术期刊话语权体系下，一稿多投被认定为学术不端，已经成为行业学术期刊的共识。几乎所有的学术期刊在征稿要求中都对一稿多投问题进行了规定，部分期刊甚至还详细规定了一稿多投的后果。比如有的期刊发现作者一稿多投之后，会在一定期限内拒绝接受和发表该作者的论文；有的期刊发现作者一稿多投之后，会将一稿多投作为一种学术不端告知作者所在工作单位。在他们看来，一稿多投属于学术不端行为，不仅会造成期刊编辑部的人力与物力资源的浪费，还会导致期刊的出版运行工作面临法律风险，作者的此类行为应得到谴责与禁止。事实上，尽管绝大多数期刊都明文禁止作者一稿多投，但在实践中却无法对作者的所有一稿多投行为按照其预定方式进行处理。被处理的大多为一稿多发。目前，我国著作权法对一稿多投问题未给予足够关注，仅对学术论文改投时间作了授权性规定。 换言之，法律并未明文禁止一稿多投行为，故将此规定作为反对一稿多投的法律依据显然值得商榷。本文认为，一稿多投的问题关键在于期刊与作者之间出现权利义务不均衡现象，两者借一稿多投的合法性与合理性为由，相互之间进行利益的博弈。若许可作者一稿多投，期刊的相关民事利益无法得到有效保护；反之，若禁止作者一稿多投，作者的相关民事利益无法得到有效保护。期刊和作者的利益在衡平上陷入了两难的境地。利益的倾斜势必无法保证双方利益的衡平，矛盾和冲突自然应运而生，一稿多投问题也成了学术论文投稿中炙热的争议焦点。一稿多投是否为学术不端作为争论的焦点，反映了在学术共同体中作者和学术期刊对于学术话语权的掌控。如何将视野从一稿多投问题的表面之争移转到实质之争，以约定和法定两种形态同时对期刊和作者的相关利益进行调制，是本文分析的重点所在。

二、一稿多投的概念与属性

著作权法对一稿多投并未有实质法律界定，这造成一稿多投的概念与属性模糊不清。正因为如此，在不同的语境下，一稿多投的概念也会出现差别。在学术论文投稿中，期刊和作者对一稿多投的概念与属性缺乏共识，即对一稿多投的行为范畴见解不一。作者通常认为一稿多投并不是一稿多发，一稿多投属于作者投稿应享有的著作法定权利，学术期刊可以禁止作者一稿多发但不应该禁止作者一稿多投；学术期刊通常认为一稿多投包括一稿多发，只要一稿多投都属于学术不端行为，应予以严厉制止。实际上，有的期刊含混了一稿多投与一稿多发的区别，甚至认为一稿多投必然导致一稿多发，只要禁止了一稿多投也就避免了一稿多发。个别学者认为：“只有一稿多投才会进一步引发一稿多发。”[1]将一稿多发的原因完全归结于作者一稿多投，未免过于主观。针对诸如此类的论调，难免有以偏概全之嫌，并在事实上强行将一稿多投与一稿多发之间建立耦合联系。因此，分析一稿多投问题，有必要首先对其概念与属性进行厘定。

1.一稿多投的概念厘定

关于一稿多投的概念，无论是理论界还是实务界一直都未曾有过共识。在教育部科学技术委员会学风建设委员会组编的《高等学校科学技术学术规范指南》(第2版)[2](以下简称《科学技术指南》)中，将一稿多投定义为：“凡属原始研究的报告，不论是同语种或不同语种，分别投寄不同期刊，或主要数据和图表相同、只是文字表达有些不同的两篇(或多篇)文稿投寄不同期刊均属一稿两(多)投。” 《科学技术指南》指出了五种一稿多投的形式, 即完全相同型、肢解型、改头换面型、组合型和语种变化型。同时它将一稿多投定性为学术不端行为，并将学术不端定义为“学术不端是指在科学研究和学术活动中出现的各种造假、篡改、抄袭或剽窃以及其他违背学术共同体道德惯例的行为”。这一认定逻辑看起来没有任何问题，但仔细推敲不难发现，学术共同体应该同时包括期刊和作者。实际上，一稿多投仅仅只是学术期刊禁止的惯例，对于作者来说并没有这样一种学术惯例。作者所认为的禁止应该是一稿多发，而非一稿多投。与之对应的由教育部社会科学委员会学风建设委员会组编的《高校人文社会科学学术规范指南》[3](以下简称《人文社科指南》)并未对一稿多投进行界定，也未将其认定为学术不端行为。 它对于学术不端的定义与《科学技术指南》有所差异，即“学术不端行为也称不正当的研究行为，指学术共同体成员违反学术准则、损害学术公正的行为”。 从《人文社科指南》关于学术不端的规定来看，违反学术准则和损害学术公正的行为才属于学术不端，一稿多投不在此列。同为教育部下属的科学技术委员会学风建设委员会与社会科学委员会学风建设委员会对一稿多投问题态度并不一致，说明即使在全国层面的高校科研规范指南上不同大类学科之间也并未就此问题达成共识。事实上，个体层面以及局域层面关于一稿多投的概念也尚处于争论阶段。鉴于相关概念定义繁多，本文不再逐一阐述，仅给出本文定义。本文将学术论文一稿多投定义为：论文作者将论文投向有审稿期限的期刊，在审稿期限内且未得到期刊明确表达对论文刊用或修改与否的情况下，为了增加论文的录用机率，将论文以原样文本或未作实质改动的文本再次投向一家或多家有审稿期限的其它期刊。

2.一稿多投的发表权属性

关于一稿多投的属性，如同其概念一般，也不曾有共识。属性在一定程度上可以视为概念关键词的本质抽象化描述。当然，属性要建立在概念形成的基础上。按照不同的标准或者从不同的视角出发，同一事物的属性往往呈现出多维状态。如在法律上，大家讨论的是一稿多投的合法性，法律规定作为其判断标准；在道德上，大家讨论的是一稿多投的合理性，学术惯例作为其判断标准；在经济上，大家讨论的是一稿多投的效益性，时间成本作为其判断标准；在语言上，大家讨论的是一稿多投的衍生性，文本含义作为其判断标准；在形式上，大家讨论的是一稿多投的多元性，表现形式作为其判断标准。本文认为，一稿多投的发表权属性，是一稿多投合法性与合理性的正当依据。 对于一稿多投的发表权属性可以试图通过一稿多投的合法与合理性进行证成。

合法性理由如下：一是我国著作权法并未禁止作者进行一稿多投，与之有关的禁止性规定多为期刊之单方声明，即使像《科学技术指南》将一稿多投认定为学术不端行为并予以明令禁止，也仅是一种指导性政策，两者都不具有法律层面的约束力，也没有明确的法律条文作为支撑依据。作者有进行一稿多投的法律自由，在具体的投稿过程中，学术期刊借助自身学术话语权体系将一稿多投认定为学术不端行为不仅缺乏法律明文依据，甚至有限制作者投稿自由的不法性可能。二是一稿多投是作者将其论文许可多个期刊进行汇编使用的行为，这种许可使用行为不具有专属性，许可的时间和期刊数量都是作者的权利，学术期刊为了维护自身的利益，对作者的自由出版发表权进行限制，显然已经超出了学术期刊自身的法律权利范围。三是作者的投稿，实际上是一种要约邀请行为，此类行为本身就存在一个要约邀请人与多个受要约邀请人并立的局面，一稿多投不过是其常态特征下的表现。学术期刊将作者投稿视为民事法律行为中的要约，显然具有理解上的偏差，属于主观上的强加，而非客观上一稿多投的法律属性。

合理性理由则为：一是一稿多投属于作者的著作权权利中的发表权，作者积极行使此权利无可厚非。著作权赋予学术期刊权利的同时也赋予了作者权利，作者权利的行使不应受法律之外的限制，学术期刊通过供求关系不平衡限制作者一稿多投权利的行为，既不合理也无太多实践意义。二是作者通过一稿多投的形式加快其论文审用进度，以达到节省时间的效果，乃人性使然。学术期刊在征文审稿的过程中为了确保期刊的学术质量和声誉，除了正常的投稿之外，还有许多的约稿，约稿也是学术期刊节省时间和人力成本的一种直观体现，在这种情况下还要求作者不能一稿多投在情理上似乎也无法自圆其说。三是在现行学术体制下，期刊与作者之间的学术话语权失衡，作者通过一稿多投与期刊博弈并主动维护自身民事利益，并无不当之处。学术期刊可以在征稿要求中对作者进行限定，要求作者按照期刊的征稿内容进行。与之相对应的是，作者也可以选择是否一稿多投，可以通过一稿多投来改变现有体系下作者与期刊学术话语权失衡的问题。综上，本文认为一稿多投不属于学术不端行为，其具有合法性和合理性。

三、《著作权法》第35条的学理解释

2020年新修订的《著作权法》第35条中关于一稿多投的规定为：“著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。”该规定是期刊反对作者一稿多投的核心法律依据。“很明显，该条文并未明文规定禁止一稿多投，只是一些研究者从著作权人可以再行另投文稿的时间性规定中所分析推理得出的结论，即从自身的功利角度出发所做出的个性化解读，而非权威性的司法解释条文，并不能得到业界的普遍认同。”[4]因此，在厘定一稿多投的概念与属性之前，有必要对《著作权法》第35条进行学理解释。之所以是进行学理解释而非是法律解释，原因不仅在于本文无解释权限，更在于我国现行的《著作权法实施条例》没有涉及该条。从《著作权法》第35条的文本来看，因其关于一稿多投的规定含糊，文本语义和逻辑体系解释都留有空间。通过学理解释，从不同视角出发，旨在明确其模糊状态下的立法原意。

1.文本语义解释路径

文本解释即为忠实文本，释义说明对文本内容进行呈现。对“自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿”这一规定的文本解释如下：作者向期刊投稿学术论文三十日内未收到期刊录用刊载决定，可以将论文转投它处。从文本解释来看，作者向期刊投稿论文后，三十日内没有收到录用刊载决定即可以改投。事实上，学术论文与一般文章有所不同，投向期刊后大多需要经历较为漫长的稿件处理过程。正常来说，一篇论文从投稿、录用、发表往往需要经历几个月甚至一年之久，多数期刊都有积压稿件的情况。因为整个周期缓慢，作者收到期刊回复形式多样。如有的期刊会在初审后给作者回复拒绝稿件的内容或者回复通过初审等待外审(二审)的内容；有的期刊对于初审通过的期刊不予通知，对于外审(二审)通过的期刊才予以通知；当然也有的期刊直接给作者回复录用刊载决定的内容。如果完全按照文本解释来理解，只要期刊没有在三十日内给作者回复录用刊载与否，在没有其它约定的情况下，作者就可以改投。

再从语义解释来看“双方另有约定的除外”这一规定。对于该规定的语义解释如下：若作者和期刊双方在投稿时进行了约定，则不受上述改投之限制。作者和期刊对于回复和改投期限可另行约定，约定优先于法定适用。实际上，绝大多数期刊都早已跳出法定期限之外，在征稿说明中另约审稿期限，一般为一到三个月不等。约定期限内没有收到期刊的回复，作者方可一稿多投。期刊这里约定的内容，不仅包括录用刊载决定，还包括相应的初审、外审通过等。这里有两个问题需要思考，即法律允许作者和期刊双方之间进行约定是否包括回复内容？双方约定是否可以允许期刊以格式条款的形式呈现？从语义解释来看，作者和期刊双方仅能对期限进行约定，不包括对回复内容种类的约定；作者和期刊另行期限约定强调的是双方，单方约定不符合法律规定；另行约定期限没有时间限制。但实际上，期刊与作者之间的另行约定除了更改期限之外，已经实质上将未收到录用刊载决定修改为未收到期刊回复。更改期限的表达，期刊也多以格式条款的形式适用于作者的投稿须知中，双方约定性有所缺失。如果完全按照语义解释，那么作者与期刊之间关于改投约定只能限于期限，不能更改内容。法律规定的双方约定，应为作者与期刊共同协商改投期限。按照语义解释，一稿多投并没有被法律所禁止，反而，法律规定改投期限以及作者与期刊双方之间可以约定改投期限，实际上都可将一稿多投视为作者著作权权利之一的默认前提。

2.逻辑体系解释路径

逻辑解释需要对文本进行逻辑分析，梳理文本的内在逻辑，探寻立法原意。对《著作权法》第35条规定的逻辑解释为：作者享有一稿多投的权利，规定作者改投期限是为了在作者与期刊之间进行兼顾，实现投稿过程中的利益衡平。双方约定优先于法律规定适用的前提是作者与期刊都承认一稿多投是作者享有的正当著作权权利。反过来看，如果作者不享有一稿多投的著作权权利，那么法律规定改投期限以及作者期刊双方约定改投期限将会失去意义。因此，法律规定作者改投期限的前提是承认作者享有一稿多投的著作权权利，规定改投期限不仅是为了限制作者一稿多投权利的行使，同时也是为了保护作者一稿多投的权利。既限制作者一稿多投又保护作者一稿多投，似乎逻辑上出现混乱，实则不然。回顾到作者与期刊之间的利益兼顾上，法律的规定实质上是在作者与期刊之间进行权义分配，但这种分配有一个前提，即期刊应该承认作者一稿多投的著作权权利。无论是法定确立改投期限，还是约定确立改投期限，实际上都是为了作者一稿多投权利的正当行使。如果没有改投期限，那么作者的一稿多投权利势必会出现滥用的情形，期刊的利益无法得到兼顾。没有改投期限，一稿多投也就无从谈起，因为根本无法对一稿多投进行界定。一稿多投是作者的著作权权利，但这种权利如同许多权利一样，在行使的过程中需要受到合理限制。改投期限的设立本身不是为了禁止作者一稿多投。

体系解释是将文本置于整个《著作权法》体系中去，通过相关近似条文之间的比较分析，来探寻立法原意。《著作权法》中的诸多条文，相互之间既独立，又存有耦合联系。理解第35条，可以通过对与其相近条文的考察来分析。作者向期刊投稿意味着希望将论文刊载出来呈现给大众，将作品公之于众。根据《著作权法》第10条规定：作者发表权即作者决定公之于众的权利。作者进行一稿多投实际上是为了早日将作品公之于众，缩短发表期限。从这个角度来说，一稿多投是为了将作品早日公之于众，属于作者行使发表权，权利本身行使并无不当之处。再从第35条上下条文来看，《著作权法》第34条和36条内容均为规定作者和期刊之间的相关权利义务，第35条实际也是规定作者和期刊之间的权利义务。在第35条中根本不涉及禁止一稿多投问题。相反，该条规定改投期限，实际上是为了督促作者正当行使一稿多投权利，只不过因为规定模糊，导致长期以来，期刊为了维护自身利益，误解该条设立改投期限是为了禁止作者一稿多投。对于第35条的体系解释应为：一稿多投是作者行使发表权的正当行为，具有著作发表权属性。法律规定改投期限是为了督促作者正当行使发表权，同时也是为了督促期刊认真对待作者的发表权。

四、期刊与作者利益衡平的双重路径

尽管本文认为一稿多投问题的症结主要源于现行科研管理和评价体制下催生而来的部分学术乱象，但并不否认还有部分原因是由于作者个人学术品格低下，故意一稿多投甚至是“一稿多发”。鉴于此，本文在支持一稿多投是作者著作权权利的同时，认为作者行使一稿多投的权利应以不损害期刊和其他作者的相关民事利益为限。无论是作者的权利还是学术期刊的权利，都应该处于一种动态的衡平之中。事实上，部分期刊禁止作者一稿多投的本意可能并非是限制其一稿多投的权利，而仅是为了避免作者因滥用一稿多投权利给期刊带来的不利后果。在这一点上，与部分作者一稿多投之本意有异曲同工之妙，都是维护其利益的无奈之举。一稿多投的禁与不禁不过是浮现在期刊和作者之间的表面之争，实际之争则为利益保护的主动性与优先性。因此双方将问题的视野从表面转移到实质，积极采取对策进行自我约定调制或者督促《著作权法》修改形成法定调制才是当下期刊和作者亟需共同努力的事情。从某种意义上来说，一稿多投问题看似是期刊和作者在禁与不禁间互相驳证，实际上却是部分期刊乱象的真实写照。如果期刊可以积极从自身寻找问题，那么有理由相信两者关于一稿多投禁与不禁的问题也就有了缓和的余地，部分期刊的学术乱象也能得到有效整治，期刊和作者之间的权义结构也能逐步摆脱过于失衡的局面。

1.期刊和作者的自我约定调制

期刊和作者进行自我约定调制是指在双方对一稿多投达成共识(即允许作者一稿多投，但同时要对其进行合理规制)的基础上，双方以相关民事法律作为蓝本，平等协商出约定事项用以调制一稿多投中双方利益保护的失衡现象，此为期刊和作者的自我约定调制。可供参考的调制内容如下：一是作者在一稿多投的过程中，应向所投期刊明确承诺不会“一稿多发”，如有此类情形发生，愿弥补期刊损失(名誉损失应采取登报道歉的形式或双方在法律规定的范围内自我约定，人力与物力资源浪费等损失应以金钱同等给付)。二是期刊和作者本着平等互利的精神，相关学术论文的投稿和审稿情况，应向对方及时反馈，如因作者未能及时与期刊沟通给期刊带来损失(大多为作者的论文被两家或两家以上的期刊录用，抉择后已选定发文期刊，但对其它录用期刊怠于申请撤稿)，应对期刊损失进行补偿；反之，如因期刊未能及时与作者沟通造成的损失(如期刊未通知作者直接发文见刊，又或超过规定的审稿期限通知作者)，应由期刊自己承担，期刊内部可约定向有关责任人员追责。三是期刊和作者可以根据《著作权法》和《合同法》的相关规定以书面形式(纸质文本和电子文本均可)对投稿论文在一定期限内的专有使用权或其它权属事宜进行特别约定，在有约定的情况下，若作者仍然“一稿多投”，则视为违约行为，应向期刊承担违约责任。

2.著作权法日后修改的法定调制

法定调制相比于约定调制要更加注重一稿多投中作者和期刊基本权利义务范畴的厘定，明确一稿多投一般性法律适用原则。对于一稿多投的概念属性、期刊和作者的权利义务、期刊损失的补偿范围及金额的确定等仍需法律以具体条款进行确定。本文在结合实际情况的基础上，拟制如下法定调制条款供日后立法修改或制定司法解释作参考。

第1条：“一稿多投”是著作权人为了增加作品的审阅和发表效率，将作品以原样文本或未作实质改动的文本投向多个期刊社的行为，是著作权人依法享有的权利。但该权利的行使，应以不给期刊社造成非必要损失为限。

第2条：期刊社与著作权人可就作品专有使用权以及一稿多投造成的损失补偿事宜以合同形式进行书面约定，约定内容应符合法律、行政法规的相关规定。如无约定，期刊社对著作权人作品只享有非专有使用权，其损失补偿数额以实际损失为准。

第3条：无论是期刊社还是著作权人，均应在作品投稿或审稿的过程中保持诚信，尊重和保障对方的利益不受损失，相互之间尽到通知义务，恪守学术规范。

3.约定调制与法定调制并存

事实上，巨大的作者发文需求和有限的学术期刊版面之间并不协调。相比于作者而言，期刊掌握着更多的论文发表话语权。期刊与作者话语权的有效衡平需要约定调制与法定调制并行。这种自我约定调制在未来，应该从一种临时性的调制举措逐渐向常规性举措转变，实现约定调制与法定调制并存的局面。约定调制的优势在于，只要期刊与作者双方形成合意，几乎所有一稿多投的相关事项都可以以合同的形式进行约定。通过契约的形式，将合同法中的权利-义务-责任结构应用于一稿多投问题上，民事利益与民事责任才能有效实现分配。法定调制的优势在于，一方面明确一稿多投的合法性，将一稿多投与一稿多发进行区分，承认一稿多投是作者的一项民事权利；另一方面明确一稿多投的权利义务范围，不仅兼顾对作者发表权利的保护，同时兼顾对期刊汇编权利的保护。期刊和作者的当下自我约定调制，应是现行著作权法未修改下的权宜之计，在公信力和强制力上存有局限性。因此，理想的状态是约定调制与法定调制并存。