物权期待权与抵押权冲突的权利优先顺序

吴云燕

江苏太滆律师事务所，江苏 无锡 214206

一、案情展开

2015年6月11日，刘某、谢某与某置业公司签订商品房买卖合同，双方约定由刘某、谢某向置业公司购买坐落于某市区某小区房屋一套（以下简称案涉房屋），建筑面积为89.96平方米，单价为6207.53元每平方米，房款为558429元，房屋交付时间为2016年12月31日前，双方对上述合同进行了网签的备案。于2016年12月1日置业有限公司将案涉房屋实际交付给了刘某。2016年8月15日，刘某、谢某将案涉房产出售给王某，双方通过中介签订了房屋买卖协议，约定房屋为毛坯房，无抵押、无出租情况，双方协商一致，当时房屋成交价格为68万元。王某在房屋买卖合同签订时向刘某、谢某支付定金2万元，约定于产权过户到王某名下支付房款66万元。签约后，王某按约向刘某支付了购房定金2万元，刘某出具了收条。2016年12月1日刘某与王某签订补充协议一份，约定双方于2016年12月1日交接案涉房屋购房款73.5万元，包括签订购房合同支付的定金2万元，另实际支付71.5万元，并约定收到全款73.5万元后，刘某即刻开始办理案涉房屋不动产权证，限期3个月。当刘某出证后，双方约定日期到产权证，当地公证处办理房屋委托出售公证，刘某无条件配合将房屋全权委托出售公证给王某提供的人员，拿证费用王某承担，刘某于2016年12月15日前将房屋钥匙交付给王某等等。2016年12月1日刘某出具收条确认收到王某购买案涉房屋购房款73.5万元。事后刘某按约将案涉房屋钥匙交付给王某，王某主张于2017年3月份开始对房屋进行装修入住至今，提交了物业提供相关装修押金收据、水电费交费凭证，经查王某在该市无其他住房。某市于2017年5月20日出台关于房地产市场调控政策，明确规定购买住房在取得不动产权证两年内不可转让。2017年6月1日刘某、谢某领取了案涉房屋不动产权证。2017年7月刘某便携房产证述称房屋需装修至银行办理抵押贷款，经银行工作人员实地入户对房产现状进行拍照核实并至不动产登记核查不动产权证登记情况，通过贷前审核，刘某向银行贷得款项75万元。

二、裁判

一审法院判决①上述判例内容援引自（2020）苏0205民初1349号。认为：王某的房屋买卖合同及银行的抵押合同均为合法有效。两种权利产生了冲突，法院考量了权利产生的先后时间、权利性质等因素，对何种权利应当优先保护做出综合判断。从权利产生时间的先后来判断银行的抵押权设立于2017年8月18日，而王某在2016年12月1日就基于合法的买卖关系，付清全部房款后，即占有使用的房屋，王某对房屋的占有使用与房屋租赁关系中，承租人支付租金后对房屋的占有使用相比较权利属性相同，且王某支付的对价按常理高于租金，因此对其权利的保护强度不应低于对房屋承租人权利的保护，而按《民法典》第四百零五条的规定，订立抵押合同前，抵押财产已出租的原租赁关系不受该抵押权的影响，该条规定实际上确立了先承租人的权利优先于抵押权的规则，原租赁关系尚且不受抵押权的影响，则本案中房屋买卖关系及买卖合同的履行，即王某继续占有使用房屋，并要求转移登记的权利，也不应受抵押权的影响，优先于抵押权，从权利性质判断对居住性房屋的占有使用，涉及人的基本生存权利，而抵押权的设立是为债权提供担保，作为抵押权核心内容的优先受偿权，通常是指抵押权人优先于一般债权人而获得清偿，并非优先于其他任何权利人，无论是最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，还是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条中，关于对商品房买受人权利保护的规定，均体现了对生存权的保护优于其他债权的原则，案涉房屋系王某在某市的唯一住房，王某作为商品房买受人的权利应得到优先保护。银行向刘某、谢某出借款项，并以案涉房屋作为抵押物，其行为属于出借款项谋取利益的营利行为，其对刘某、谢某享有的权利只是属于有担保的债权。从权利性质而言，王某的权利应优于邮储银行宜兴支行的权利而受到保护。此外从权利来源判断，王某是基于合法买卖关系和长期占有使用案涉房屋，而刘某、谢某将实际上已不属于自己的房屋，设定抵押向银行借款严重违背诚信，甚至涉嫌犯罪。银行基于刘某、谢某违背诚信甚至涉嫌犯罪的行为而取得抵押登记。在两种权利都应受保护的情况下，民事诉讼中优先保护王某的权利，更具有正当性。综合以上判断，王某作为房屋买受人的权利应当优于银行的抵押权利受到保护。最终一审判决主要内容为：（一）银行应于本判决生效后3日内至登记机关办理案涉房屋的抵押权注销登记手续。（二）刘某、谢某继续履行房屋买卖合同及补充协议，于抵押权注销登记完成后，3日内共同协助王某办理案涉房屋的不动产产权变更登记手续。

二审①上述判例内容援引自（2021）苏02民终4372号。维持原判。判决理由除与一审判决理由一致外，二审法院还认为王某与刘某、谢某订立合同时，刘某、谢某尚未办理案涉房屋的不动产权证不具备直接过户的条件。刘某、谢某虽于2017年6月1日办理了房产证，即使王某与刘某、谢某约定在产证下来后直接过户，也因相关政策的限制而无法办理，故在银行设立抵押权之前，王某未办理过户登记，并非王某自身原因所致，王某对此并无过错。故王某的物权期待权应当优先予以保护。

三、观点评析

案件争议焦点：关于买卖合同和抵押合同均有效的情况下，王某作为房屋买受人的权利与银行的抵押权利何种权利应当优先保护？

第一种观点是认为抵押权应当优先保护，银行已经尽到了严格的审查义务。按照《民法典》②中华人民共和国主席令第六十二号，原《中华人民共和国物权法》第九条，2007-03-16。第二百零九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，我国不动产采登记生效主义，既然银行已经办理了抵押登记，便已对外公示产生抵押物权，银行对涉案房产善意取得了抵押权。《民法典》③中华人民共和国主席令第五十号，原《中华人民共和国担保法》第三十三条，1995-10-01。第三百八十六条“抵押权设定后，当债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”之规定，抵押权具有优先受偿权。而王某购买的房屋，未经登记不发生效力，系债权，其权利不能对抗有法定具有优先权的抵押权，故已登记的物权优先于未经登记的债权，王某可向相对人刘某、谢某主张解除合同返还合同价款和违约金，因此认为抵押权优先于王某买卖房屋的合同权利而得到优先保护。

第二种观点认为：王某的买卖合同有效，刘某应当配合办理过户，房屋买受人的权利高于银行抵押权。理由是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》④中华人民共和国最高人民法院，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，2015-05-05。第二十八条，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前，已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前，已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款，且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户。本案王某的权利取得满足上述四个条件，是抵押权优先权的例外保护。

笔者同意第二种观点。

上述第一种观点从单纯的法条依据似乎比较合乎常规案件的裁判思路，而在司法实践中两种权利均合法有效产生冲突时，究竟何种权利又将让步呢？笔者认为，王某的基于房屋买卖且实际占有的权利，表面上是未取得物权的债权，但实际上是一种物权期待权，王某在该市无其他住房，且该房屋用途为结婚用房，从该角度来看，由于房产涉及人的基本生存，更上一位阶的说法王某的权利也可视作生存权，其权利位阶高，应优先于抵押权进行保护。理由：《民法典》第二百零九条规定虽确立了享有抵押权的银行优先受偿地位，但这种权利排他性并不是绝对的，法律并未赋予抵押权排除或优先于其他一切权利的效力。基于一些特定权益优先保护的必要，该条文在最后设置了除外规定，即有特殊规定的可以除外。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条恰好就是这个特殊的规定。该条是基于人的生存权至上的考虑，突破债权平等而设置的特别规定，撼动了抵押权具有优先性的基本原则。该种特殊立法旨在保护从开发商处购买商品房消费者之外的一般买受人的生存权，必须同时满足上述四个条件，缺一不可。笔者对一审判决中王某买房所取得物权期待权的权利属性与租赁权权利属性相同的说法并不认同。笔者认为，先承租权的继续保护的前提是租赁物本身并不会因租赁关系的继续而导致租赁物的价值严重贬损或灭失，租赁期间可以通过收取租金、拍卖、变卖、折价租赁物实现债权。承租权从权利属性上来看是债权，但其本身不能转化为物权，而王某的占有使用并要求转移占有的权利是要求由债权转化为物权变动的权利。当其债权转化为物权所有权后，抵押权就将被迫丧失优先受偿权，抵押权人的优先受偿权是抵押权人最主要的权利，也是抵押权最主要的效力，抵押权人若无此权利，抵押权将失去存在的意义，那银行便也丧失了实现抵押权的民事救济途径，抵押合同即使认定有效也将毫无意义，而先承租权却不会丧失救济途径。因此笔者认为，其权利属性、权利后果完全不一致的情形下，故两者权利不可相提并论，更不能推断其权利优先于抵押权，而应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条特殊条款更为合适。而非一审法院所述的该法第二十九条之规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。该条很明确仅适用于从房地产开发企业名下购买商品房的买受人，但二十八条适用的对象仅为除商品房消费者之外的一般买受人。虽该两条均体现了保护买房者的基本生存权的优先地位，然适用条件并不相同，第二十八条则需以买房人在房屋买卖过程中是否存在过错来衡量其权利是否具有优先性，而第二十九条却无需审查，一手房商品房消费者权利的反转适用条件相对宽松。主要原因笔者认为系房屋买卖合同的出售方权利主体相对于买房者来说权利的不对等，商品房消费者的权利相对方系开发商，开发商系强势主体，理应对房屋的所有权承担担保责任，而二手房买卖中的一般买受人，双方系平等主体，法律赋予其选择出售人的权利同时也注重买房人其自身审查的义务。故在本案二审笔者在代理本案时也着重强调并要求二审法院审查的一个关键点，即本案王某在买卖合同中是否存在过错？着眼本案，一是王某在签订买卖合同时，明知刘某没有领取房产证，应当预防存在一房多卖或抵押的风险却并未办理网签或预登记，导致银行在设立抵押登记时，凭当时审核制度来讲，无法得知该房产被出售的事实；二是为了避税，王某在签订买卖合同时，选择直接办理开发商更名，选择过户的时间为2年之后，又以另行签订补充协议的形式对房价进行调整，为非善意买受人；三是在签订补充协议时变更约定为应在支付完全款后3个月期限内办理产证并办理委托出售公证，履行时却仍耽于催促刘某办理产证及过户手续。带着这些疑点，二审中，王某补充了相关证据进一步证明了实际占有且因政策导致无法转移所有权证的实际过错在于而非王某本人，二审采纳并补充增加了王某无过错部分的说理。

四、结语

本案属二手房屋买卖合同纠纷，本文仅从民事纠纷的角度所作分析，鉴于代理本案，笔者结合司法实践，发表如下心得：生活中二手房交易颇多，但问题尤其是拆迁安置房、工抵房，由于不动产权证可领取等待时间长、程序较从开发商处购买一手房复杂，办理过户需出售人协助配合，极有可能在此空窗期间产生不可控的物权的实际变动。对于银行来说，风险防控措施是应对抵押物的实际状况从严审查，包括至房屋所在社区、物业调查实际居住人的情况，结合《民法典》出台，居住权的设立，对于《民法典》出台后新设立的抵押权的实现可能的评估更有增设该项审核的必要。而对于买房人来说，更需要谨慎，在买房前要求出售方提供房屋所有权证并要求出售方提供房屋权属证明以排除房产所有权上的其他瑕疵风险，如未取得房产证的，或者房屋权属证明上有查封限制的房产均应慎重购买，购买时尽量缩短过户期限，不要因为省事或贪图税费而因小失大。另外实务中也经常发生“接贷”的情况，一些二手房买家为了省事，在支付首付款后，继续使用出售人的名义归还剩余房款，待房贷结清后过户，殊不知，在未取得不动产权证之前，风险无处不在，也容易在此期间造成类似本案的情况发生。司法实践中虽最终权利可能得到实现，但确实诉累，谨以此文，愿天下无讼！