医疗损害鉴定文书撰写及规范化文理表达

2022-11-22朱广友夏文涛

法医学杂志 2022年2期

朱广友，夏文涛

司法鉴定科学研究院上海市法医学重点实验室司法部司法鉴定重点实验室上海市司法鉴定专业技术服务平台，上海200063

《医疗损害司法鉴定指南》（SF/T 0097—2021）（以下简称《指南》）已经正式发布和实施，这对规范医疗损害鉴定活动、提高医疗损害鉴定质量无疑具有重要的现实意义。《指南》的最大亮点在于明确规定了医疗损害鉴定的主要方法，提出了因果关系分析及原因力评定的基本原则。本文基于《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）关于鉴定文书文理表达和《指南》关于医疗损害鉴定的基本要求，结合实践中存在的主要问题，探讨鉴定文书规范化文理表达及其重要意义，重点阐述医疗过错证明和原因力评定文理表达的基本规范。

1 鉴定文书撰写的基本要求及其意义

1.1 规范鉴定文书撰写是民事证据的基本要求

新的《民事证据规定》第三十六条明确要求，人民法院应当对鉴定文书的形式和内容进行审查，其重点是鉴定所依据的原理和方法。《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》在对此条进行释义时明确提出，鉴定文书“制作不仅应当符合法理性和逻辑性的基本要求，还要符合与司法鉴定就专门性问题作出专门意见的科学性属性的要求”，并且强调，规范鉴定文书是民事诉讼证据的基本要求，是全面推进法治社会保障社会公平正义的要求。因此，鉴定文书必须做到实体科学、程序公正、感受清晰，既要满足裁判者的审理视角需求，亦要符合当事人的感知、理解、信服的获知真相需求，以提高鉴定文书的可读性、严肃性、可信性和权威性[1]。

1.2 规范鉴定文书撰写是诉讼制度改革的基本要求

规范司法鉴定文书撰写是“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的基本要求。司法鉴定文书只有经过法庭质证、认证、采证才能成为裁判的依据，而在法庭质证过程中，只有符合逻辑推理或逻辑论证要求、符合撰写规范的鉴定文书才具有说服力和公信力，而那些“点到为止”，仍要阅读者自行咀嚼、反复回味，条理不清、缺乏逻辑的鉴定文书，就会因缺乏说服力和公信力而被拒之法庭之外[2]。

1.3 规范鉴定文书撰写是“类案同判”的基本要求

规范司法鉴定文书撰写是推进“类案同判”的基本要求。“类案同判”的基本要求是法官在审理案件的过程中，应当通过检索所在法院和上一级法院已经审结的或者其他具有指导意义的同类案件，确保裁判尺度一致。在那些涉及医疗损害鉴定的诉讼中，如何确保“类案同判”，前提必然是“类案同鉴”，这就要求法官必须对已经由法院判决并且生效的“类案”中的鉴定意见的科学性和可靠性进行重新审查和评价，而逻辑有效性审查无疑会成为评价的重点。可见，任何一份鉴定文书不仅要经得起委托法院的审查，还要经得起审理同类案件的其他法院的再次审查，且这种审查随时可能发生，这对鉴定人而言，无疑又是一个新的挑战。

2 医疗过错证明方法及规范化文书撰写

医疗过错鉴定是医疗损害鉴定的重点，而证明医疗过错的方法是保证鉴定意见真实可靠的关键。笔者列举几个鉴定文书实例，分析其医疗过错证明方法存在的问题，并提出规范化鉴定文书撰写的基本要求和基本方法。

2.1 一般医疗过错证明方法及鉴定文书撰写

一般医疗过错，是指通过病史审查可以识别和发现医务人员存在违反其“诊疗义务”的过错行为，如案例1。

2.1.1 案例1 分析说明摘录

根据委托方提供的鉴定材料，结合鉴定专家阅片结果分析认为，被鉴定人椎间盘突出症诊断明确，行椎间盘摘除术具有手术指征，经治医院对被鉴定人的诊疗行为符合临床诊疗规范，不存在医疗过错。术后被鉴定人出现的左下肢感觉麻木、肌力下降是其自身疾病发生、发展及自然转归。

2.1.2 辨析

从逻辑推理的表现形式来看，此段分析说明旨在论证“医方没有过错”，而支持结论的是另外3 个推论，即“医方对疾病的诊断明确”“椎间盘摘除术有手术指征”“医方的诊疗行为符合诊疗规范”。从逻辑推理的表现形式来看，这3 个推理都没有前提（包括大前提和小前提），属于无效推理。实际上，这里涉及一个医疗过错证明方法和逻辑论证基本要求的问题。

就医疗过错证明方法而言，包括两个必要的步骤：首先，需要确立医疗过错判断标准，即法律法规、规章、诊疗规范和常规等；其次，需要通过分析医方的诊疗行为并与确立的判断标准进行比较，发现和识别不符合判断标准的诊疗行为，即医疗过错[3-4]。简单来说，如果要证明医方的“诊断明确”就要明确说明诊断的依据，如果要证明具有“手术指征”就要明确说明具体的手术指征，如果要证明符合“临床规范”就要明示具体的诊疗规范。

就逻辑推理或论证的形式而言，会涉及“前提隐含”问题。一般来说，推理和论证通常会隐含地利用一些前提和假设，也相应隐含地使用某些推理的形式，而没有明确地将其以文字的形式表达出来。但是，当推理或论证的目的是证明“真理”（意见或观点）时则需要将隐含的前提清晰地表达出来。而在以说服对方为目的时，则视不同情况而定：如果说服对象是具有相同背景知识的人，则可以隐含；如果说服对象并非具有相同背景知识的人，则需要将隐含的前提明明白白地表达出来。当人们需要对一个推论（意见或观点）的可靠性作出评估时，论证者需要把这些隐含的前提明明白白地说出来或写出来。就鉴定意见而言，既要达到帮助法官理解争议中的事实并形成“内心确信”的目的，也要说服双方当事人认同专家鉴定意见并服从法庭判决。

2.2 特殊医疗过错证明方法及鉴定文书撰写

特殊医疗过错是相对于一般医疗过错而言，是指通过病史审查无法识别和发现医务人员存在违反其“诊疗义务”的具体行为，如案例2。

2.2.1 案例2 分析说明摘录

根据委托方提供的鉴定材料分析认为，本次手术前，被鉴定人甲状旁腺激素水平正常，术后未发现存在被鉴定人自身因素导致甲状旁腺激素降低的情况。因此，被鉴定人术后甲状旁腺功能低下与医院手术治疗之间存在因果关系不能排除。由此可以明确，医院在对被鉴定人实施手术治疗的过程中，未能尽到谨慎注意义务，忽视了行甲状腺次全切除术时对甲状旁腺的保护，医院的治疗行为存在过错。

2.2.2 辨析

本例分析说明给人的第一感觉是似乎有理，但又好像少了些什么，在对其逻辑推理的形式进行分析之后不难发现其问题所在。该分析说明包含两个基本的推论：一是手术与被鉴定人甲状旁腺功能低下存在因果关系，二是医院的诊疗行为存在过错。第一个推论涉及因果关系分析，在此暂不讨论。第二个推论涉及医疗过错证明过程。如前所述，证明医疗过错需要经过两个基本程序，一是确立判断医疗过错的标准，二是分析具体病例，识别和发现不符合标准的医疗行为。一般来说，在医疗损害鉴定中，首先应该证明医疗过错的存在，然后分析医疗过错是否导致损害后果的发生，即医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系。而本例鉴定正好相反，鉴定人首先认定“手术治疗”与“甲状旁腺功能低下”存在因果关系，继而根据这种因果关系的存在推断医方存在过错。就逻辑推理而言，犯了两个明显的错误：一是“偷换概念”，把医疗行为（手术治疗）等同于医疗过错；二是“循环论证”，即以“因果关系的存在”推断“医疗过错的存在”，再以“医疗过错的存在”证明“因果关系的存在”。之所以会出现这样的情况，一是鉴定人对此类案例医疗过错的证明方法缺乏了解，二是对逻辑论证的基本方法缺乏了解。

这类案例的特点在于，医疗损害的发生与否很大程度上取决于手术医师个人的实践经验和手术操作的熟练程度，但医师存在的操作失误通过病史审查很难发现，因为医师通常不会把操作失误如实记录在病史中，这就给当事人举证或医疗损害鉴定带来难以克服的困难。在国外对于此类医疗过错有其特殊的证明方法——“事实自证规则”（res ipsa loquitur）[3]。

“事实自证规则”适用于那些原告无法举证证明医疗过错，但事实本身足以说明医方存在过错的情形。本质上，事实自证规则是一种通过逻辑推断的证明过程。事实自证规则需要满足3 个条件：（1）如果没有医疗过错，患者的损害后果通常不会发生；（2）患者处于被告的监护之下，即被告有保护患者免受损害的法律义务；（3）患者本身不存在足以导致损害发生的过错。适用于事实自证规则的情形通常包括手术器械被遗留在患者体内、手术过程中术者误切患者正常的组织或器官、无难产因素自然分娩时新生儿产伤、剖宫产新生儿产伤等。一般来说，适用事实自证规则无需原告举证证明医疗过错及其与损害后果之间存在因果关系，也无需专家提供帮助。但在某些情况下，仍然需要专家从专业的角度进行分析判断[5]。按照“事实自证规则”可以对案例2 进行如下修改。

根据委托方提供的鉴定材料，笔者分析认为：（1）就现有医疗水平而言，甲状腺次全切除术是比较安全的手术，如果医师手术操作规范，一般不会发生术后甲状旁腺功能低下的并发症。（2）甲状腺次全切除术引起甲状旁腺功能低下多见于甲状旁腺被误切或者甲状旁腺的血液供应受到破坏，因此，医师在手术过程中应熟悉局部组织解剖，精细操作，注意保护支配甲状旁腺的血管免受损伤，认真辨认并保护甲状旁腺免受误切或损伤，对于切下的组织应详细检查，包括组织病理学检验。当发现甲状旁腺组织被误切后应将甲状旁腺组织种植到胸锁乳突肌内，能够有效避免术后甲状旁腺功能低下的发生。但病史中并没有相关保护措施的记录。（3）就现有资料分析，被鉴定人本身并无导致甲状旁腺被误切或甲状旁腺血管受损的自身因素，如甲状旁腺及其血管异位、组织粘连、分离困难等不利因素。故综合分析认为，医方存在过错。

修改后的分析说明在表现形式上完全符合“事实自证规则”的证明要求。同时，把修改前的“过错推定”转换成“过错证明”，即医方违反临床诊疗规范（术中注意保护支配甲状旁腺的血管免受损伤，认真辨认并保护甲状旁腺免受误切或损伤，对于切下的组织应详细检查，包括组织病理学检验等），因而更具有逻辑性和说服力。

2.3 违规用药医疗过错证明方法及鉴定文书撰写

2.3.1 案例3 分析说明摘录

根据委托方提供的鉴定资料分析认为，双黄连注射液诱发“慢性荨麻疹”的病例已有不少报道，加之国家食品药品监督管理总局早已对该药应用后可能会产生严重不良反应进行了关注与告诫。当然双黄连注射液临床应用于抗病毒及上呼吸道细菌感染治疗并非绝对禁忌，因为不是所有人使用该药后都会诱发“慢性荨麻疹”。根据病历记载，患者发热、咳嗽、咽痛，血常规显示白细胞在正常范围，临床诊断为“上呼吸道感染（病毒性）”。本例被鉴定人使用该药后全身皮肤多处出现团块风疹以及发热、头晕、呼吸急促等症状，临床诊断为“慢性荨麻疹”。故分析认为，被鉴定人荨麻疹的发生，虽与医方的过错医疗行为存在一定的原因力作用因素，但与被鉴定人自身存在的疾病本身及个体差异性，同样存在一定的原因力作用因素。

2.3.2 辨析

此例分析说明旨在论证医方存在医疗过错，且医疗过错与患者用药后发生的慢性荨麻疹存在因果关系。从逻辑推理的形式上来看，与案例2 相似，都是先推定存在因果关系，再依据因果关系推定存在医疗过错。但与案例2 不同的是，该鉴定文书始终没有明确认定或证明医方是否存在医疗过错，而只是在因果关系分析时提到医方的医疗过错。实质上反映了鉴定人对逻辑推理的基本要求和违规用药医疗损害鉴定的特殊性缺乏基本的认识。

违规用药损害赔偿的法理基础在于：任何药物在发挥疗效的同时也会表现出一定的毒副作用，为了保证用药安全，任何药物都有规定的使用方法。实践证明，超范围、超剂量用药可能会给患者带来一定的好处，但由此带来的毒副作用（包括已知的或未知的）会明显增加，因此，出于保护公众利益的需要，法律法规明文禁止违规用药。至于因果关系的分析，并不是基于事实因果关系，而是法律因果关系。因为正常用药和违规用药都会产生一定的毒副作用，不同的是前者医方没有违规用药故没有过错，不承担法律责任，而后者因为违规用药被认为存在过错，故需要承担相应的法律责任。因此，在涉及违规用药的医疗损害鉴定中，鉴定人的任务是：（1）依据《中华人民共和国药典》、药品说明书及临床诊疗规范等对医方的用药是否具有适应证、禁忌证以及具体的用法、用量是否符合相关规定等作出客观评价。（2）患者出现的不良反应是否属于药典或药品说明书中明确警示的不良反应。对于那些药品说明书中没有明确的不良反应需要通过循证医学的方法确定其是否属于药品引起的不良反应，或与药物之间是否存在因果关系。基于以上讨论可知，案例3 没有完成医疗过错的证明过程。

3 原因力评定及规范化文书撰写

医疗过错与损害后果之间的因果关系分析及医疗过错在损害后果中的原因力评定，既是医疗损害鉴定的重点，也是医疗损害鉴定的难点。因果关系分析与原因力评定是两个完全不同的概念，但两者既有联系，又有区别。因果关系分析是指依据特定的因果关系理论，分析医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系以及因果关系的表现形式[6]。而原因力评定是指依据因果关系表现形式的不同确定医疗过错行为在损害后果中的责任程度，因果关系的表现形式决定了原因力大小。目前通常所说的“直接因果关系”“间接因果关系”或者“主要因果关系”“次要因果关系”等都是因果关系的表现形式，并非因果关系分析方法或判断方法。为了弥补这方面的缺失，《指南》第七章对因果关系表现形式的判断及原因力评价方法作出了原则性的规定，现举例说明如下。

3.1 “全部原因”的情形

3.1.1 案例4 原因力评定摘录

医院在对被鉴定人实施手术治疗的过程中，未能尽到谨慎注意义务，忽视了甲状腺次全切除术时对甲状旁腺的保护，医院的治疗行为存在过错。该过错与被鉴定人术后甲状旁腺功能低下存在因果关系，建议医疗过错在损害后果中的原因力为完全原因。

3.1.2 原因力评定规范化表述

本例鉴定人在确定医疗过错与损害后果之间存在因果关系后，直接建议医疗过错在损害后果中的原因力为完全原因，但并未说明具体的理由或评定方法。按照《指南》规定，可以表述如下：由上述分析可知，如果医方在对被鉴定人实施甲状腺次全切除的手术中，能够充分注意保护支配甲状旁腺的血管免受损伤、认真辨认并保护甲状旁腺免受误切或损伤或者对切下的组织进行详细的辨认和检查等，则可完全避免损害后果的发生。据此认为，如果没有医方的过错行为，被鉴定人的损害后果不会发生，依据《指南》第7.3.6 条之规定“若没有医疗过错，损害后果必然不会发生”，评定医疗过错在损害后果中的原因力为全部原因。

“完全原因”多适用于“事实自证规则”的案例，如手术中误伤或误切正常组织器官，自然顺产或剖宫产导致新生儿臂丛神经损伤、骨折等。

3.2 “主要原因”的情形

3.2.1 案例5 原因力评定摘录

本例由于麻醉记录信息不完整、部分内容不真实，强烈提示医方存在麻醉操作、术中麻醉管理不规范的过错。患者可能死于全脊髓麻醉或脊髓麻醉平面过高，而全脊髓麻醉或脊髓麻醉平面过高往往由麻醉过程中操作不规范所引起，前者死亡风险较大，而后者只要能够及时发现、及时处理，不至于出现患者死亡的严重后果。建议医疗过错在损害后果中的原因力为主要原因。

3.2.2 原因力评定规范化表述

本例与案例4 相同，鉴定人在确定医疗过错与损害后果之间存在因果关系后，直接建议医疗过错在损害后果中的原因力为主要原因，但并未说明具体的理由或评定方法。按照《指南》规定，可以表述如下：本例患者可能死于全脊髓麻醉或脊髓麻醉平面过高，而全脊髓麻醉或脊髓麻醉平面过高往往由麻醉过程中操作不规范所引起，前者死亡风险较大，而后者只要能够及时发现、及时处理，不至于出现患者死亡的严重后果。但考虑到腰硬联合麻醉穿刺操作本身存在的固有风险，术中发生全脊髓麻醉或脊髓麻醉平面过高导致患者死亡的案例也时有发生，现代医学尚难以完全避免，依据《指南》第7.3.5 条之规定“若没有医疗过错，损害后果一般不会发生”，评定医疗过错在损害后果中的原因力为主要原因。

“主要原因”多适用于临床上业已存在安全、有效的诊疗方法，除非医疗过错或患者本身存在特殊原因，一般不会发生死亡或残疾的严重后果，如本例。与案例4 不同的是，甲状腺次全切除是在直视下进行的，而麻醉穿刺是在“盲目”条件下进行的，即无法直视，故风险相对较大，在原因力评定时应当予以区别。

3.3 “同等原因”的情形

3.3.1 案例6 原因力评定摘录

本例患者行颈椎微创介入术前表现为左上肢和右下肢感觉减退，双下肢有“踩棉花感”，左下肢活动稍受限。术后出现四肢肌张力增高，肌力不同程度降低，以左侧为重。医方存在手术指征掌握不严格、手术方式欠妥的医疗过错，该过错造成患者术后颈髓受压、病情加重，故认为医疗过错与被鉴定人目前遗留的损害后果之间存在因果关系。考虑到患者颈椎退行性病变严重，其疾病本身的发展对患者目前的不良后果也有一定的潜在影响，故建议医疗过错在患者目前遗留的损害后果中原因力为同等原因。

3.3.2 原因力评定规范化表述

与案例4、5 相比，本例原因力评定的表述较为规范，既考虑到手术本身在损害后果中的作用，也考虑到疾病本身在损害后果中的作用。如果按照《指南》的规定，做如下修改即可：考虑到患者颈椎退行性病变严重，术前即已出现肢体感觉减退、肌力下降的临床表现，而术后表现为上述临床症状加重，故分析认为，被鉴定人目前存在的损害后果是自身疾病发展和手术方式不当造成脊髓受压共同作用所致，两者在损害后果中的作用难分主次，故依据《指南》第7.3.4 条之规定“若没有发生医疗过错，或者没有患者的自身因素，损害后果通常情况下都不发生”，评定医疗过错在损害后果中的原因力为同等原因。

“同等原因”适用于临床上虽然有已知的治疗方法但治疗效果难以确定的病例，如胃肠手术出现腹腔感染或吻合口瘘，骨折固定术后出现畸形愈合或骨折不愈合等，既有医疗过错的因素，也有患者自身因素（包括疾病本身和患者医从性等），两者单独存在都不足以导致损害后果的发生。

3.4 “次要原因”的情形

3.4.1 案例7 原因力评定摘录

本例院方对被鉴定人静脉血栓的形成及肺动脉栓塞的风险预计不足，未制定有效的预防措施，存在医疗过错，该过错与患者死亡之间存在一定的因果关系。但考虑到肺动脉栓塞的根本原因是自身存在的不利因素（如高龄、手术创伤、术后止血、术后卧床等）以及肺动脉栓塞一旦发生具有起病急、救治难、病死率高等特点，综合分析认为，医方过错在被鉴定人死亡后果中的原因力为次要原因。

3.4.2 原因力评定规范化表述

本例原因力评定的表述相对而言比较规范，但根据《指南》的要求，可以做如下修改：本例院方对被鉴定人静脉血栓的形成及肺动脉栓塞的风险预计不足，未制定有效的预防措施，存在医疗过错，该过错与患者死亡之间存在一定的因果关系。但考虑到肺动脉栓塞的发生具有一定的隐匿性，且一旦发生即具有救治难、病死率高等特点，即使医方给予规范化预防措施，也难以避免损害后果的发生。依据《指南》第7.3.3 条之规定“即使没有发生医疗过错，损害后果仍然有较大的可能会发生”，评定医疗过错在损害后果中的原因力为次要原因。

“次要原因”多适用于虽然有规范的诊疗措施，但其预后具有一定的不确定性，且预后不良的可能性大于不可能性，如严重颅脑外伤、急性脑梗死、急性心肌缺血等危急重症等。

3.5 “轻微原因”的情形

3.5.1 案例8 原因力评定摘录

大血管闭塞性缺血性卒中患者行血管内介入治疗后并发颅内出血是现有医学难以完全防范的不良后果，但医方是在远远超出现行诊疗指南和规范所建议的时间窗的情况下为被鉴定人吴某进行血管内介入治疗，而延迟治疗是影响再通治疗后出血危险的因素之一，随着时间的延长，出血风险增加。故不能排除其出血的发生、发展以及遗留神经功能障碍的严重程度与治疗时机掌握不当之间存在一定的因果关系。综合分析认为，被鉴定人的损害后果主要与其疾病本身的严重性与复杂性有关，医疗过错在其损害后果中的原因力为轻微原因。

3.5.2 原因力评定规范化表述

本例原因力评定的表述已相对规范，但依据《指南》的规定可将最后一句修改为：综合分析认为，被鉴定人目前的损害后果主要与其疾病本身的严重性与复杂性有关，但不排除医疗过错对其脑出血的发生和发展有一定的不利影响，即使没有医疗过错行为，其脑出血的后果也难以避免，依据《指南》第7.3.2 条之规定“即使没有发生医疗过错，损害后果通常情况下仍然难以避免”，评定医疗过错在损害后果中的原因力为轻微原因。

“轻微原因”多适用于那些缺乏有效诊疗方法且预后不良的疾病，如致命性危重急症、肿瘤等医疗损害鉴定中的原因力评定。