《医疗损害司法鉴定指南》与《医学会医疗损害鉴定规则》的比较

程子惠，张路，王亮，张傑，孔令杰，于龙，何颂跃

北京法源司法科学证据鉴定中心，北京100062

20 世纪90 年代就出现了对“医疗损害”进行相关研究的论文[1]。云南省政府1998 年制定《云南省医疗损害事件处理规定》时使用了“医疗损害”这一表述。然而，在过去相当长的时间内，医疗纠纷相关的民事诉讼案件中，“医疗事故技术鉴定”和“医疗过错司法鉴定”之争始终是法庭审判纠结的主要问题之一；如何适用法律、启动何种鉴定模式以及如何进行实质性损害赔偿，也成为学术界、医疗界和审判实务领域中热门和难以统一的话题[2-4]。2004 年，最高人民法院在重庆召开了医疗损害赔偿案件司法鉴定研讨会，对规范和统一医疗损害案件中的司法鉴定程序和要求进行了实质性探讨并起草了相关文件[5]。随着我国司法鉴定体制的改革和《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）中专门确定“医疗损害责任”的法律概念后，“医疗损害”已经逐步取代“医疗事故”和“医疗过错”的表述，医疗损害技术鉴定也成为医学界和司法鉴定界共同使用的称谓，中华医学会和司法部相继颁布了规范各自行业开展医疗损害的鉴定规则。因此，本文对中华医学会颁布的《医学会医疗损害鉴定规则》（以下简称《规则》）和司法部制定的《医疗损害司法鉴定指南》（以下简称《指南》）进行比较，以期能对全面、准确认识医疗损害技术鉴定的专业本质和不同程序差异起到一定的学术探讨作用。

1 关于“医疗损害”的概念和鉴定内容

1.1 “医疗损害”概念的提出

“医疗损害”的概念可以说是从既往医疗事故、医疗差错、医疗过失（包括医疗疏忽）、医疗过错、医疗意外、医疗纠纷以及医疗侵权等众多名称发展演变而来，并且成为对这些既往称呼的统一的、规范性法律言语。虽然学术界最早提出“医疗损害”概念的确切时间不详，但根据文献[6]可知，1998 年9 月11 日云南省人民政府第8 次常务会议讨论并通过的我国首部以地方政府令形式颁布的法律性文件《云南省医疗损害事件处理规定》（1999 年1 月1 日起施行）中首次提到了“医疗损害”，该规定指出，医疗损害事件包括3 种情形，即医疗事故、医疗差错和医疗意外。

1999 年11 月5 日泸州市中级人民法院审判委员会第183 次会议讨论通过的《审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》明确指出，医疗事故技术鉴定委员会和法庭科学技术鉴定所对医疗损害因果关系的鉴定结论均为诉讼证据，两者没有经别之分、证明力大小之分，具体采信何种鉴定意见作定案证据，由法庭根据案件事实予以决定。

“医疗损害”的概念一经提出，迅速得到全国医疗界、法学界和审判实务界的关注、讨论和研究，在理论界和实务界都产生了重要影响。

1.2 “医疗损害”概念的确立

学术界对“医疗损害”概念的研究，以学者龚赛红在其2001 年出版的专著中对“医疗损害”概念的解说最具代表性[7]。她认为，所谓医疗损害，是指在诊疗护理过程中医疗行为所引起的对患者不利的后果和事实，即因医疗行为对患者造成人身伤亡、财产损失、肉体痛苦和精神痛苦，以及患者隐私权、名誉权的侵害。所以，医疗损害既包括医疗事故、医疗差错等医疗过失给患者造成的不良后果，也包括医疗意外、并发症以及患方不配合为主要原因所造成的不良后果；既包括患者身体利益的损失，也包括其人格利益的损失；既包括财产的损失，也包括精神的损失。因此，医疗损害并不必然产生医疗损害责任，只有诊疗行为存在医疗过失且医疗过失与损害后果之间存在因果关系时，才产生医疗损害责任。

2002 年，何颂跃博士[8]对医疗损害赔偿案件中医疗过错司法鉴定和医疗事故技术鉴定开展了比较性研究，从鉴定法学特点、证据学要求、鉴定时效、鉴定范围、鉴定依据与理论以及因果关系等方面指出两者具有鲜明的区别，认为医疗过错鉴定是指人民法院在审理医疗损害赔偿案件中，依据职权或应医患双方任何一方当事人的请求，委托具有专门知识的人对患者所诉医疗损害结果的产生原因、程度、因果关系及其他专门性问题进行分析、评定和判断，从而为诉讼案件的公正裁判提供依据进行的一项诉讼活动。因此，医疗过错鉴定不仅是单纯地运用临床医学知识和技能对患者疾病进行医学再诊疗评价的鉴定活动过程，而且必须运用法医学理论和实践经验对鉴定材料进行各种分析判断，是涉及临床医学、法医学、赔偿医学以及其他相关学科内容的综合性鉴定。

随着研究的不断深入，立法界、学术界以及审判实务界基本达成共识[9-10]，即我国司法实践中有必要采用一个更具包容性的“医疗损害”概念。故在2008 年召开的“侵权责任法草案研讨会”上，与会专家、法官和医疗工作者都赞同在将来出台侵权责任法时采用“医疗损害”的概念。由此，“医疗损害”概念正式在国家立法层面上得到认可和规范运用，并极大地推动了医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定在专业鉴定领域中的内容统一。

1.3 医疗损害责任主体

比较中华医学会颁布的《规则》和司法部制定的《指南》，两者均遵循“医疗损害”的法律规范性，对“医疗损害”鉴定内容（委托事项）具有核心共同点。有必要指出的是，这种鉴定活动均统一在“医疗损害”的概念和实质内容上，对推动今后鉴定体制逐步统一化具有不可估量的意义。

《规则》中被评价的对象主体不单单是医疗机构，也可以是医院医务人员的诊疗活动，而《指南》则仅单纯指医疗机构并不包括医务人员。这在委托鉴定事项中可能会出现相应的差别，即在医学会组织的医疗损害技术鉴定可对医疗机构以及相关医务人员的诊疗行为进行分别或单独评价。笔者认为，该表述受新颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对《侵权责任法》“医疗损害责任”中将医疗机构责任修改为医疗机构和医务人员的内容影响有关。

从追究医疗损害责任主体的法学立场，《民法典》将《侵权责任法》中的相同条款修改为医疗机构或者医务人员，实际上是对在医疗机构从事医疗活动的医务人员提出了更高的执业要求和法学要求。众所周知，医疗机构是医疗损害的法律责任主体，而具有合法执业资质的医务人员则是医疗活动的行为主体。医疗机构需要通过行为主体（医务人员）的整体医疗活动，来对外体现医疗机构的具体诊疗护理行为。医疗机构对医务人员具有管理、监督、指导、培训等法定义务。

然而，医疗机构的医疗活动中还存在一些未取得医师资格和执业资质的实习医学生、获得医师资格而未获得执业资质的在读医学研究生、执业地点非该医疗机构的进修医师，甚至该医院的执业医师明显超出执业范围以及跨专科从事医疗活动的医务人员。对这些人员医疗活动的质疑，也是医疗损害责任纠纷案件中常见的争议内容。故医学会组织的医疗损害鉴定在评价医疗机构和（或）医务人员的法律责任和专业要求方面，具有行政性和专业性两方面的优势和便利性，这种分别评价更有利于医疗行政管理部门明确和追究医疗机构和（或）医务人员各自的行政处罚责任和刑事责任。

但从民事损害赔偿的立场，法院审判需要确定医疗机构的民事赔偿责任而非医务人员个人的民事赔偿责任（个人诊所除外），因为医务人员在医疗机构从事的医疗活动，体现在其职务行为性和医院管理的责任性。所以，笔者认为，《指南》中将被鉴定主体明确为医疗机构，主要立足于满足民事审判工作的需要，也方便和简化鉴定委托事项和鉴定评价。对医疗机构医务人员的不规范执业行为的争议，医疗损害司法鉴定一方面可以将其纳入评价医疗机构过错的内容（执业活动的合法性和规范性评价），另一方面建议进行卫生行政审查或法庭举证审查，并成为法庭判定医疗机构承担民事赔偿责任程度的法律事实考量因素之一。

2 关于鉴定委托

2.1 医疗损害鉴定委托的不同要求

《规则》是在国务院颁布《医疗纠纷预防和处理条例》以强化医疗纠纷调解处理模式背景下，国家卫生健康委员会提出加强医疗损害鉴定管理工作的要求而制定，该《规则》确定的受理范围主要是诉前相关的调解案件如医患双方协商调解案件、人民调解和行政调解案件。因此，《规则》要求各省、自治区、直辖市的医学会在保留开展医疗事故技术鉴定的基础上，增加医疗损害技术鉴定的职能，并且以接受医患双方共同委托以及医疗纠纷人民调解委员会委托为主，同时可以接受人民法院等单位的委托。

《指南》则体现的是在诉讼活动中开展医疗损害司法鉴定的特点，原则性规定一般由具有管辖权的人民法院委托，必要时宜由具有检察、监察和监督权的机关和组织作为委托人。此外，《指南》也体现出相应的公共法律服务社会性特点，指出亦可接受医疗纠纷处理过程中，行政处理或调解、仲裁需要鉴定的案件以及医患双方共同委托鉴定的案件。

2.2 医疗损害司法鉴定的合法性规定

需要强调的是，既往对于司法鉴定机构是否能够接受医疗损害技术鉴定委托开展技术鉴定工作，在社会上尤其是在医学界存在极大的争议，主要理由之一为医学会开展技术鉴定不但具有专业技术上的优越性，而且也有《医疗事故处理条例》作为法律依据。虽然最高人民法院司法解释性文件《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也提出了医疗损害鉴定的概念，但对鉴定机构类型的确定并未明确说明，而在该司法解释的理解和适用专著中明确指出医疗损害鉴定为司法鉴定。对于此争议，在制定《医疗纠纷预防和处理条例》时也展开了激烈的讨论。全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、司法部以及国家卫生健康委员会等部门最终对我国现有的鉴定模式给予了认可，进而规范为统一的“医疗损害”鉴定，并在2018 年国务院颁布的《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条中明确规定：“医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，需要进行医疗损害鉴定以明确责任的，由医患双方共同委托医学会或者司法鉴定机构进行鉴定，也可以经医患双方同意，由医疗纠纷人民调解委员会委托鉴定”。这也是首次在国家立法层面上明确了司法鉴定机构受理医疗损害鉴定的合法性。此后，2020 年司法部颁布的《法医类司法鉴定执业分类规定》进一步明确了法医临床类、法医病理类以及司法精神病类的执业范畴中医疗损害鉴定的地位、作用和内容，从而使我国医疗损害司法鉴定的法律地位和专业地位获得了明确的法律依据。

3 医疗损害鉴定案件受理

3.1 案件受理基本条件

《规则》中对医疗损害鉴定材料和案件受理条件作出了明确的规定，详细列举了鉴定材料，明确规定了遇有当事人单方委托、委托事项不明确或者超范围、鉴定材料不充分、医患双方对鉴定材料真实性有争议且不能达成一致等十种情形，不应受理鉴定。

但在《指南》中对于上述列举情况并未作出具体的要求，针对最为关键的鉴定材料问题，也只是在鉴定过程的鉴定材料预审中简单说明了鉴定材料提供和补充的基本要求。笔者认为，《指南》之所以未有更具体的要求，是因为司法鉴定本身具有《司法鉴定程序通则》的程序性法律要求，故没有必要再逐一列举说明。

3.2 案件受理时限和材料问题

经过比较性研究，在案件受理方面，中华医学会颁布的《规则》和司法部制定的《指南》之间存在以下差异：

（1）医学会的受理审查（收到材料后的7 个工作日）和决定受理时限（符合条件的，需在决定受理的3 个工作日）之间存在模糊的空档期，即受理审查和决定受理之间并未有连续性时间要求，这就在案件审理和受理上具有较长的缓冲时间，以致当事人在受理时限方面无法寻找恰当的投诉理由。与此相反，《司法鉴定程序通则》规定司法鉴定机构应当自受到委托之日起7 个工作日内作出是否受理的决定；对于复杂、疑难或者特殊鉴定事项的委托，司法鉴定机构可以与委托人协商决定受理的时间。然而司法鉴定实践中，不少投诉案件的理由就是案件未受理或案件受理审查时限不明确。对此，需要引起司法鉴定机构的高度警觉，即对于医疗损害司法鉴定案件应尽可能按照疑难复杂案件的特点，与委托人在委托书中书写清楚经协商后确定的案件受理时限，以避免投诉。

（2）医学会将委托人对鉴定工作时间、程序、标准等的认可或一致意见作为案件受理的条件之一，而司法鉴定则不存在该项条件。根据《司法鉴定程序通则》的要求，鉴定时限、鉴定程序和鉴定标准在原则上采取法定化的规定，除鉴定时限按照特别协商之外，不存在司法鉴定机构自身对案件审查的特别要求。这也说明，医学会的医疗损害鉴定在受理条件上更具有专业特色而非单纯程序化的强制性要求，这也符合不同案件鉴定审查时个性化的受理要求。对此，笔者建议医疗损害司法鉴定可以参考此项规定，在少数特别案件的审查受理时出具《案件受理前说明》函件进行个体化说明和风险告知。若委托人或当事人对此不能接受或不能达成一致意见，则根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（七）款之规定“其他不符合法律、法规、规章规定的情形”作出不予受理的决定。

这里需要特别指出的是，无论《规则》还是《指南》，将医患双方当事人的鉴定申请材料、鉴定陈述材料和提交支持其观点的学术性材料均作为“鉴定材料”，是概念上的误区。因为医疗损害的鉴定材料只有临床诊疗行为的载体资料，而鉴定材料是经法庭质证确定或经医患双方相互审查确定并提交鉴定活动必须依据的法定证据资料。而当事人提交的鉴定陈述材料、鉴定申请书等，只是代表当事人一方的观点性材料，其材料之中所提出的疑问和相关“客观事实”，在未经法庭质证确认及经法庭出具审理意见的情况下，司法鉴定机构是无法定权利将其作为“鉴定材料”而加以引用，其应当称为“送鉴材料”的一部分。因为“送鉴材料”既包括鉴定材料，也包括当事人提供的单方面观点性材料和学术性资料。究其根源，实际上是现行司法鉴定文书格式规范中未能注意“送鉴材料”和“鉴定材料”之间存在的法律性差异，而笼统地命名为“鉴定材料”。

4 鉴定职能和程序性要求

4.1 证据调查和采信问题

医学会组织的医疗损害鉴定和医疗损害司法鉴定，在程序上具有鲜明的不同。《规则》规定医疗损害鉴定会由医学会组织，分为现场调查阶段和鉴定专家组合议阶段，最终根据半数以上鉴定专家组成员的意见形成鉴定意见。然而，《指南》规定司法鉴定活动的程序主要为：听取鉴定陈述、咨询专家意见和鉴定文书制作。鉴定文书制作要求鉴定人综合所提供的鉴定材料、医患各方陈述意见、检验结果和专家意见，根据医学科学原理、临床诊疗规范及鉴定原则，完成鉴定意见书的制作，并对鉴定意见负责。两者最重要的区别在于司法鉴定活动没有“现场调查阶段”这个环节。

“现场调查”的立法规定主要源于《医疗事故处理条例》的相关内容。《医疗事故处理条例》第二十九条规定，负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会可以向双方当事人调查取证；第三十条规定，专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料，听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实。

研究[11-13]表明，医疗事故技术鉴定其本质是一种具体的行政评价行为，之所以行政立法赋予医学会和其组织的医疗事故技术鉴定具有调查取证和核实当事人陈述事实证据的权利，是因为医疗事故技术鉴定本身为行政机关取证和处理的重要环节，也是行政处罚的重要依据。在行政处罚的程序上，医疗技术专家扮演着行政处罚之中“裁判官”的角色而非专家意见的角色，这也是行政处罚和法庭审判的根本区别。因此，医疗事故技术鉴定本身在行政管理和处罚上，具有调查事实、确认事实证据和直接引用调查证据的法定权利，且其引用自身的调查证据没有上级审查或复核的程序规定，这与司法鉴定活动具有鲜明的差别。

民事诉讼中当事人陈述属于八大证据类型之一，其涉及的客观事实能否成为法庭审判采纳的法律事实，均需要在法庭进行举证、质证和认证，而非鉴定人进行调查取证和确定。因此，在司法鉴定过程中对医患双方陈述所涉及诊疗客观事实的争议和确认，应由法庭调查、确认，并由法庭在认证的基础上向鉴定机构出具意见。2020年8月最高人民法院发布的法律性文件《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》中进一步强调，未经法庭质证的材料（包括补充材料）不得作为鉴定材料。当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。由此可见，司法鉴定机构和鉴定人没有对鉴定客观事实的调查权、质证审查和确认权利。

需要进一步说明的是，取消司法鉴定活动中鉴定人对证据的调查、确认和直接采信的权利，是司法审判体制改革过程中审判和鉴定职能分离（审鉴分离）的重要举措，这种审鉴分离的制度设计，也是我国司法鉴定体制改革的理论基础之一。但医学会在制定《规则》时，沿用了既往的经验，或许是因为其组织医疗损害鉴定的主要目的在于为诉前调解服务。

4.2 专家咨询意见问题

《指南》在鉴定程序中特别增加了“专家咨询意见”内容，这也是与《规则》程序规定的明显差别之一。对于医学会组织的医疗损害鉴定而言，因其组织的鉴定专家基本上由从本案相关临床专业学科相关名册中抽取的临床专家所组成，故一般认为无需咨询专家意见，也就无咨询专家意见的程序要求。需要区别的是，《医疗纠纷预防与处理条例》中指出，医疗纠纷人民调解委员会或卫生行政管理部门在调解医疗纠纷时，可以根据需要咨询专家。此处的咨询专家和开展医疗损害鉴定的专家合议不同，是人民调解委员会或卫生行政管理部门采用简易、快捷方式进行初步调解工作的一种方式，若不能通过这种简易、快捷的方式达到调解的目的，则启动医疗损害鉴定程序。

《指南》增加“专家咨询意见”，实际上是根据既往医疗损害司法鉴定主要以法医作为鉴定人为主体、鉴定意见发出后常遭遇专业性质疑或提问的局面而设定的程序性要求，其目的是增强医疗损害司法鉴定的专业性和公信力，也是遵循“同行评议”原则的一种体现。但“专家咨询意见”的程序性要求必须遵循《司法鉴定程序通则》第三十三条之规定：“鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具”。

由司法鉴定实践得出，专家咨询意见客观上具有帮助提高司法鉴定专业评价能力、获取社会各界认可的正面作用，但也存在部分专家咨询意见未能较全面、专业地提供客观评价意见的现状[14]。因此，向专家咨询意见需要有虚心学习、谨慎对待的态度。

目前，我国司法鉴定队伍的组成已经发生很大的变化，并非以法医为主体，大量富有经验的临床各专科高级职称医师加入了司法鉴定队伍，过去对医疗过错司法鉴定评价为“法医给医师鉴定”的观点已经发生了重大改变，即医疗损害司法鉴定由法医和临床专科医师共同组成鉴定人开展鉴定评价活动。即使法医参与医疗过错鉴定也逐步得到规范和要求，且专职法医在临床医学领域的学习能力、评价能力以及实际经验积累也得到显著提升。因此，医疗损害司法鉴定队伍的自身能力和水准已经起到了“同行评议”的作用。

结合司法鉴定实践，笔者建议：（1）专家咨询意见不是必然的程序要求。是否开展咨询活动，主要取决于承办案件的司法鉴定机构和鉴定人自身是否具有相同学科的工作背景或评价经验，以及对案件专业性评价的难度、争议性等因素决定。（2）专家咨询意见应建立评价制度，并非每个案件的专家咨询意见必然成为司法鉴定的鉴定意见。鉴定人应当结合教科书、临床路径、临床指南或专家共识等诊疗规范以及医疗相关法律法规、工作制度要求，对专家意见进行评议和确定能否采纳。（3）承担案件的鉴定人必须努力提升自己的专业能力和水准，充分掌握案件涉及争议的专业问题，知晓对此专业问题的评价依据，具有相应借鉴的工作经验，能够具备案件出庭需要的专业能力，而不是成为专业评价的盲从者或传声者。

最后需强调的是，根据《指南》的要求，司法鉴定专家咨询意见可以在鉴定的各个环节向有关临床专家进行咨询和获取，这与《规则》的要求有着本质的不同。

5 鉴定陈述会的程序和要求比较

5.1 鉴定陈述会的命名

首先需要说明的是，在实践中，无论是医学会、司法鉴定机构还是新闻报刊，常将召集医患双方听取陈述意见的活动称之为“听证会”，这在医疗损害鉴定中属于概念误区，也缺乏明确的法律依据。《医疗事故处理条例》和《医疗纠纷预防和处理条例》中均没有举行“听证会”的明确用词。

“听证会”是一个将司法审判模式引入行政执法、制定涉及民生重大事项立项和决策以及立法程序的一个制度。由于医疗事故技术鉴定涉及行政执法，故鉴定过程中听取医患双方意见、进行调查取证活动，与“听证会”的作用具有相似性。因此，将医疗事故技术鉴定中的听取医患双方陈述活动称为“听证会”，并没有引起法学上的争议并被广泛接受。

《规则》和《指南》中均未采用“听证会”的用词，《规则》中表述为“鉴定会”，《指南》表述为“听取医患各方陈述意见”，体现了非行政执法、非审判职能以及工作程序的特点。医疗损害鉴定会或“听取医患各方意见陈述程序”（可简称为“鉴定陈述会”）的目的，主要是听取医患双方的观点陈述，有利于鉴定人全面把握案件争议焦点，并通过陈述会的方式与医患双方沟通，说明案件争议“客观事实”的法律解决途径，鉴定陈述会的目的和作用，以及司法鉴定的局限性和风险性，从而减少对鉴定意见的质疑，也有助于鉴定人出庭准备工作。根据笔者的经验，需要向医患双方强调鉴定陈述会不能将双方的陈述作为证据使用，不能将鉴定陈述会开成法庭质证会或辩论会。

5.2 鉴定陈述会的特点

《规则》和《指南》均对鉴定活动中的鉴定陈述会给予了极大重视并作出了明确要求，但在具体程序和内容上两者也各有特点，具体如下：

（1）《规则》规定，鉴定会属应当举行的程序；但当事人无故缺席、自行退席或者拒绝参加鉴定会的，不影响鉴定会继续进行。而《指南》并未强制性要求召集鉴定陈述会，指出当事各方或一方拒绝到场的，视为放弃陈述的权利；鉴定人经与委托人协商，委托人认为有必要的，则继续鉴定。司法鉴定实践中，在特殊情况下经与委托人（通常为人民法院）协商征得同意的，可以不举行现场鉴定陈述会，改为提交书面陈述材料予以替代。

（2）《规则》规定，医患双方参加鉴定会的人数，每一方不超过3 人，委托单位可以指派1～2 名人员旁听鉴定会现场调查阶段。《指南》建议，医患双方参加鉴定陈述会的人数，每一方不超过5 人，并允许更大范围的参与人员，例如医患双方各自聘请的专家辅助人、利益相关方人员（如造成患者人身损害的相对方当事人或其代理人以及与赔偿有关的保险公司人员）、必要时提供咨询意见的医学专家。

（3）《规则》规定鉴定会上要核实医患双方参与人员的身份，介绍鉴定专家组情况，但实践中鉴定专家组成员的姓名等基本信息仍为保密范围。《指南》要求鉴定陈述会上宣布和介绍本案鉴定人，询问是否具有回避申请和理由，对司法鉴定人姓名和专业均属于当事人被告知的范围，也为当事人对申请回避的提出和理由提供基础。

向司法鉴定机构提供咨询意见的医学专家参加鉴定陈述会时是否需要进行专门、详细的介绍，本身是一个非常具有争议的问题，《指南》中对此并没有作出明确的规定。医学会组织的鉴定会虽然采取在名册中抽取鉴定专家的方式，但也并未规定需要明确介绍鉴定专家的详细情况。鉴定实践中确有患方和（或）医方质疑，希望详细了解参与鉴定活动的专家姓名、工作单位、专业以及其他相关信息。

笔者认为，邀请提供咨询意见的医学专家参与鉴定活动确实可以起到相应的良好作用，同时也可能出现一些争议问题，例如专家选择方式和确定模式，专家回避制度如何实施，专家提问的方式，专家对争议事实进行调查和现场确认，专家对专业行为的现场评价和医患双方的认可与反驳，专家技术水准的体现以及专家说明中的倾向性观点等。故提高鉴定人的专业业务水准、会议前做好充分的专业准备和加强鉴定人对鉴定陈述会的掌控能力是根本性要求，不能出现完全依赖咨询专家或缺乏咨询专家则无法召开鉴定陈述会的局面。因此，《指南》中强调邀请咨询专家参与鉴定陈述会系在必要时，即非常态化，这实际上是对司法鉴定机构提升专业能力和社会公信力的进一步要求。笔者建议拟邀请咨询专家时，可在召开鉴定陈述会的通知中进行说明，主要介绍专家的专业和职称，其他个人信息和工作单位信息不宜介绍，在征求医患双方同意或无异议的情况下邀请其参与鉴定陈述会。

（4）鉴定陈述会的其他告知内容。实践中，医疗损害司法鉴定陈述会上，还需将鉴定委托事项，收费项目和具体费用，鉴定依据病历材料，鉴定意见质疑与解答方式，鉴定人出庭相关费用等内容进行书面告知，并在医患双方均未有异议的基础上举行鉴定陈述会；若医患当事人一方或双方对上述告知内容存在异议或不认可，鉴定陈述会则将难以继续进行。对此，《指南》中特别增加了“鉴定材料争议时处置”的程序性说明，而《规则》未有相关内容说明。

（5）鉴定陈述会会议记录要求。《规则》规定，组织鉴定的工作人员应当如实记录鉴定会过程和专家的意见。除组织鉴定的工作人员外，其他人员不得在鉴定会中录音、摄像、拍照。《指南》则说明在现场鉴定陈述时，鉴定机构在鉴定会议记录上摘要记录医患各方的陈述意见，并由医患各方到场人员在会议记录上签字确认；通过远程视频或者电话会议形式的，宜采用录音和录像等形式记录。对此，笔者认为，可以结合远程视频软件的特点，在视频举行鉴定陈述会之前，鉴定机构与医患双方、委托法院建立信息交流群，并通过此信息交流群发送鉴定陈述会需要告知的文件、参与人员填写文件以及会议简要记载等文件，通知医患双方及时下载填写和签字；完成的文件一方面通过信息交流群返回鉴定机构，另一方面送交委托法院留档或经法院返回鉴定机构。

需要提醒的是，鉴定陈述会记录切忌按照法院开庭质证笔录的记载要求以及需要医患当事人逐字逐句核对记载文字和内容的做法，避免形成法庭笔录的翻版。因此，《指南》要求“摘要记录”医患双方当事人的陈述观点，并进一步强调会议记录是鉴定活动的工作记录，宜存档保存，一般不直接作为鉴定依据，符合司法鉴定活动的特点和要求。

6 医疗损害鉴定理论和基本方法的比较

6.1 医疗行为和过错评价

医疗损害鉴定的核心内容是对诊疗行为的专业性评价，这种评价理论和方法在《规则》和《指南》也具有各自鲜明的特点。

《规则》中对医疗行为的评价进行了概要说明，即要求鉴定专家组根据鉴定材料，结合医患双方陈述、现场调查，依据相关法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，运用专业理论知识和经验，针对委托鉴定事项进行综合分析和专家合议，并根据半数以上鉴定专家组成员的意见形成鉴定意见，但未有相应医疗过错判断的专业指引说明。医学会鉴定实践中，专家的专业背景和经验已经成为重要的鉴定依据，在鉴定分析判断方面对临床诊疗规范的引用和说明相对贫乏。

而《指南》中对“医疗过错”的判断指引是医疗损害司法鉴定工作规范的一个亮点。迄今为止，无论是医学界、法学界、司法鉴定界以及审判实务界，都对“医疗过错”进行了大量的理论研究和实务探讨[7，15-18]。综合现有的学术研究，对医疗过错的认定基本集中在诊疗行为的合法性、诊疗行为的规范性、诊疗行为的资格性、诊疗行为的技术水准、诊疗行为的告知等方面。《指南》综合了现有的研究成果和实务经验，将其归纳为：

（1）违反具体规定的过错。明确医疗机构及其医务人员在诊疗过程中违反法律、行政法规、规章以及相应诊疗、护理规范的具体规定，或者有违该专业领域多数专家认可的原则和方法，则视为存在医疗过错。《指南》在“注”中提示：规定、原则和方法既包括成文的，也包括约定俗成的内容。该注解充分结合了《民法典》的最新立法规定以及临床经验和实务操作的现状，为今后司法鉴定判断医疗过错提供了理论依据。

（2）违反注意义务的过错。《指南》对“注意义务”说明以医疗纠纷发生当时相应专业领域多数医务人员的认识能力和操作水平衡量，医疗机构及其医务人员有责任也有能力对可能出现的损害加以注意，但因疏忽大意或过度自信而未能注意，则认定存在医疗过错。并特别提示，在判定时应适当注意把握合理性、时限性和地域性原则。

（3）违反告知义务的过错。告知义务在医疗损害责任中是一个特殊的过错判断标准，其并不涉及具体的诊疗行为，但对患方就具体诊疗行为的可行性、风险性，疗效结果的全面了解、理解以及最终的决定，具有明显的影响作用。因此，医疗相关法律法规、司法解释和学术界一致认为：医疗机构及其医务人员在诊疗过程中宜对患者的病情及拟采取的诊疗措施作出必要的告知，并取得患方的知情与对诊疗措施的同意；未尽到告知义务，则视为存在医疗过错。

6.2 关于损害后果和因果关系的比较

（1）损害后果的规范化表述。医疗损害所带来的损害后果在司法鉴定、医学鉴定和审判实务中存在不同的认识。最高人民法院颁布的司法解释性文件《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》委托鉴定事项中，将这种损害后果归纳为死亡、残疾以及护理期、休息期和营养期等与民事损害赔偿相关的专门性内容。《规则》基本采纳了人民法院的这种损害后果观点，不但在医疗损害鉴定的概念上加以说明，而且在医疗损害的损害后果上直接分为死亡、残疾和其他后果3 种情形。

值得注意的是，《规则》要求对于损害后果构成残疾的，参照《医疗事故分级标准（试行）》而非《人体损伤致残程度分级》评定残疾等级，提示其仍然受到医疗事故技术鉴定的行政影响，未能与民事诉讼损害赔偿接轨。

《指南》首次在技术标准或规范中对近年来理论研究和鉴定、审判实务所遇到的医疗损害结果进行了汇总性描述，包括死亡、残疾、病程延长、病情加重或者其他损害、错误受孕、错误生产、错误生命、丧失生存机会、丧失康复机会，这对人民法院的民事诉讼审判同样具有指引性作用。但需要指出的是，因过错医疗行为导致的病程延长、病情加重和机会丧失的评价具有相当的难度，值得同行在实践中进一步深入研究和提供宝贵经验。

（2）因果关系比较和实务。在因果关系评定和描述上，《规则》摒弃了《医疗事故处理条例》中有关责任程度的评定要求，和《指南》保持了高度的一致，按照因果关系原因力大小分为6 个层次进行说明，即无因果关系以及具有因果关系前提下的轻微原因、次要原因、同等原因、主要原因和全部原因。这种表述实际上是按照最高人民法院颁布的司法解释性文件《审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条要求来表述患者损害的原因力大小。

所谓原因力是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。鉴定意见采用原因力大小而非责任程度进行表述，可以较好地向患方说明在损害结果各作用相关因素中医疗过错所起到的作用程度，有利于帮助患方消除“难道患者患有疾病就是过错或责任”的认识误区。因此，在评价原因力大小时，应尽可能将考量的相关因素（原因）予以列举说明，以便医患双方当事人以及法院审理时能够较好地评价和认可鉴定意见原因力大小的妥当性。

在法学理论上，英美法系对于因果关系的认识采取“两分模式”，即事实因果关系和法律因果关系。在此需要指出的是，《指南》中对于因果关系特别注明分为事实因果关系和法律因果关系，医疗损害司法鉴定中主要关注事实因果关系。这种说明将医学、法医学和法学有机结合从而形成鲜明的司法鉴定特色。

从医学理论和鉴定的立场理解，事实因果关系是在撇开法律规定和法律政策的前提下，确认过错医疗行为是否导致医疗损害结果发生的客观原因。而法律因果关系，是在确定诊疗行为与患者的损害后果之间存在事实因果关系的前提下，应由法庭审理确定医疗机构和（或）医务人员是否应当依法承担民事责任（包括民事赔偿）。因此，医疗损害鉴定的重点在于从技术层面评价诊疗行为是否存在过错，过错医疗行为与患者损害后果之间是否具有因果关系。最终只有法官在技术鉴定形成的事实因果关系基础上，结合法庭对举证责任和告知义务履行责任的审查结果，最终对医疗机构的过错作出法律因果关系评价，确定医疗机构的民事责任和赔偿程度。

7 总结

《规则》和《指南》既具有共同点，也具有各自鲜明的特点。《规则》体现为诉讼前的各种类型调解服务，其鉴定工作模式和程序设置仍受医疗事故技术鉴定的思维影响。而《指南》重点体现为人民法院民事诉讼案件审理需要服务以及在非诉讼中为公共法律服务的特点。因此，司法鉴定在鉴定程序、损害后果评价以及因果关系分析评价方面，能够充分满足法庭审理的要求，但也面临咨询专家意见、咨询专家介入鉴定陈述会以及提升自身专业评价能力等问题。但无论医学会组织还是司法鉴定机构，鉴定人员均由临床医学专家和法医学专家所构成，尤其是近年来越来越多的临床医学专家加入司法鉴定队伍，法医学专家的临床专科评价能力在实践中也得到稳定提高，同行评议的原则也得以体现。最终，在现有《医疗纠纷预防和处理条例》以及《民法典》的法律背景下，开展统一的医疗损害鉴定，对我国今后建立统一的鉴定体制奠定了良好的基础。