医疗损害司法鉴定程序规范化探讨

张长全，杨振，邹鹰，刘微，蔡继峰

1.中南大学基础医学院法医学系，湖南 长沙 410013；2.湖南省湘雅司法鉴定中心，湖南 长沙410013

医疗纠纷是近年来我国社会矛盾的突出问题及社会的热点话题之一。积极探索高效的医疗纠纷解决途径以维护医患双方的合法权益，促进相关法律、法规、制度的完善，是法律、医疗与司法鉴定领域一项非常重要的工作。随着《中华人民共和国民法典》《医疗纠纷预防和处理条例》《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等诸多法律、法规的颁布实施，司法诉讼逐渐成为解决医疗纠纷的主要途径。作为解决医疗损害专业性问题的医疗损害司法鉴定在医疗纠纷处理中的地位及作用越来越重要。医疗损害司法鉴定是指对医疗机构或者其医务人员在诊疗活动中的行为是否存在过错、过错行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小等专门性问题作出明确认定的活动。由于此类案件专业性强，司法裁判往往高度依赖鉴定意见，医疗损害司法鉴定程序的规范化必然成为妥善处理医疗纠纷、维护司法公正的重要保障。2021年11月17 日，司法部发布实施的《医疗损害司法鉴定指南》（SF/T 0097—2021，以下简称《指南》）为医疗损害司法鉴定规范化提供了指导性意见，具有重要的现实意义。在司法诉讼的法律实践中，程序规范是鉴定意见得以被采信的前提，而《指南》更多的是侧重技术层面的规范化，在程序方面仍有待于在鉴定实践中进一步探索与完善。本文从程序规范的角度出发，探索性提出鉴定流程的规范化建议，分析规范化的必要性和可行性，以期促进医疗损害司法鉴定工作的规范化进程，并为司法机关与卫生行政部门制定规范化管理意见提供参考。

1 鉴定程序的法律依据

医疗损害司法鉴定的程序规范是指从事医疗损害司法鉴定活动必须符合我国现行相关法律法规的要求。目前我国有关医疗损害司法鉴定的法律法规主要有：2021 年1 月1 日施行的《中华人民共和国民法典》第七编第六章“医疗损害责任”、2021 年1 月1 日经修正后施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2020 年5 月14 日施行的《法医类司法鉴定执业分类》、2018 年10 月1 日施行的《医疗纠纷预防和处理条例》以及2016 年5 月1 日施行的《司法鉴定程序通则》。

《法医类司法鉴定执业分类》明确规定，依据所解决的专门性问题的不同，法医临床鉴定、法医病理鉴定与法医精神病鉴定均包括医疗损害司法鉴定内容，这为社会鉴定机构开展医疗损害司法鉴定工作提供了法律依据。在上述相关法律法规框架下，开展医疗损害司法鉴定与其他鉴定一样需要遵循基本的程序，即要求程序规范。鉴于医疗损害司法鉴定的特殊性，司法部发布并实施《指南》，对规范医疗损害司法鉴定程序具有重要的理论意义和实践价值。

2 鉴定程序中存在的问题与规范化

医疗损害司法鉴定程序需要遵循《司法鉴定程序通则》的通用要求，同时又因专业属性而具有自身的特殊性。从《指南》中可以看出，医疗损害司法鉴定程序包括司法鉴定的委托、鉴定材料预审、听取医患各方陈述意见、鉴定的受理与检验、咨询专家意见以及制作鉴定意见书。结合当前的鉴定实践，笔者现针对鉴定程序各个环节存在的问题进行分析并提出规范化建议。

2.1 司法鉴定的委托

委托是委托人将案件相关鉴定材料送达司法鉴定机构的过程，是医疗损害司法鉴定的启动性程序，涉及委托主体合法性的确认，鉴定材料合法性、真实性、完整性的认定，对程序规范起到非常关键的作用。根据《司法鉴定程序通则》第十一条规定，司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。由此可见，司法鉴定的委托人应当是办案机关。在医疗纠纷的处理实践中，办案机关包括人民法院、涉事医疗机构的行政主管机关、当地的人民调解委员会。也就是说，发生医疗纠纷的医疗机构与患方并不能成为合法的委托人，或者由医患双方委托的不能称为医疗损害司法鉴定。然而在医疗损害司法鉴定实践中，为快速便捷地解决医疗纠纷，节约司法资源，各司法鉴定机构及其主管行政机关甚至《指南》也均已认可医患双方共同委托进行司法鉴定的情况。

此外，在当前的医疗损害司法鉴定实践中，还存在一种委托形式，即部分司法鉴定机构接受的医患双方中单方的委托。显而易见，该形式的委托失去了程序规范性，具有较多弊端。比如，鉴定材料真实性、完整性无法保证，鉴定意见难免缺乏客观性、公正性，容易引起对方当事人的异议，以致重复鉴定率高、浪费司法资源等。因此，《指南》明确规定了委托人的几种情形。但同时需要指出的是，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信”，这一规定表明，为解决司法实践中医患双方中单方委托而浪费司法资源的问题，最高人民法院制定了一定的补救措施。

司法鉴定机构与委托人之间进行案件相关鉴定材料的交接常常是被忽视的一个环节。由于医疗损害司法鉴定的案件特点，异地邮寄委托鉴定和线上系统委托鉴定已成为主要的委托形式。办案机关的工作人员通常将鉴定材料以快递邮寄或者网络传输的方式移交给鉴定机构，而非亲自送达。这样难免会产生一系列不利影响，如鉴定材料丢失，接收送达时间可修改，影像学资料损毁、不清晰或难以远程传输等。目前，如何高效、规范地完成鉴定材料的非接触移交并确保鉴定工作顺利开展仍缺乏统一的规定。

分析委托中存在的诸多问题，笔者认为，规范化的委托可以重点关注以下几方面：（1）委托人应是办案机关，包括人民法院、卫生行政主管部门、人民调解委员会、医疗纠纷调解委员会或者处理案件的其他机关；（2）委托人可以是医患当事人，但不应由单方委托；（3）鉴定材料应当尽量当面送达，无法当面移交的，委托人可以通过邮政快递或线上系统送达，但同时应附有材料清单且材料应有编号；（4）鉴定机构收到快递的材料后应确认外包装无损毁后再签收，同时以原件或者复印件的形式留存快递单，签收后需尽快对鉴定材料进行核对，特别是影像学胶片、光盘、U 盘等资料，核对无误后与委托人联系、确认并做好相关记录；（5）线上系统内移交鉴定材料的，鉴定机构应当要求委托人在案件受理后再邮寄一份纸质版，便于审核、查阅。

2.2 鉴定材料预审

《司法鉴定程序通则》第十三条明确规定了鉴定机构应当对案件是否受理作出决定。对于一般的案件而言，接收委托当日鉴定机构案件受理人员即可作出决定，而医疗损害侵权责任案件常因病历材料繁多、病情复杂、专业性强等原因难以在短时间内作出决定，因而鉴定材料预审是医疗损害司法鉴定的一个重要环节。然而，鉴定实践中鉴定机构和委托人往往都忽视了材料预审的重要性，缺乏完整的过程记录。为此，有必要对鉴定材料预审的内容、展现形式、时间等环节的操作和记录要求作出具体的规定。

《指南》中对于鉴定材料预审已有较为明确的要求，但为进一步确保鉴定程序公正，笔者认为可以提出以下具体化的要求：（1）鉴定材料预审应当在收到材料之日起的7 个工作日内完成，需要延长的应至少提前2 个工作日与委托人协商；（2）鉴定材料预审后应当出具“预审意见书”，内容包括委托人、委托鉴定事项、接收鉴定材料时间、鉴定材料清单、基本病情介绍、预审意见、鉴定人等信息；（3）预审意见书格式可参照“司法鉴定意见书”，其中预审意见可以包括但不限于鉴定材料是否充分、完整，是否需要补充材料，是否达到预受理条件，召开医患意见陈述会的时间、方式、参加人员等内容；（4）对于疑难、复杂、有重大影响或者有特殊鉴定事项的案件，经与委托人协商后，预审可以与医患意见陈述会同时进行，并在会后出具预审意见书及受理或不受理通知书。

2.3 医患意见陈述会

《司法鉴定程序通则》规定了鉴定人询问当事人的权利，为医患意见陈述会的召开提供了法律依据。医患意见陈述会是司法鉴定机构组织由鉴定人、委托人及医患当事各方代表共同参与的以“陈述-询问-陈述”为形式的会议[1]。通过陈述和询问，鉴定人可以履行告知义务和鉴定风险提示，明确医患争议焦点，了解详细的诊疗过程，从而保障鉴定工作顺利进行[2]，业内也习惯性称之为“听证会”。听证会起源于英美国家，是一种把司法审判的模式引入行政和立法程序的制度，其基本内涵是“听取各方意见”，体现司法公正。因此，严格来讲，医疗损害司法鉴定召开的“听证会”并不属于听证的范畴，而“医患意见陈述会”这一名称则更加准确地概括了会议的内容、目的和意义。当前，国内对于医患意见陈述会的称谓并未统一，对于是否每个案件都需要召开会议也没有达成一致意见，会议的程序、形式、内容、参与人员等诸多事项更是缺乏规范性指导。

《指南》的颁布实施为医患意见陈述会的鉴定工作提供了实施纲领。为充分体现司法鉴定工作的严肃性、科学性和公正性，在《指南》内容的基础上，进一步深入完善相关程序性规定，保障鉴定工作规范性，笔者建议：（1）鉴定机构在医患意见陈述会召开前至少10 个工作日需将会议通知邮寄送达委托人，会议通知应明确规定会议时间、地点、形式、参与人员数量、陈述材料准备等内容；（2）会议形式包括现场会议和远程视频会议，鉴定机构应提前与委托人协商确定[3]；（3）会前医患双方应签署医疗损害司法鉴定风险告知书；（4）会中鉴定机构应做好记录工作，并在会后要求医患各方在记录上签字[4]。

对于远程视频会议形式，可以从以下几个方面进行规范：（1）会议平台。目前线上会议系统众多，鉴定机构应选取便捷、易操作、网络和硬件支持率高的平台进行，如腾讯会议、钉钉会议、ZOOM 等，并提前与委托人确认，同时以会议通知的形式告知委托人详细内容。（2）会议协议。采用远程视频会议应与委托人签订相关协议，明确鉴定风险、基本流程、问题处理等。（3）会议准备。鉴定机构应提前调试相关硬件，保证视频、语音、网络、录音、录像等效果良好。（4）会议记录。除常规的笔录之外，鉴定机构应采取录音或录像的方式记录会议内容，并长期保存。（5）注意事项告知。对于无法在线上完成的内容应在会中进行说明，如法医临床检查、鉴定材料补充等[4]。

2.4 司法鉴定的受理

受理是司法鉴定机构对鉴定材料进行审查后依据自身鉴定能力作出的决定。对于符合受理条件的案件，鉴定机构应当与委托人签订委托（确认）书、告知书，明确委托事项、缴费方式、鉴定时限等内容。然而，在鉴定实践中鉴定机构和（或）鉴定人存在超范围受理、超能力受理、先受理再审查、受理后无适当理由退案等诸多乱象，严重违反了鉴定程序，扰乱了行业秩序，导致司法资源浪费并影响司法公正。例如，有的鉴定机构为招揽案源、扩大影响，对于医疗损害类案件一律受理；有的鉴定机构在受理后发现结果不利于患方，担心患方闹事，以超鉴定能力为由退案[5]。

鉴于医疗损害案件的特殊性，鉴定实践中鉴定机构应当明确受理时间，避免超时限鉴定。在医患意见陈述会后经审核符合受理条件的，鉴定机构应当向委托人出具受理通知书；对于需要补充鉴定材料的，鉴定机构应书面通知委托人补充经质证后的材料并说明鉴定受理时间为材料补齐之日，不接收医患各方当事人单方补充的材料；对于远程视频会议后需要进行法医临床检查或法医病理死因复核的，鉴定机构应书面通知委托人相关事项，如检查时间、地点、死因复核所需组织病理学切片等，受理时间为完成法医临床检查或死因复核后的时间。

此外，医疗损害案件受理前还涉及一个容易被忽视的问题——回避。由于医疗损害司法鉴定中一方当事人为医疗机构，存在鉴定机构外部咨询专家与涉事医疗机构人员具有利害关系的可能性，如果在相同地区则该种可能性更高，从而造成患方对鉴定机构不信任。因此，在案件受理前严格执行回避制度具有重要意义。当今司法鉴定实践中，回避制度并未发挥应有的作用，已成为“空中楼阁”。患方在鉴定前往往很难了解鉴定人的信息，无法作出是否提出回避的判断，即使提出也很容易被法院以理由不充分驳回。为此，笔者建议在受理通知书中明确告知负责该案件鉴定工作的鉴定人基本信息，包括姓名、执业证号、职称等，从而保障患方的知情权。

2.5 司法鉴定的实施

法医学检验是鉴定实施的必备环节，主要包括病历资料审核、法医临床活体检验、病理死因鉴定、影像学资料复核等。医疗损害司法鉴定根据被鉴定人是否死亡，分别属于法医临床鉴定（不涉及死因鉴定和病理诊断争议）和法医病理鉴定（被鉴定人死亡），因而检验通常特指对被鉴定人的法医临床检验与对被鉴定人的死因鉴定。法医临床活体检验相关技术规范相对完善，这里着重说明医疗损害中死因鉴定存在的问题。由于死因鉴定具有较强的专业性，需要鉴定机构具备尸体解剖、组织病理学检验、死因分析等鉴定能力。因此，部分鉴定机构对涉及死亡的医疗损害鉴定案件往往存在较多问题。例如，尸体解剖时间、人员、方法等方面不规范，缺乏对死因进行审核，或者虽然审核但因能力欠缺而未发现死因的问题，从而盲目采信委托人提交的死因鉴定报告；对于被鉴定人死亡未行尸体解剖查明死因的案件，鉴定机构一律不予受理，致使纠纷无法妥善解决。

明确死因是医疗损害司法鉴定的先决条件之一，从事涉及死亡的医疗损害司法鉴定的鉴定机构和鉴定人应当具备法医病理鉴定的资质和能力。规范化医疗纠纷的尸体检验可以从以下几个方面开展[6-8]：（1）完善尸体解剖相关法律、法规。目前我国尚缺乏针对医疗纠纷案件尸体解剖的法制文件。（2）尸体检验程序规范化。虽然司法部和公安部颁布了尸体解剖相关技术规范，但对于医疗纠纷案件的尸体检验适用性不强，医疗活动中患者死亡更多涉及各类疾病和手术，尸体检验操作具有特异性。（3）鉴定人员、鉴定机构的规范化。死因鉴定是法医学鉴定中难度最高的鉴定之一，开展该项鉴定工作的人员应当具有高级职称或者中级职称且从事死因鉴定10 年以上，机构应当具有该领域2 名以上高级职称鉴定人，从而保证医疗纠纷案件中对死因进行分析的能力。（4）对于未行尸体检验但医患各方均认可临床死因的案件，鉴定机构可以正常受理；对于未行尸体检验且无明确死因的案件，鉴定机构可以考虑开展医疗过错鉴定但不分析因果关系和参与程度，从而在一定程度上为医疗纠纷的解决提供帮助。

2.6 咨询临床专家意见

咨询临床专家意见也称“专家会诊”，是鉴定人就专业性医疗技术问题向相关医学专家进行咨询的活动，医学专家提供专业意见供鉴定人参考。在当前的医疗损害鉴定实践中，专家会诊制度存在以下问题：（1）鉴定过程中是否必须进行临床专家意见咨询，对此国家层面并未出台统一的规定。然而，考虑到临床医学是一门专业性和实践性都很强的学科，法医鉴定人员难以掌握全面的医学知识，少数省市为此出台了较为明确的规定。（2）鉴定机构是否应当建立医学专家库和专家评价制度。一方面临床医学专家工作繁忙，无暇参与会诊，而且部分社会鉴定机构缺乏高校或医院为依托，无法获得临床医学专家资源；另一方面医疗损害司法鉴定中的医学问题专业性强，需要临床专家参与。（3）临床专家意见咨询的形式和内容不统一。形式上包括召开医患意见陈述会前进行专业咨询、邀请临床专家直接参与会议以及医患意见陈述会后再咨询专家，3 种形式各有利弊，对鉴定人的能力要求也有所不同。内容上主要分为两种，一是就委托事项直接咨询专家（比如医方有无医疗过错、因果关系及参与程度），二是就具体的医学问题咨询专家[9]。（4）临床专家的意见采信缺乏衡量标准和制度，比如有的鉴定人全盘接收专家意见，甚至鉴定文书中最重要的分析说明均为专家会诊意见，鉴定人仅做了整合工作。

咨询临床专家意见是医疗损害司法鉴定的一个重要环节，笔者认为，应当对专家会诊提出具体的规范化措施：（1）鉴定机构应当建立临床专家库，并定期对专家进行评价，实现专家库动态优化，而且可以建立专家培训制度，以保证会诊意见的科学性和公正性[9]。如果可能的话，鉴定机构可以与当地医学会、卫生健康委员会或其他鉴定机构共建、共享专家库，达到优质的医师资源最大化应用。（2）鉴定机构应尽可能地邀请临床专家参与鉴定过程，包括参加医患意见陈述会，可以直接了解医患双方的焦点问题，而且鉴定人还可以与会诊专家当面交流。当然，实践中具体的实现形式由各鉴定机构自行确定。本文提出，针对较为复杂、疑难的医疗损害案件，较为理想的形式应是在医患意见陈述会前、会中、会后均有临床专家参与，具体表现为会前咨询临床专家使鉴定人初步了解医疗行为过错之处，利于会上有目的性地提问，会中临床专家参与更能抓住医患双方的矛盾焦点，会后就某个具体医学问题咨询临床专家（可以与之前的临床专家不为同一人）。（3）临床专家会诊意见应有书面记录，记录应包括案件基本信息，会诊意见，会诊专家基本信息如姓名、职称、单位等，并且记录应与其他鉴定材料一同归档保存。（4）鉴定机构应建立会诊意见的审核采信制度，由机构技术负责人或多位高级职称鉴定人对会诊意见进行审核，提出适用性意见。（5）临床会诊专家属于鉴定机构外的特定专业领域的专家，仅提供咨询意见，不应作为鉴定人在鉴定意见书中署名。

2.7 制作鉴定意见书

鉴定意见书是案件受理、鉴定和结果呈现的书面形式。意见书的制作是司法鉴定的最终环节，应符合统一的司法部规定的司法鉴定文书格式。医疗损害司法鉴定意见书既要符合司法部文书格式，又有其独特之处。当前医疗损害司法鉴定意见书呈现各种不同的格式和水平，主要问题包括：（1）病历材料摘要形式和内容差异。有的意见书病历资料不经加工，完全按照原始模式书写，有的则是选择性摘抄，并对病历进行归纳。前者往往意见书中数页都是病历资料，后者则容易遗漏医患双方关注的、争议的内容。（2）分析说明内容不完整。分析说明是医疗损害司法鉴定意见书中最为重要的一个部分，也是鉴定人水平的最好体现。一般而言，应包括医疗过错分析、损害后果与过错的因果关系及原因力大小判定。但实践中，有的意见书分析部分缺乏相关内容，或者多个鉴定内容混在一起。

鉴定意见书的规范化，首先应是文书的主体结构规范[10]，笔者建议在目前司法部统一的文书格式基础上，各省市司法鉴定协会可以进一步细化要求，如统一病历摘抄格式、确定分析说明必备内容、增加鉴定人职称的落款等。其次，医疗损害司法鉴定涉及对临床诊疗行为的判定，鉴定人往往需要参考或者引用相关的临床专业指南、专家共识、技术规范等，因此，鉴定机构应尽可能将分析说明中提及的法规、指南、专家共识、技术规范等文件以附件的形式制作成为鉴定文书的一部分，便于办案法院、行政人员对鉴定意见的理解和应用。

2.8 出庭作证和鉴定意见质证

一般而言，在司法鉴定实践中鉴定意见书的出具意味着该案件鉴定工作的结束。但对于医疗损害司法鉴定案件来说，由于鉴定意见的专业性强且具有一定的主观因素，同时鉴定过程缺乏客观统一的标准，往往造成鉴定意见难以被医患双方同时接受的情形。为此，出庭作证和鉴定意见质证也就成为医疗损害司法鉴定的基本程序内容。鉴定人出庭作证，接受当事人询问，能够更好地使鉴定意见被法官认定和采信。

司法机关和人民法院关于出庭作证已有具体化的规定，在此不再赘述。但需要指出的是，由于网络信息化的快速发展和某些不确定外部客观因素的限制，笔者建议，鉴定机构和人民法院可以加强以视频、音频等方式开展出庭作证或鉴定意见质证。

此外，随着司法鉴定行业的逐步发展，专家辅助人制度正被越来越多的学者重视、探索和研究[11]。医疗损害司法鉴定中专家辅助人出庭使鉴定意见质证更加专业化，有利于增强对鉴定意见的质证效果，有助于法官审判案件。但是，目前我国专家辅助人制度尚未完善构建，缺乏规范化的启动程序，而且对专家辅助人的专业能力缺乏客观评价标准。因此，充分发挥专家辅助人作用仍需要不断地去探索和总结。

3 结语与展望

医疗损害司法鉴定程序规范化是保障司法鉴定公正性、客观性、科学性和证明力的基础。我国现阶段处于医疗损害鉴定制度的发展和完善时期，当前医疗损害司法鉴定实践中，尚缺乏统一的、规范化的鉴定程序规定，鉴定的委托、受理、实施与意见书制作等诸多鉴定环节均存在不规范之处，有必要从理论与实践层面探索规范化的医疗损害司法鉴定程序，构建适合我国医疗损害鉴定实践的规范化的体制。立法、制定法规和技术规范是一系列程序规范化的研究方向，同时各省市司法鉴定协会要充分发挥协会职能，切实加强医疗损害司法鉴定程序的理论和技术研究并提出指导性意见，从而适应新时代医疗纠纷案件的鉴定需求。鉴定机构和鉴定人需增强法律程序意识，在鉴定活动中学习并提升对《指南》的理解和应用，为更好地为处理医疗纠纷贡献力量。