劳动法律对企业管理制度的规范作用——以互联网企业的“末位淘汰”制度为例

魏 欣

中国人民大学，北京 100872

笔者于2019年至2021年就职于国内某互联网一线大厂。在“末位淘汰”早已被明确界定为违反劳动法的情况下，如此知名的巨型互联网企业，在内部仍大张旗鼓实施“末位淘汰”的绩效管理制度，令人惊讶。因此，本文试图从揭示互联网企业的“末位淘汰”制度及其他管理手段出发，试图探寻劳动法律对企业管理制度的规范作用。

一、关于“末位淘汰”的学界观点

在知网上通过“末位淘汰”与“劳动法”两个关键词搜索，共得到84篇文献，其中学术期刊52篇，报纸30篇，特色期刊2篇。筛选其中的核心期刊，得到16篇文献。在这16篇文献当中，有9篇是刊登在《人民司法》或《中国审判》上关于“末位淘汰”案件的评析，这9篇出自司法实践的文献，对于“末位淘汰”的性质界定、效力以及合法性辨析，观点已经非常清晰且一致。

首先，“末位淘汰”不属于法律范畴，它是企业内部进行人力资源管理的制度，然而当用人单位将“末位”与“不能胜任工作”同等看待时，这是非常错误的解读。［1］其次，劳动者在绩效考核中位于末位，这是相对的结果，而是否能够胜任工作，这是绝对的结果，二者之间并无必然关联［2］。最后，实践中，以末位淘汰为由解除劳动合同，实质多为以不能胜任为由解除劳动合同。用人单位以末位淘汰替代劳动法规定的解聘条件，并以此解除劳动合同关系的，应属违法。［3］

在余下的7篇文献当中，不得不提的是董保华教授的两篇文章，其中一篇题为《“末位淘汰”是否应该被淘汰》，另一篇是关于劳动法律与人力资源管理制度的关系。董保华教授这两篇文章的立论观点非常鲜明，他认为法律只是一种底线性的规定，应当给各种人力资源管理形式留下空间。［4］可以看出董保华教授非常警惕劳动法在保护劳动者的初衷下以国家管制的方式压缩社会空间，他认为应该更多地让市场去选择，而不要用法律来过度干预。董保华教授认为“人力资源管理是一种管理员工关系的战略方法，它强调开发人的潜力对获取持续竞争优势至关重要，通过结合各种员工政策、活动和实践获得这种优势。”［5］

笔者认为，在一个理想的人才市场以及企业管理状态下，董保华教授所持的观点本文是认同的。然而本文想要强调的是，我们的就业环境，远远没有达到理想状态。本文将描述具有代表性的某一线互联网大厂的人力资源管理制度与管理者行为，可以说底线还比较低，需要法律对劳动者进行兜底维护和干预。例如，社会学研究发现，对于简单劳动者，资本通过劳动过程的去技能化实现对工人剩余价值的占有；对于复杂劳动者，资本的微观权力运作过程深入到个体劳动者的思想里。通过管理劳动者的“心”，资本不仅能够以更少的抵抗来使劳动者加班，还能以更低的成本甚至是无任何薪酬的方式来使劳动者加班。如马克思所言：“资本的经常趋势就是把工作日延长到体力可能达到的极限。”［6］

学界的文献中，对于企业在实践中的管理制度和管理手段几乎没有提及，也较少涉及解决问题的建议。因此，本文将以实践中互联网企业的“末位淘汰”制度及管理手段为切入点，来探讨劳动法律对企业管理制度的规范作用。

二、实践中互联网企业的“末位淘汰”制度及管理手段

人力资源管理制度，具体来讲是以各项人才管理活动呈现，主要有：人才盘点（从绩效和潜力两个维度按照高、中、低三档来衡量和评价员工，将员工放在九宫格里进行区分，以便后续进行重点激励或汰换），晋升、调薪、绩效考核（月度或季度或半年度，考核频次依岗位类别而不同），述职（以半年度居多），年终奖分配（年度）。在这些管理动作当中，绩效考核的重要性极高，因为它是其他各项人才考评重要的甚至是唯一的衡量因素。

而绩效管理制度，将绩效评估由高至低分为S、A、B、C四档。管理者被公司要求必须按比例强制分布，团队中得C的人数不得低于10%；在2年内，累计得到2个C的员工，须被汰换，公司将与其解除劳动关系。公司绩效管理的文档中，对于C档是有明确定义的：“工作成果未达到目标期望/岗位要求，存在明显差距，需改进”。而事实上，在一个准入标准已经很高的公司，每半年做一次绩效考核，持续性地每半年就要给不低于10%的员工打C，其实是打不出来的。但是公司强制要求各级管理者必须满足分布，意味着就会有不少实际工作成果达到目标期望/岗位要求的员工，被强制分布到C档。

一方面，这种野蛮的持续性强制分布要求，令劳动者人人自危，极大地增加了内部竞争，内卷严重。另一方面，很多被强制分布到C档但其实胜任工作的员工，难以逃脱被解除劳动关系的结果，遭遇非法解除。此外，基层管理者也不希望团队成员被自己枉打成C。所谓“上有政策，下有对策”，逐渐出现了管理者给主动离职人员在系统里标注成“被动离职”这种不透明、不诚信的行为，以此在绩效考核期为团队抵扣C档要求。一个员工一旦在系统里被管理者标注为“被动离职”，还伴随一个重要信息，默认为“不允许二次入职”，也就是说，这名员工丧失了再次回到这家企业工作的机会。有些“善良”的管理者，在私自给主动提出离职的员工标记为被动离职后，会做一个操作，即关闭“不允许二次入职”的按钮，这时候他需要输入充足的理由来论证允许此“被动离职”的员工二次入职的原因。然而也有管理者为了力证自己的“清白”和“公正”，不仅要给并非被劝退的员工标记成“被动离职”，甚至不会为他关闭“不允许二次入职”的按钮。那么这样的员工，在毫不知情的情况下，已经被断送了再次回来工作的机会，员工利益在不知不觉中被严重侵犯。而这些，不仅在笔者曾供职的公司，在整个互联网企业，此种操作比比皆是。

三、劳动法律对企业管理制度的规范作用

早在2008年我国《劳动合同法》实施以前，即此法还在起草过程中时，社会各界人士便展开了激烈的讨论。核心的争论焦点在于，劳动法律是否应当给企业人力资源管理留下足够的空间。相当一部分学者和社会人士，非常担心劳动法律在保护劳动者的旗帜下，通过国家管制的方式，会压缩社会空间，限制企业的发展活力，从而影响企业经济效益和社会经济发展。然而，笔者并不这样认为。

就“末位淘汰”制度而言，它早已被认定为违反劳动法的制度，然而现如今在实践中仍然被大量企业广泛运用，这是为什么呢？“末位淘汰”制度又名“活力曲线”，由美国GE公司前总裁杰克· 韦尔奇提出，核心在于通过竞争淘汰来发挥人的极限能力。韦尔奇所推崇的“活力曲线”，被认为是给GE带来无限活力的法宝之一。企业家们认为GE公司的巨大成功是因为采用了“末位淘汰”制度，因此也持续性地在企业中进行末位淘汰，认为只有这样企业才可以保持活力，才能在激烈的市场竞争中生存下来。而实际上，“末位淘汰”制度大行其道的就业环境，既无法对企业发展起到良性作用，更会对社会发展起到消极的影响。

详细来讲，首先，从企业发展的角度来看。人们效仿成功企业的时候，往往是有选择性的。就是这位提出过著名的“末位淘汰”理论的韦尔奇，在他的另一部著作——《商业的本质》中提出，领导者要体谅下属，要为下属的前进扫除障碍，要确保让下属快乐地工作……同时，公司要为员工提供合理的薪酬等等。笔者有幸在GE中国的公司工作过一段时间，公司提供给员工优越的办公环境和薪酬福利，并且当决定解雇一个员工时，非常严格地按照中国劳动法的流程和标准来进行。事实上，使GE公司获得成功的因素有很多，而“活力曲线”只是其中一个因素，且在实际运用中，是否具有人性化的操作规范和标准是至关重要的。回到现实中来，再看看我们的企业在使用这个理论的过程中，可以说是野蛮执行，严重侵犯了劳动者的合法权益。劳动者丧失对企业和管理者的信任，没有忠诚度可言，人才流失率高，对企业的良性发展并未起到好的效果。

其次，实践中大量企业普遍采用“末位淘汰”的制度，使得劳动者个个人心惶惶，逼不得已陷入以加大加班时长来证明努力的境地。众所周知，我国老龄化严重，出生率持续下降，有一部分原因是，一些适婚适育的年轻人，每天都挣扎在是否会被末位淘汰的“生死线”上，焦虑已成为普遍情绪。在这样的就业环境下，试问，有多少年轻人敢去想生养孩子的事情呢？而企业主们，站在他们的立场上，企业的生存、利润更具有现实性。

最后，劳动者在企业面前是显著弱势的。一名劳动者，在职期间，只能遵从企业的各项人才管理制度，无论它的制度设计是合法的，还是违反劳动法律的；当劳动者离职时，他仍然处于弱势（无论是主动离职还是被动离职，无论是合法的被动离职，还是违反劳动法的被动离职），因为企业会以是否支持劳动者新工作的背景调查为筹码，使得劳动者被迫接受企业方的主张；实践中，极少有劳动者在被企业侵犯利益之后，敢于走法律途径去解决的，因为这会对他后续的职业发展非常不利。没有企业愿意雇佣一名与前雇主发生过劳动仲裁纠纷的劳动者，无论劳动者是否有道理。

在经济高速发展、竞争异常激烈的今天，企业都在想尽各种办法激发劳动者之间的竞争以不断拉高优胜劣汰的基准，并且尽可能地压低管理成本。通过以上多维度的分析可以得出，我们无法寄希望于追逐生存和利润的企业会有动力给予劳动者完全合乎法律规定的就业保障，也无法寄希望于企业会有动力为整个社会的人口问题、可持续发展问题主动做出改变。劳动法律须对企业管理制度进行审查、规范，并明确惩罚机制，否则劳动者的合法利益将无法得到真正的保障，长久来看，社会发展必将受到影响。

四、对加强劳动法律对企业管理制度规范作用的建议

首先，建议我国借鉴日本的劳动机构设置和运行模式，制定劳动监察专门法，设立中央垂直管理的劳动监察机构。在劳动权利实有化机制中，劳动监察管制不可替代，与集体协商自治机制相辅相成。在现行政治体制内劳动管制机构的垂直化管理和独立监察已有先例可循，具有现实可行性。如此，或有可能将劳动者的劳动权利从纸上转为真切享有。

其次，在以上体制和机构设置具备的基础上，建议建立企业管理制度的审查机制。劳动监察部门可以线上文件审查、线下走访抽查的形式，审查管辖范围内企业的管理制度是否符合劳动法律的规定。并应建立和发布明确、具体、有力度的惩罚机制，使得企业方自觉响应监察，并在此过程中以机制保证，推动企业自查、改正，以真正落实对劳动者合法权利的保障。

最后，建议在劳动仲裁、法院起诉等劳动维权的途径之外，建立劳动者实名举报的维权途径，但举报者的名字应向企业方保密。这样做，既方便劳动者向监察机构反映企业违反劳动法律的制度或管理手段，又能保护劳动者，避免其因为劳动纠纷而影响职业发展，使企业方失去了令劳动者缄口不提的筹码。

五、结论

本文通过披露实践中企业的管理制度、管理手段，揭示出在就业环境中，处于绝对优势地位的企业方，可以有各种操作方法侵犯劳动者的合法利益，而劳动者，因为害怕影响自己后续的职业发展，甚至不敢诉诸法律来维护自己的合法权利。

因此笔者认为，劳动法律对企业管理制度的规范作用，是非常必要的。建议我国借鉴日本的劳动机构设置和运行模式，制定劳动监察法律法规，设立中央垂直管理的劳动监察机构；严格审查企业管理制度的合法性，并明确惩罚机制；此外，还应开发劳动仲裁、法院起诉之外的劳动维权途径，例如建立劳动者实名举报的维权途径，以避免劳动者因害怕影响自己后续的职业发展而默默忍受，不敢维护自己的合法权利。通过这些努力，真正将劳动者的劳动权利从文件中落实到实践中。