信赖人交易机会丧失的赔偿规则

倪一宁

上海师范大学哲学与法政学院，上海 200030

一、问题的提出

根据最高人民法院的相关司法解释①最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”，一般情形下无商品房预售许可证明则合同无效。由于办理商品房预售许可证的义务属于出卖人，出卖人未履行该义务致使合同无效，无疑应承担缔约过失责任。这些房屋买卖合同纠纷中，买方的主要损失是未取得目标房屋所有权，损失源于信赖合同可以达成。然房地产市场价格瞬息万变，买方可能彻底失去同等的缔约机会。近年来随着商业磋商、双方协商过程的日益复杂，司法实践中关于缔约过失责任赔偿的案件早已屡见不鲜。实践中法院一般称之为“交易机会丧失”。

法院裁判对于赔偿缔约过程中所支出的缔约费用达成了较为一致的共识，但对于交易机会丧失是否赔偿、如何赔偿等问题存在并不一致的处理方式。

（一）交易机会丧失应否赔偿

在上海某越公司与上海某茂公司缔约过失责任纠纷一案②参见上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初23748号民事判决书。中，法院认定了双方的谈判是一个动态的过程，信赖系基于谈判的逐步深入而逐渐产生，应当根据双方的谈判过程，判断从何时起一方的行为足以使另一方产生合同会有效成立的信赖。法院最终确认了被告某茂公司在磋商过程中终止谈判、不予订约的行为违背了诚实信用原则。但是，法院同样主张合同是否能够订立以及合同订立所带来的交易机会能否最终实现均属未知，并以交易机会损失并不具有确定性为由驳回了原告请求赔偿交易机会丧失所造成的损失的请求。

不过，也有法院支持对交易机会丧失的赔偿，法院一般会强调双方高度信赖与类似交易机会的彻底丧失。在深圳某公司、鞍山某局股权转让纠纷一案③参见最高人民法院（2016）最高法民终802号民事判决书。中，法院认定了深圳某公司在与鞍山某局进行接触谈判的过程中，双方确实建立了高度的信赖这一事实，但鞍山某局的不诚信行为直接导致深圳某公司获得涉案股权的可能性完全丧失。深圳某公司因鞍山某局的不诚信行为损失了相应的交易机会，为了维护市场交易秩序与公平正义，鞍山某局应予赔偿。

（二）交易机会丧失的赔偿范围与计算方式确定

大部分法院在上一个问题上其实是赞成赔偿交易机会丧失所造成的损失的。但这就引发了如何赔偿的问题。但在不少房屋买卖合同纠纷中，法院承认了交易机会丧失造成的损害，其计算赔偿范围的方式一般为“评估价减去合同价”，也即等于合同被确认无效时的市场价减去购买该房屋的价款。也有一部分在合同中约定了定金的案件将交易机会损失限定为双倍定金返还，或者在定金罚则的基础上再判决支付一笔赔偿金④参见杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1716号民事判决书。。

法官裁量、酌定不同的赔偿范围与计算方式更能体现具体问题具体分析。但这些赔偿范围与计算方式应当有一个约束的底线，这是需要思考的问题。

（三）交易机会丧失造成损失的性质之争

如果信赖利益包括直接损失与间接损失，那么直接损失一般认定为因为信赖合同成立或生效所支出的各种费用，信赖人其他缔约机会的丧失就会被归属为间接损失［1］。反对者认为信赖利益的损害包括直接损失与间接损失，但是前者为准备订立合同或磋商而丧失的与第三人订立合同的机会而造成的损害，后者才是订立合同过程中支出的车马费、鉴定费等费用［2］。第一种观点逐渐被视为通说。

但在司法实践中，这样的分歧却没有达成相对一致的共识。有的案件将交易机会丧失所造成的损害认定为间接损失①参见上海市第二中级人民法院（2003）沪二中民四（商）初字第59号民事判决、上海市高级人民法院（2004）沪高民二（商）终字第146号民事判决书。，但也存在将之认定为直接损失的判决②参见湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民一初字第551号民事判决书。。

二、我国《民法典》未能回应机会丧失赔偿规则的不足

《民法典》已于2021年1月1日正式施行，其中第五百、五百零一条是对缔约过失的规定。这两个条文完全承袭了原《合同法》第四十二、四十三条的规定，并没有对缔约过失责任作出补充。交易机会丧失所造成损害的相关问题依旧处于争议地带。这样的选择是对先前争议问题的搁置，不利于缔约过失责任制度的完善。

《民法典》仅对承担缔约过失责任的情形、合同无效或被撤销的法律后果作出了规定，但交易机会丧失并非“因该合同取得的财产”，也不属于承担损害赔偿责任的情形之一。赔偿交易机会丧失所造成的损害没有被明确纳入赔偿范围，缔约过失责任赔偿的限制这一遗留问题也没有解决。故而支持赔偿交易机会丧失的法院往往会在判决书中表明法条中的“损失”并未限定于直接损失或者“缔约过失责任人对于相对人客观合理的间接损失承担赔偿责任也是贯彻诚实信用原则，保护无过错方利益的应有之义”等等。

从“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的文义上看，“违反合同一方的预见”一词强调了可预见性原则，但在一些场合似乎可以将非过错方的交集机会丧失赔偿排除在外，违反合同一方可以声称，其没有预见到对方交易机会的丧失，不予赔偿。此外，该条规定的措辞更像是期待利益（当事人订立合同时期望从交易中获得的利益），而非信赖利益（使善意方的地位恢复到缔约前），似乎并不包括交易机会丧失。

三、关于信赖人其他缔约机会丧失的域外经验

（一）德国法

耶林提出了缔约过失之学说，他提出正在发生的契约关系也应当包括在法律保护范围内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约当事人一方不免因而成为他方疏忽或不注意的牺牲品。《德国民法典》体现了他的学说。《德国民法典》第一百二十二条③《德国民法典》第一百二十二条第一款规定：“意思表示依照第一百一十八条无效或基于第一百一十九条、第一百二十条被撤销的，如该意思表示须对于他人作出，表意人必须向相对人，在其他情况下，向任何第三人，赔偿相对人或该第三人因信赖意思表示有效所遭受的损害，但不超过该相对人或该第三人就该意思表示有效所具有的利益的数额。”是关于信赖利益的赔偿规则，但是条文中并没有明确规定交易机会赔偿。

耶林对缔约过失责任的设计源于德国侵权法对当事人在缔约过程中保护不足的缺陷。当非过错方因合同不能履行而遭受不利时，自然会想起自己选择与过错方磋商订约后放弃的其他缔约机会。拉伦茨就曾指出，所谓撤销方须向相对人赔偿信赖损害（消极利益），是指由先前表意人意思表示之发出，致使对方基于信赖表示之效力而依约支出费用，或为履行对表意之约定而丧失接受其他第三人要约之机会［3］。《德国民法典》规定了信赖利益的赔偿范围，其上限是合同的履行利益。

（二）美国法

美国法规定，一方当事人的欺诈、胁迫、恶意干预契约关系等行为使得合同无法履行，另一方当事人由此丧失了与第三人订约的机会的情形，均由侵权法加以规制。这与法国法相似，只是法国将“损害结果”进行了非常宽松的定义，并要求损害结果的可预见性、确定性和直接性。美国法格外关注当事人的过错，显然想以“过错”考量造成他人交易机会丧失的过错方应负的责任。美国法进行这样的制度设计，限制了交易机会丧失获得赔偿的情形，应当是回应缔约机会损失具有不确定性的学说。美国在合同法中规定了信赖利益的赔偿，就信赖利益之损害赔偿是指受损害之人得请求信赖利益部分之赔偿，包含为达成契约履行而为准备支出，但不得超过该方因违约者不履行所得之赔偿额度。美国法只将为达成契约履行的实际准备支出视为信赖利益，其赔偿上限被规定为履行利益，而交易机会丧失被排除在信赖利益之外，由侵权法保护。又因为期待利益可能无法量化，美国将信赖利益赔偿作为期待利益赔偿的辅助性救济措施。

四、我国信赖人其他缔约机会丧失赔偿规则的立法方向

（一）承认缔约过失的赔偿包括间接损失

我国《民法典》没有明确规定信赖利益的赔偿范围是否应包括间接损失。不过，根据上文分析，现有的法律体系对此具有包容性。我们在原《合同法》时期就已经确定了“可预见性”原则，因此信赖利益不仅应当包括可确定的实际损失，也可以包括可预见的利益丧失。赔偿交易机会丧失，完全可以是正常缔约过程中一般人可预见的具体的、合理的机会利益补偿。交易机会丧失是当事人未得到的原本具有极大可能性得到的利益，这样的利益应当得到补偿。我国《民法典》应更加注重维护公平的市场秩序，毕竟交易机会丧失已经不再单纯出现在房屋买卖合同纠纷中，这有利于经济的正常运行。

我国将缔约过失责任整体规定在了《民法典· 合同编》中，这近似于德国的做法。然德国契约法律的这一规定是出于其侵权法的保守（所保护的财产被限定为绝对权），其学界也已经接受了赔偿交易机会丧失。我国大可不必沿袭这样的规定。缔约一方出于对缔约另一方的信赖，相信合同将会生效并充分履行，放弃了与第三人缔约的机会，专心与另一方订立合约，这就是一种值得鼓励、具可赔偿性的缔约行为。但是，缔约过程是一个动态的过程。如果这种信赖并无足够的客观条件充分证实，那么法院在判断时也不能仅凭抽象的信赖利益来妨碍相对方最终拒绝缔约的自由，毕竟缔约过程中双方谈判破裂，不再订立合同也是很正常的。当一方的行为已经足以使对方产生信赖，付出成本促成缔约，在双方正式订约前最终因信赖而丧失交易机会时，就应属于交易机会丧失的赔偿范围了。如果没有上述的判断过程，就会使得缔约过程中互相猜忌的双方付出更大的时间成本、安全成本去完成缔约，这对于正常的商业往来反而不利。我国在明确承认交易机会丧失可以赔偿时，也需要注意判断过程与具体分析。

（二）明确间接损失的赔偿范围与计算方式

1.以履行利益为限

各国普遍将履行利益作为信赖利益赔偿的上限，除了法国相对抽象的预见性原则。信赖利益的直接损失和间接损失（即交易机会丧失所造成的损失）的赔偿范围应当以合同最终履行时所能获得的利益为准，充分保障了被损害方的利益。上述案例中出卖方未能取得预售许可，导致买卖合同不成立时需承担缔约过失责任，法院往往通过裁判时同等房屋的市场售价与签订合同时的差额来计算赔偿数额，这就是一种履行利益的计算方式。机会损失是相对难以衡量的，所以在实际操作中履行利益可以实现量化。

但以履行利益为上限并不代表每一个案件中的赔偿数额都达到了履行利益，这仅仅是一个防止赔偿过度的上限。合同缔约中发生的最终使合同不生效的瑕疵与情节在不同案件中是各不相同的，法院有必要从案件的具体情况与立法目的出发，分析是否可以在这个案件中将履行利益作为赔偿数额的准绳。

2.防止重复赔偿

损害赔偿一贯应当使受损害方获得完全的赔偿，使当事人恢复到没有侵害发生时的状态。我国大部分学者都将交易机会丧失所造成的损害视为信赖利益的一部分，另一部分是直接损失的缔约费用。在交易机会丧失的赔偿中，应当关注如何完成赔偿，又不至于重复赔偿。

如果当事人在正常缔约的过程中，即使心怀二意与多方进行磋商，意图订约，不放弃与第三方的交易机会，也无法回避一定的费用支出，则应当将其排除在交易机会丧失的赔偿范围之外。否则对当事人的整体赔偿就可能因此过分膨胀，导致重复赔偿。履行利益计算交易机会丧失所造成的损害时，若计算直接损失时不将满足上述条件的缔约费用、准备履行的费用剔除在外，整体金额就可能超过履行利益，这显然不合理。实践中应当尽力避免信赖利益中直接损失与间接损失的赔偿重复，在我国立法中也应当包括这样的目的。此外，当事人选择一方进行更为深入的缔约活动时，市面上很可能存在不止一个“与第三人的缔约机会”，如果每一个机会损失当事人都可以进行索赔，无疑使赔偿多次重复且赔偿范围过大，这反而侵害了责任方的合法利益，也不符合损害赔偿的“预见性”。为此，我们应该明确，交易机会损失只一次赔偿。