强制缔约制度重思

2015-09-10贾翱

行政与法 2015年3期

摘要：强制缔约是合同法上的一项重要制度，对于强制缔约，通常从合同自由的限制视角进行理解。强制缔约在限制一方当事人缔约自由的同时，也扩张了另一方当事人的缔约自由，在此视角下，强制缔约的边界得以厘清。本文依据缔约义务主体的不同，对强制缔约的类型进行了重新划分。

关键词：强制缔约;契约自由;命令缔约;强制要约

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2015）03-0114-07

收稿日期：2014-12-12

作者简介：贾翱（1981—），男，吉林四平人，东北财经大学法学院讲师，法学博士，研究方向为公司法学、民商法学。

强制缔约是合同法上的一项重要制度，我国1999年的合同法中已有相关制度。在司法实践中，也有一定的强制缔约司法判例，而且在社会亦有增强强制缔约适用场合的呼声。但是对强制缔约制度的理论基础、内涵、范围乃至类型等关键问题的研究上学界仍然存在分歧。在立法上仅有零散规定，并未形成统一的规则。在司法实践中，虽然出现了一定的司法判决，但是判决依据和结果并不统一。因此，对强制缔约制度的探讨有其实益。

一、强制缔约与契约自由的扩张

何谓强制缔约？强制与缔约两者之间是否本身就存在着不可调和的矛盾？有学者针对强制缔约提出了一个带有根本性的问题：“缔约只能通过合意，在强制情况下不可能成立有效的合同，换言之，合同是不能够通过强制方式达成的，如果必须承担实际上的事实履行义务，则可以由法律直接作出规定。”[1]对于强制缔约与契约自由的关系，一般的研究者皆认为，强制缔约是对契约自由的一种限制。例如，我国台湾著名学者王泽鉴认为：“就一般原则而言，此种缔约自由或相对人选择自由，确属合理而必要。惟倘不加任何限制，难免构成自由的滥用，因而产生强制缔约制度。”[2]德国学者梅迪库斯认为：“如果有人被强迫订立合同，那么这就是对合同自由的最大限度的干预”。强制缔约常在契约自由被限制的大框架下予以讨论。同时，这种视角自然而然地延伸出“强制缔约义务”的概念。也就形成了“契约自由的限制——强制缔约义务”的进路。例如，有学者认为，所谓强制缔约，是“市场中的商品或者服务提供人，基于社会保障、维护市场开放和良性竞争秩序、保护消费者和人格平等原则而负担必须与交易相对人订立合同的义务。”[3]

然而，这种从契约自由的限制到强制缔约义务的理论进路有其不可克服的弊端，第一，这种从对契约自由的限制并寻求其正当性的视角并没有能够回答上述学者提出的问题，强制缔约的存在意义不能在对契约自由的限制中找到答案。第二，这种观点自身也存在着逻辑上的矛盾。缔约一般需要经过要约和承诺两个阶段，如果我们将要约和承诺过程中可能受到的强制进行分析，至少可以得到四种类型：第一种是强制要约，强制承诺;第二种是强制要约，任意承诺;第三种是任意要约，强制承诺;第四种是任意要约，任意承诺。在上述四种方式中，强制缔约常常指的是第三种情形。而与之相比，第一种情形无疑更加具有强制性。①但无论如何，上述方式都意在促成合同的订立，如果我们把反对的情形考虑进去，至少还有第五种：禁止要约，同时禁止承诺，即禁止缔约。②则存在更严重的对契约自由的限制情形。如果在解释上，将第一种情形也包含在强制缔约的框架之下，梅迪库斯的论断仍然成立。但问题在于，这种理论上的解释是否存在意义，因为第一种情形已经严重偏离了合同法的框架，在成熟的市场经济环境中发生的可能性也变得越来越少，其基本理念已经偏离了合同法的规制范围。但是第三种强制缔约情形则与此不同，在合同法中取得了越来越重要的地位，甚至变得常见。两者在合同法中的这种差异，说明两者之间存在重要的差别，将两者放在一个上位概念下进行讨论是否具有合理性？第三，这种以义务为本位的理论与当代社会权利本位的理念不符，同时理论自身也没有回答义务所指向的对象。

事实上，如果我们能够跳出契约自由的限制这一视角，脱离由契约自由的限制到强制缔约义务的进路，这一问题可能寻得答案。强制缔约在合同法中为什么会存在？笔者认为，其原因在于强制缔约并没有取消合同自由，契约是双方或多方参与，其中一方受到的强制并未取消契约自由。在很多情况下，契约自由受到更大程度的限制，很难说强制缔约是一种最高限度的干预。例如在命令缔约的场合，双方当事人均无选择对方当事人的自由。在强制缔约的场合，一方当事人的缔约自由在受到限制的同时，另一方当事人的缔约自由就会得到极大的扩张。

将强制缔约的理论基础界定为合同自由的扩张，并形成“契约自由的扩张——强制缔约权”的进路，主要有以下三点价值。

第一，明确强制缔约制度的理据。合同自由是合同法的灵魂，在强制缔约制度中，一方当事人的契约自由得到了极大的扩张。这种扩张在现代工业社会使贫富差距加深，缔约主体在事实上不平等的特定情境下获得了正当性。也因这种对自由的扩张与合同法的自由精神相互契合，从而在合同法中找到了自己的位置。如果完全地否定这种自由（如命令缔约），则难逃式微的命运，或者本就不与合同法相容。因此，我们在理解强制缔约的时候应该认识到，强制缔约之所以受到重视，并不是因为它限制了合同的自由，而恰恰在于它扩张了自由。限制与扩张是相对的，同时限制又是为扩张服务的。

第二，增强强制缔约制度的适用。一般认为，在强制缔约中，一方当事人负有强制缔约义务。这种义务在某种条件下可以豁免。[4]首先，义务是与权力相对应的，既然存在强制缔约义务，那么对另一方当事人则意味着存在强制缔约权。如果说强制缔约义务意味着合同自由的限制，那么强制缔约权则意味着合同自由的扩张。其次，现代社会是权利本位的，权利概念是更根本的概念。[5]强调强制缔约权有利于权利人行使权利，从而通过权利——利益机制使强制缔约制度得到更好的适用。再次，强调强制缔约权也有利于保护义务主体的利益。强制缔约权利能够明确义务主体的义务所指向的对象。这种缔约义务并非是一种绝对的义务，而是对权利主体的义务。如果权利主体没有追究义务主体的责任，那么义务主体也不应当承担责任。因为这种义务本身就是一种对于契约自由的限制。

第三，厘清强制缔约制度的边界。关于强制缔约与命令缔约，以及强制缔约与强制要约之关系，学界仍存在争论。在契约自由的限制视角下，三者的关系不易理清，但在契约自由扩张的视角下，则容易看清问题的本质。强制缔约在实践中主要表现为强制承诺（也有学者认为存在强制要约，但笔者认为强制要约并非强制缔约的应有之意）。所谓命令缔约并非强制缔约的范畴，两者之所以存在重大的功能上和地位上的差别，在于两者在不同的制度构造中所蕴含的对合同自由这一合同法灵魂的区别对待。

这种一方当事人自由的极大扩张，似乎牺牲了另一方当事人的自由。但如果结合强制缔约适用的情形考察，这种扩张并未造成契约订立过程中的不平等，而恰恰是对已经倾斜的、被滥用的自由的一种矫正。

二、命令缔约

对于命令缔约是否属于强制缔约的范畴，学术界的观点各有不同，可以分为支持说和反对说。一种观点认为命令缔约也属于强制缔约，并提出了若干理由进行论证。其一，命令契约通常是依据政府的行政命令而产生，在此情形下，行政命令属于公法上的行政行为。但是，义务产生的依据是行政行为，并不表示义务人之间成立的法律关系是行政法律关系。命令契约的实质是以公法上的行政行为为依据而形成的私法上的契约关系。其二，既然命令契约仍然是契约，而契约在本质上是以意思表示为要素，并依意思表示的内容而设立、变更、终止民事权利义务关系的法律行为，那么，如果没有意思表示，又何来契约？因此，在政府行为取代当事人的意思表示的情况下，或者说当事人之间的合意绝对消灭的情况下，不可能产生私法上的契约关系。实际上，在命令契约中负有缔约义务的双方，仍然可以对标的的价格、履行地点、履行期限、履行方式等进行磋商。其三，与一般的强制缔约相比，命令契约的特点在于法律对双方都课以强制缔约的义务。这与通常情况下强制缔约仅仅是对某一个民事主体施加强制要约的义务或者强制承诺的义务显然不同。从这个意义上讲，命令契约是国家干预经济活动的最高形式，但这并不能成为否认命令契约属于强制缔约的理由。[6]

另一种观点则反对将命令契约归入强制缔约的范畴，认为两者之间存在差异。强制缔约与命令契约的差异主要体现在：在强制缔约的场合，虽然法律课以受要约人以承诺的义务从而使当事人的合同自由受到限制，但是，另一方当事人却仍然享有要约自由，究有缔约的意思存在，而在命令契约的场合，则不问当事人双方是否有缔约的意思，国家机关依其法律关系之形成行为，使私人之间发生与成立契约同样的法律关系。因此，虽然两者都体现了国家对自治的管制，但是命令契约被认为是统制契约自由之最高法律形式，把交易在国民生活秩序之下组织化之最高契约形态。更有学者认为，命令契约因非以当事人合意为基础，已失契约之真正意义。[7]

根据德国法学家的经典定义，强制缔约是指根据法律制度规范及其解释，为一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或者应有中立方指定内容的合同的义务。[8]该定义也得到了我国法学家的赞同。[9]根据该定义，在合同的双方当事人中，负有强制缔约义务的是合同的一方当事人，而他之所以负有这种缔约义务，是为了另一方当事人的利益。换句话说，合同法中的强制缔约所实现的是单方强制，双方强制不属于强制缔约的范畴。命令缔约并非是完全地取消了合同自由。假设命令者指定了合同当事人，而没有对合同内容进行强制，在这种情况下，双方当事人仍需对合同内容进行协商，双方的权利义务仍有借助于合同法的可能。在这种情况下，认为命令缔约是一种强制缔约似乎并无不可，这只是一个法律解释问题。但命令缔约和强制缔约有本质的区别。在命令缔约的情况下，双方当事人只负有义务，而此种义务不需要通过强制缔约制度得以实现。强制缔约制度的目的并不在于对一方当事人的自由予以限制，而是赋予另一方当事人以权利，当这种权利没有得到实现的时候给予救济。也就是说，强制缔约的目的在于扩张契约自由。

崔建远教授认为，我国国有银行在改制过程中的不良资产剥离合同属于命令缔约的典型案例，同时也符合强制缔约的特征。1999年，国家为接收工商银行等四家国有银行剥离不良贷款而成立了中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国信达资产管理公司。1999年至2000年6月，这四家国有独资金融机构对口接收了中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行及国家开发银行的不良贷款共计13939亿元的账面金额。在2004年和2005年期间，中国银行、中国建设银行、中国交通银行以及中国工商银行在股份制改造及财务重组过程中再次剥离了不良贷款。崔建远教授认为，在第一次剥离和收购不良资产活动中，上述银行和资产管理公司完全受制于国家财政部、中国人民银行的政策调整，不良资产剥离收购的主体具有不可选择性，即银行的不良资产剥离给谁、由谁来收购等均由国务院制定的《金融资产管理公司条例》以及中国人民银行、财政部等部委的文件直接规定。资产公司只能对应地收购特定银行的不良资产，如长城资产管理公司只能收购中国农业银行的不良资产，而不能收购中国工商银行的不良资产。作为不良资产剥离收购的核心内容——银行剥离给资产公司多少不良资产、剥离什么时间内形成的不良资产、剥离不良资产的范围是什么、剥离时需要具备什么条件、资金如何清算等也是由国家有关部门直接确定的。作为不良资产剥离收购的主体双方——银行和资产公司没有任何意思自治的余地。可见，第一次不良贷款剥离和接受，完全符合强制缔约的特征和构成。[10]

但笔者认为，上述观点值得商榷。首先，对于该种不良资产剥离合同是否属于民事合同存在争议。有观点认为，不良资产剥离合同不是民商事合同：“无论从民商事合同的根本特征来看，还是从民商事合同等价有偿、平等协商的基本价值理念出发，不良资产剥离合同绝非是民商事合同。四大国有银行和金融资产管理公司之间所谓的不良资产剥离合同，本质上仅仅是两者具体进行不良资产剥离的备忘录和交接单，并不具有民商法意义上的合同性质。”[11]笔者赞同这种观点。这种行政命令方式实现的所谓的“缔约”实已超出了私法的意义，不具有在合同法框架下讨论的实益。其次，从价值判断上，虽然该种不良资产剥离合同是我国经济发展过程中特定阶段的产物，但其对于国有银行上市改制起到了关键的作用，然而负面影响仍然十分明显。崔建远教授本人也对这种方式进行的不良资产剥离给予了否定：“除非国家安全、社会公共利益的需要以及其他特别的理由，不良贷款的剥离不宜采取强制缔约的方式。”[12]这和其他类型的强制缔约在合同法中的形象完全不符。强制缔约在现代社会发挥了积极的作用，甚至唯恐其少，不嫌其多。[13]两者在价值理念上南辕北辙。

三、强制要约

在强制要约中，如何体现契约自由的扩张，对于强制要约是否属于强制缔约的范畴，学者也有不同观点。有学者认为，强制缔约可被区分为强制要约与强制承诺。所谓强制要约，是指在某些类型的交易关系中，一方当事人必须向特定或不特定的相对人发出要约，一旦相对人做出承诺，合同即告成立。[14]王泽鉴教授则认为，强制缔约，指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。[15]依其定义，强制缔约仅包括强制要约，而不包括强制承诺。支持强制要约属于强制缔约的学者进一步论述了其理由：“⒈能够明了负担强制缔约义务的主体，为确定拒绝强制缔约者的法律责任提供前提。⒉违反强制要约义务场合，强制义务人履行义务不一定导致合同的成立，换句话说，只有在相对人愿意承诺的情况下合同才能成立;违反强制承诺义务场合，强制义务人履行义务可以使合同成立。”[16]但是，这两个理由似乎并不充分。第一个理由虽明确了负担强制要约义务者应承担的法律责任，但未能进一步分析该种责任的性质以及承担的方式。第二个理由恰恰说明了强制要约和强制承诺存在重大区别，但将之统合在强制缔约的概念下还存在一定的困难。

强制要约确实存在，违反强制要约义务确实要承担一定的法律责任，但强制缔约不包括强制要约，仅包括强制承诺，其理由如下：

第一，正如上文所述，如果依要约和承诺进行分类，可以得到至少五种分类。将强制缔约区分为强制要约和强制承诺在逻辑上是不周延的。

第二，强制要约面临理论和实践的困境。要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。一个有效的要约需要具备下列条件：要约人应是具有缔约能力的特定人;要约的内容须具体、确定;要约具有缔结合同的目的，并表示要约人受其约束;要约必须发给要约人希望与其订立合同的受要约人;要约应以明示方式发出;要约必须送达于受要约人。强制要约，如果满足上述几个条件，而受要约人又必须接受要约，那么实际上这就成为了命令缔约。

第三，强制要约的违反不承担民事责任而承担公法责任。在民法上探讨这一问题并无意义，因为一个人在法律上赋有强制要约的义务，但这种义务并非是一种民法上的义务，而主要是一种公法上的义务。最为典型的一种强制要约是机动车第三者责任险。我国《道路交通安全法》第17条规定：国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。据此可知，在我国境内所有的机动车都必须购买第三者责任险。保险机构可以在公安机关、交通管理部门的办公场所集中办理与机动车有关的保险合同订立等事项。要约人负有强制提出要约的义务，但如果他没有履行此种义务，所承担的是行政法上的责任，而不需要承担任何民事责任。

第四，对于有学者主张的自动售货机、无人售票车、收费性公园等营业也属于强制要约的观点[17]笔者有不同意见。首先，自动售货机和无人售票车等具有自动贩卖功能的设备设置可以看作是要约，消费者或乘车者的自动投币（刷卡）行为可以看作是承诺，但自动售货机与无人售票车因其不具有辨别相对人的能力，对其赋予强制缔约义务并无实益，而且是否设置自动售货机以及是否开通无人售票车线路均非强制性，将之视为强制缔约并不合适。其次，收费性公园往往有专人负责售卖门票，其设置只能看作是一种要约邀请，而购票人的购票行为属于要约。此种情况下，收费性公园负有强制承诺的义务则更为合理。

四、强制缔约的类型化

对于强制缔约的类型，有不同的分类方法。我国台湾学者王泽鉴引介德国民法理论认为，应将强制缔约区分为直接强制缔约和间接强制缔约。法律对强制缔约设有明文规定，学说上称为直接强制缔约;缔约义务非给予法律规定，学说上称之为间接强制缔约。此种分类方法也为我国大陆地区学者所接受。[18]但是，在我国大陆地区，也有学者在不同的意义上使用直接强制缔约与间接的强制缔约的术语。如有学者认为：对于直接的强制缔约而言，当负有缔约义务的一方不接受他方的要约时，要约人得诉请公权力介入，强制受要约人为承诺的意思表示;而对间接的强制缔约而言，受强制而有缔约义务的一方虽然对他方的要约有为承诺的义务，但如果缔约义务人拒绝承诺时，要约人只能依民法关于侵权行为的规定请求损害赔偿，因为滥用法律上或实施上的独占地位，特别是居于这种优势地位的企业拒绝以一般所接受的且妥当的条件来缔约是违反善良风俗的行为。[19]台湾地区的学者对此采纳了强制契约与契约强制的概念。邱聪智认为：在强制契约，法律规定强制承诺，使契约因一方之要约而成立，在契约强制，以法律规定承诺义务，课违反者赔偿他方所受损害。强制契约不问承诺人意思如何，强制成立契约，契约强制尚不直接成立契约。[20]上述两种分类方法虽使用同样的术语，但在内涵上存在明显差异。在外延上，王泽鉴、崔建远等学者所称的直接强制缔约，相当于易军等学者所谓的间接强制缔约。而王泽鉴、崔健远等学者所称的间接强制缔约，并未进入易军等学者的讨论范畴;易军等学者所谓的直接强制缔约，部分与王泽鉴、崔健远等学者所谓的直接强制缔约所包容，部分未被讨论。笔者综合上述学者之观点，将直接强制缔约进一步类型化，依缔约义务主体的不同，将强制缔约区分为以下几种类型。

第一，公益事业主体强制缔约义务。该种类型的强制缔约包括：公共运输领域的强制缔约义务、电信企业的强制缔约义务、供电企业的强制缔约义务、供水企业的强制缔约义务、供气和供热企业的强制缔约义务、医院及医生在危重病人就医和急诊情况下的强制缔约义务，以及保险业的强制缔约义务。公益强制缔约的特点是合同一方当事人是从事公益事业的企业，而另一方当事人则是不特定的民事主体。换言之，公共交通、煤气水电等其存在是为了满足人们基本的生活需要。此种情形之下，如果当事人的需要不能通过合同加以满足，则基本生活难以维系，合同是生活的必需品，所以由当事人强制取得。

第二，国家在特定情形下负有强制缔约义务。《中华人民共和国物权法》第149条规定：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。《城市房地产管理法》第22条：土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。

第三，普通民事主体的强制缔约义务。如我国《公司法》上规定的异议股东股份回购请求权。对于民法上的优先购买权，包括承租人的优先购买权、共有人的优先购买权，乃至有限责任公司股东的优先购买权是否属于强制缔约，学界存有不同的观点。有观点认为，按照《关于民法通则的意见》第118条的规定，出租人侵害承租人的优先购买权，而与第三人就租赁物签订买卖合同时，承租人可以请求法院宣告该买卖合同无效，因而，认定此处存在着出租人的强制缔约义务可资赞同。[21]也有观点认为，法定的优先权并不属于强制缔约的种类，并提出理由进行论证。[22]笔者赞同反对说，对于强制缔约来说，从本文前述的权利视角，一方享有强制缔约权，而在民法中优先购买权的场合，一方实际享有的权利可称之为优先缔约权。强制缔约权和优先缔约权具有诸多的法律差异。其主要区别体现在：一是权利享有的主体不同。在强制缔约中，享有强制缔约权的实际是要约人，受要约人享有强制缔约义务。而在优先购买权中，享有优先权人可能是受要约人，或者在即使没有受到要约的情况下，也可以优先缔结合同。总之，权利人并非要约人。二是法律构造不同。在强制缔约的场合，受要约人负担强制缔约的义务。法律评价的中心在于使合同成立，而在优先购买权的场合，要约人享有相当程度的选择权。

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