论继承中居住权的登记效力与特殊主体利益保护

李嘉辉

(中央财经大学 法学院，北京 海淀 100081)

0 引 言

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)首次对居住权制度作出明确规定。居住权，是指因居住而使用他人房屋之权利，起源于罗马法，后大陆法系国家陆续引入该制度[1]，是基于弱势群体的社会保障需要而产生的权利类型，与用益权、使用权同属人役权[2]20，包括意定居住权和法定居住权[1]两种类型。由于《民法典》中并未规定可依取得时效与法律规定取得居住权，因此我国民事主体不能取得法定居住权[3]89-90，而只能取得意定居住权，即通过合同、遗嘱的方式设立、取得居住权。(1)参见《民法典》第366条、第371条。需要注意的是，以遗嘱方式设立居住权，要求参照以合同方式设立居住权的4个条文规定，然二者在登记问题等诸多方面均存在不同程度之差异，且存在遗产债务与居住权并存、为胎儿设立居住权等特殊情况，若遗嘱设立方式完全参照合同设立方式不尽合理。因此，鉴于制度设计较为原则化和概括化，对于遗嘱设立居住权中的登记生效等特殊问题，应予以针对性探讨以实现相关规定的差异化解释。

1 居住权生效：继承中的居住权登记效力问题

1.1 居住权登记之前提：设立居住权的意思表示

由于继承过程中只能通过法定继承或遗嘱继承的形式实现遗产的财产权利转移，而《民法典》明确规定居住权不能发生继承，因此继承人不能通过法定继承被继承人已拥有的居住权从而登记成为居住权人，只能通过遗嘱的途径实现继承中居住权的流转，也即需要被继承人在其遗嘱中明确表示以其所有的住宅或房屋为他人设立居住权。在继承开始后，继承人始能依据遗嘱登记成为居住权人，因而在继承中进行居住权登记的前提是遗嘱生效，进言之，在遗嘱中被继承人设立居住权的意思表示真实、合法、有效的情况下，基于被继承人的死亡事实，继承人可以依据遗嘱内容取得居住权，并登记成为居住权人。

1.2 居住权登记：生效要件或对抗要件

作为不动产物权，行为人通过遗嘱方式设立居住权，除应判断设立居住权的意思表示的成立与生效，还应探讨居住权的登记效力与生效时间。有学者主张，通过遗嘱方式设立的居住权，登记并非生效要件，在遗嘱生效时居住权即设立，但未经登记居住权人不得对居住权进行处分。[2]20最高人民法院《民法典》贯彻实施工作领导小组则认为，以遗嘱方式设立的居住权不适用登记生效主义。[4]897此外，另有观点认为，在遗嘱生效后，未进行登记，居住权不发生法律效力。[5]591-615

从其他用益物权的视角来看，虽然宅基地使用权、土地承包经营权和地役权三种用益物权均采登记对抗主义，但由于这三项权利主要发生于农村，基于农村社会的相对封闭性，三者虽为物权，但其实际权利辐射范围通常仅局限于集体经济组织内部，物权变动通过村委会记录和实际使用状态即可达到公示效果，换言之，在日常生活中通过房屋的实际居住情况、土地的耕种情况，即可推断具体权利人，采登记生效主义并无必要。与此相反的则是建设用地使用权，建设用地的取得与权利内容通常面向全社会，为保护不特定人的利益，故采登记生效主义。而居住权在权利对象上包括儿童、老人、残障人士等弱势群体，在客体上包括城市住宅、农村房屋等在内的合法房屋，其社会保障范围非常之广，仅采登记对抗主义显然无法充分保护居住权人和不特定第三人的合法权益。故而，应当明确的是，《民法典》第368条规定的“居住权自登记时设立”应理解为意定居住权的设立仍按照不动产物权的一般规则，即采取传统的登记生效主义较为妥适，遗嘱载明的权利人须通过登记才能成为确定的居住权人。居住权需要进行登记才能生效，未经登记，居住权不生效，因此意定居住权以登记公示为生效要件，而非对抗要件。准居住权人在未通过登记机构办理居住权登记时，所有权人将房屋转让给第三人，或在该房屋上设置他物权的，无论第三人善意与否，准居住权人均无权对抗第三人。

此外，由于居住权的设立也属于物权变动的范畴，因此同样可以通过裁判设立社会性居住权[6]554，当诉讼标的为居住权的形成之诉的法律文书生效时，居住权也随之生效，而无须进行登记。此时，登记并非居住权的生效要件，而是对抗要件。虽然继承人能以裁判方式取得居住权，但在未登记的情况下，不动产登记簿上的权利人对房屋实施了转让、设立他物权等处分行为，损害居住权人的合法权益，若第三人为善意，则居住权人不能主张该处分行为无效，而只能通过向处分人主张损害赔偿等方式维护自己的合法权益。仍需注意的是，继承人通过裁判取得居住权后，若要进行居住权变更登记或注销登记，还须先行依据生效裁判登记成为居住权人，才能完成上述程序。

1.3 《民法典》第230条与第368条的冲突问题

虽然居住权原则上应采登记生效主义，但《民法典》第230条规定“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”，因此在适用《民法典》第368条判定居住权的生效时间时又会产生新的问题：当遗嘱人在遗嘱中设立居住权时，居住权是应依据第230条继承取得，还是依据第368条登记取得？这就需要回归到继承开始后的物权变动过程中，重新对居住权的设立进行审视。继承开始后，遗产的物权变动分为两个阶段，在第一阶段，遗嘱人所遗留的遗产由遗嘱人所有转移至全体遗产继受人共同共有，若遗嘱人存在未清偿债务，则应先清偿遗产债务，在完成债务清偿后进入物权变动的第二阶段，再由共有人对遗产进行分割，确定遗产的最终权利人。[7]72

由此，如果遗嘱人在遗嘱中设立了居住权，则在继承开始后的第一阶段先由遗产继受人共同体共同拥有该房屋的所有权与居住权，在第二阶段对遗产进行分割后房屋仍然存在，再由遗嘱指定的权利人单独取得居住权。如果准居住权人在继承开始后的第一阶段就依据《民法典》第368条，通过登记单独、确定地取得了居住权，则会影响债务的清偿，损害债务人的合法权益。因此，在继承开始后应尽量避免直接适用《民法典》第368条，而应依据《民法典》第230条，使遗嘱人设立的居住权在继承开始后先行成立，由遗产继受人共同享有居住权，在完成债务清偿、遗产分割后，明确具体的居住权人，再使其通过登记取得居住权。如果准居住权人在遗产分割完毕前已经完成了居住权登记，由此损害了债务人的合法权益，则债务人或其他遗产继受人可以向登记机构申请更正登记。

1.4 遗嘱继承与遗赠中的居住权设立的界分

《民法典》第230条删去《物权法》第29条中“受遗赠”的表述，从文义上将遗嘱继承与遗赠的物权变动相区分，那么可否理解为：在继承开始后，受遗赠人能直接适用《民法典》第368条登记取得居住权？对此，仍需追本溯源。在德国、瑞士等国家，以是否负担遗产上债务为标准对遗产继受人进行分类，享有遗产利益并负担债务之人为遗嘱继承人，只享有遗产利益却不负担债务之人为受遗赠人。在这种“遗嘱继承与遗赠区分模式”下，遗赠本身即为遗产债务，受遗赠人对遗产享有请求权的实质为债权，遗嘱人在遗嘱中为受遗赠人设定居住权的，受遗赠人可以在继承开始后，请求继承人为其办理居住权登记，从而取得居住权，因此与遗嘱继承可以作为导致物权变动的非法律行为原因不同，遗赠作为债权不能直接使遗产的物权发生变动，还须经过登记。

我国也将遗产继受人分为遗嘱继承人和受遗赠人，但内涵却有所区别，按遗产继受人身份的不同分为遗嘱继承和遗赠，具有法定继承人身份的继受人为遗嘱继承人，不具有法定继承人身份的继受人则为受遗赠人，故仅从身份的差异来看，继承与受遗赠无法体现遗产继受权的物债属性。此外，我国对遗嘱继承人和受遗赠人采取平等保护和约束，不因身份不同而区别对待，故在《物权法》中规定继承或者受遗赠都可以发生物权变动的效力，但同时也忽视了我国民法理论中对遗赠的“赠与”属性的定性。受遗赠人应当只是单纯受益而不负担任何债务，其只是遗产上的负担，对遗产享有债权的请求权，而不能直接导致物权发生变动[8]61，由此可见，《物权法》第29条与《继承法》之间存在冲突。[9]55因此，《民法典》将“受遗赠”删除其实是对遗赠的债权属性的立法肯定与回应，对于第230条中的“继承”，应当按照其文义解释为法定继承和遗嘱继承，而不应包括遗赠。但纵览《民法典》继承编对遗嘱继承人和受遗赠人平等保护原则，二者的内涵以及遗产债务清偿规则并未发生变化，继承编对旧体系的承继多于变革，对此，我们首先应尊重《民法典》的修改，在遗产债务的责任承担问题上，仍应将遗嘱继承与遗赠同等对待，但对继承开始后的物权变动，应按照《民法典》的新立场将遗嘱继承与遗赠区别对待。

基于上述结论，继承开始后，在物权变动的第一阶段，遗嘱人设立的居住权由全体继承人共同共有，受遗赠人不享有居住权，而享有向全体继承人主张进行居住权登记与交付的债权请求权，在完成债务清偿后，房屋仍继续存在的，则进入物权变动的第二阶段，遗嘱继承人和受遗赠人可以通过登记单独取得居住权。应当明确的是，虽然二者最后都需要通过登记取得居住权，但二者的物权变动原因却并不相同，遗嘱继承人是基于非法律行为产生的物权变动，而受遗赠人是基于法律行为产生的物权变动。

2 债权人利益：居住权在遗产债务清偿中的地位

对待遗产债务，《继承法》采取的是无条件的限定继承方式，即使继承人存在损毁、破坏遗产财产的行为，也无须承担法律责任[10]126-127，这种方式对继承人的保护程度较高，却忽视了对债权人的保护。《民法典》继承编继续采用限定继承方式，不过规定了遗产管理人以及遗产管理人的职责，开始注重加强保护债权人。虽然居住权主要是为了保护弱势群体的利益而设立，但作为一种财产权，其也具有明确的、可被评估的价值，当存在遗产债务时，将居住权作为遗产的一部分参与遗产债务清偿，有利于保护债权人的利益和维护交易安全，符合《民法典》对债权人进一步保护的思路。

2.1 居住权在遗产债务清偿中的顺位及清偿规则

在限定继承模式下，准居住权人应以其取得的居住权价值为限，偿还被继承人的债务，但由于居住权的强人身属性，其在遗产债务清偿中的地位与其他财产相比较为特殊，不能完全等同视之，必须进行特别处理。在继承中，需要通过遗嘱方式取得居住权的主体一般为遗嘱人的配偶、年长父母、年幼子女、残障亲属、长期照顾扶助的同住人等弱势人群，与其他继承人相比，他们的劳动能力、经济能力更低，对居住的需求更为迫切，设立居住权可以为其提供最低限度的居住保障，因此在继承过程中，需要对这一弱势群体的居住权利进行特殊照顾，如此既可以促进社会实质正义的实现，也不违反民事主体平等保护原则，而且有助于实现居住权的保障功能，贯彻继承制度“养老育幼、照顾病残”的原则。[11]14

由于居住权具有恩惠性、保障性，在遗产债务的清偿中，应尽可能使居住权得以设立，这样既能确保遗嘱人意思表示的实现，也可以使准居住权人的居住、生存权利得到保障，因此在需要对财产进行拍卖、变卖时，应将设立居住权的房屋视为特定物，把房屋列为债务清偿的后顺位，尽量避免对房屋进行处分，在其他财产足以清偿时，不能对该房屋进行拍卖、变卖。[12]192在其他财产不足清偿，需要对房屋进行处理时，也应尽量将房屋的所有权与居住权区分开来、分别处理，并优先保留居住权，使遗嘱人的意志得到最大程度的贯彻与执行。

此外，居住权存在不能分割、不可转让的特性，因此不能通过对居住权进行拍卖、变卖来清偿债务，也不能使债权人直接取得居住权，而应尽量保留居住权，允许准居住权人通过其他方式清偿债务，但不应使准居住权人承担的债务超过居住权的实际价值。在准居住权人无法通过其他方式清偿债务时，可以对居住权和房屋所有权一体处分，而不得将居住权进行分割处分或单独转让给他人。如果通过拍卖、变卖等方式在对房屋进行处分，完成遗产债务的清偿后剩余部分价值应以居住权的实际价值为限，优先对准居住权人进行补偿，如此，既可以保护债权人的利益，也能最大限度保障准居住权人的利益。

2.2 居住权清偿遗产债务的具体路径

实践中存在两种遗产债务的清偿方法，一种为先清偿债务，后分割遗产，即总体清偿模式；另一种为先分割遗产，后清偿债务，即分别清偿模式。其中，总体清偿方式更有利于债权人的债权及时、完整地受偿。[13]275

在总体清偿模式下，当房屋以外的遗产足以清偿债务时，应在尊重遗嘱人意愿的基础上，以房屋以外的财产清偿债务，此时，包括房屋在内的剩余遗产可以继续依照遗嘱和法定继承进行继承，关于居住权设立的遗嘱内容仍然有效，准居住权人可以依遗嘱办理居住权登记。当房屋以外的遗产不足以清偿债务时，设定居住权的房屋的市场价值仍足以清偿遗嘱人的债务时，债权人可以取得房屋的全部或部分所有权，或就房屋拍卖、变卖的价款受偿，完成债务清偿后，准居住权人可以依据遗嘱登记取得居住权。若设定居住权的房屋的市场价值不足以清偿剩余债务时，则可以认定遗嘱人无偿处分其财产权益，影响债权人债权的实现，遗嘱人事实上是以遗嘱的形式逃避债务，损害债权人的利益，债权人可以行使债权人撤销权，申请对损害其债权的遗嘱内容进行撤销[14]65，居住权也因此无法设立。

当遗嘱人的债权人未受到清偿时，继承人和受遗赠人已经将遗产进行分割，准居住权人已根据遗嘱通过登记取得居住权，则应按照分别清偿模式对债务进行清偿。我国《民法典》中确立了有限责任继承原则作为被继承人债务的清偿原则，因此，清偿债务优于执行遗嘱继承和遗赠，遗嘱继承和遗赠优于法定继承。既有法定继承又有遗嘱继承、遗赠的，先由法定继承人清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务等；超过法定继承遗产实际价值部分，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例以所得遗产清偿；当居住权以外的财产仍不足以清偿债务，而居住权已经通过登记设立，债权人无法再通过遗产管理请求权制度获得救济时，其可以通过债的保全制度，行使债权人撤销权，对设立居住权的遗嘱内容进行撤销，从而使准居住权人的居住权无法设立，并回归于所有权当中。之后，债权人可以房屋的全部价值实现债权，当以房屋价值清偿债务后仍有剩余时，应将该部分剩余价值用于补偿准居住权人，弥补其受损的居住利益。

当债权人行使撤销权时，如果准居住权人希望保留居住权，可以与债权人进行协商，通过清偿债务，使居住权得以保留。债权人与准居住权人可以协商确定居住权的经济价值，对居住权的经济价值协商不成的，可以对居住权的市场价值进行专业评估，评估时可参考同区域、同户型、同面积的住宅的市场租金，按照居住权的剩余存续期间计算其实际价值。如果居住权的市场价值不足以清偿债务，准居住权人清偿的债务应以居住权的市场价值为限；如果居住权的市场价值高于未清偿债务，则准居住权人清偿债务应以未清偿债务的数额为限。这既可以最大程度尊重遗嘱人的意愿，使准居住权人可以取得居住权，也保证了债权人合法债权的实现。

3 胎儿权益：遗嘱设立居住权的特殊利益保护

3.1 为胎儿设立居住权与预留份制度

区别于《民法通则》所秉持的“绝对主义”立场，《民法总则》中对胎儿利益采取“个别保护主义”模式，并未笼统地规定“胎儿若在出生时生存，则其在出生前具有民事权利能力”，而是明确了胎儿在遗产继承、接受赠与等场合拥有民事权利能力[15]10，并在《民法典》中继续采取此种保护模式。胎儿虽然不具有民事权利能力，但在遗产继承中视为其已经出生[16]45-46，可以享有同自然人一样的民事权利能力并参与继承，且《民法典》并未禁止胎儿取得居住权，因此以遗嘱方式为胎儿设立居住权并不存在学理与法律障碍，胎儿可以通过遗嘱取得居住权。

为保护胎儿出生后的利益，通过提供生活保障来维护其出生后的生存权，民法规定胎儿享有继承利益。作为其继承利益的体现，遗嘱人应当为胎儿预留一定的继承份额，这就是胎儿的预留份制度。由于居住权同样具有保障继承人，尤其是继承人当中弱势群体的生存权的功能，与预留份制度的立法目的同向而行，并且居住权也属于财产权的一种，因此居住权可以作为遗嘱人为胎儿预留份额的选择之一。但如果遗嘱人为胎儿设立的居住权因房屋的面积、位置、质量等原因，无法充分保障胎儿的生存权利，则仍需要再为胎儿预留其他继承份额。

3.2 为胎儿设立居住权的路径探析

遗嘱人可以在遗嘱中为胎儿设立居住权，但胎儿能否取得居住权，还应分情形进行讨论。

胎儿在未出生时，不能登记为居住权人。虽然在继承中可以将胎儿视为自然人，与其他继承人共同享有居住权，但在遗产分割完毕后，其不能通过登记成为居住权人。一方面，如果允许为胎儿登记居住权，会增加遗产分割的难度，如果胎儿娩出时为死体，也会极大增加遗产再分割的复杂性[15]10；另一方面，为胎儿登记居住权会给不动产登记机关的登记工作增加诸多不必要的困难，对胎儿的姓名、性别、出生日期等身份信息的录入也会产生众多法律问题与社会问题。因此，对未出生的胎儿不宜办理居住权登记，应在其出生后，根据具体情况确定其能否取得居住权。

胎儿出生后存活，婴儿有依遗嘱取得居住权的权利，但应由婴儿的法定代理人代为办理居住权登记。若遗嘱中为胎儿设立有固定期限的居住权，但未规定居住权的起始或消灭日期时，则居住权的起始时间应为遗嘱生效的时间，如果胎儿在遗嘱生效后出生的，由于胎儿在出生前无法登记为居住权人，应以胎儿的出生时间作为居住权存续的起始时间。如果胎儿在出生后死亡，但未办理登记的，其法定代理人不能再为其办理居住权登记，其居住权因权利人死亡而自动消灭，并且不能发生转让、继承；婴儿的法定代理人已经依据遗嘱为婴儿办理登记的，居住权也因居住权人死亡而归于消灭，房屋的所有权人有权申请变更登记，恢复所有权的完满状态。

胎儿娩出时为死体的，视为其自始未取得民事权利能力，遗嘱中设立居住权的意思表示因不存在相应遗产继受人而不成立且不生效，居住权也就无成立之基础。由于居住权的存废涉及房屋所有权人及他物权人的重大利益，因此，如果胎儿的居住权未能设立，则需要对遗产房屋重新分割。如果遗嘱中已为他人设立居住权，且符合上述居住权生效要件，则该房屋上的其他居住权仍然成立；如果在胎儿之后遗嘱中还规定了其他后顺位的居住权，则在确认出生后的胎儿已经死亡后，后顺位权利人可以通过登记成为居住权人；如果遗嘱人仅为胎儿设立了居住权，且胎儿出生后死亡的，则房屋上不再存有居住权，在遗产债务清偿中房屋无须再作为后顺位的财产进行处置。完成债务清偿后，该房屋的继承按照遗嘱和法定继承继续进行。

存在两名或两名以上胎儿，但遗嘱人仅在遗嘱中笼统地表示为胎儿设立居住权，而未表明设立居住权的具体对象。如果对遗嘱进行解释后，仍无法查明遗嘱人是为其中一位胎儿设立居住权，还是为全部胎儿均设立居住权，出于对胎儿整体利益的保护考虑，应当将遗嘱内容概括解释为全体胎儿均取得居住权，如果胎儿在出生后均存活的，则均可以登记成为居住权人，在遗嘱所规定的房屋范围内共同行使居住权。

3.3 居住权与胎儿预留份冲突的处理规则

遗嘱人应当为胎儿预留一定的继承份额以保障其生存权益，但如果遗嘱人在遗嘱中为他人设立居住权后，无法再为胎儿预留充足的继承份额，就需要对权利人和胎儿的利益进行平衡。

若遗嘱人在遗嘱中为他人设立居住权，但未对房屋的所有权作出处分，则法院可以判决胎儿取得房屋的所有权或部分所有权份额，作为其继承预留份。但由于居住权，尤其是为权利人设立的终身居住权，实际上已将房屋所有权的权能架空，导致所有权的价值大幅缩水，收益、处分等权能的行使均受到极大限制，因此即使胎儿取得房屋所有权，其生存权也无法通过行使房屋所有权或房屋价值变现而得到充分保障。由于遗嘱人在遗嘱中未预留胎儿的继承份额已违反《民法典》中关于预留份的强制性规定，法院可以通过认定遗嘱的内容部分无效，使房屋中的部分或全部居住权因遗嘱无效而无法设立。之后继承人可以与胎儿父母就遗产分割事宜进行协商，或法院通过对房屋拍卖变卖等方式所取得的利益用以保障胎儿的生存权与继承人的居住利益。对于不宜认定遗嘱无效、或房屋无法再分割、或居住权人利益也需要得到充分保障的情况，法院可以要求居住权人对胎儿给予一定的经济补偿，具体数额可由胎儿的父母与权利人协商确定，但由于居住权人也多为弱势群体，不能因保护胎儿利益而忽视对居住权人的利益保护。

4 结 语

通过梳理分析遗嘱设立居住权的相关问题，可以明确，对于居住权应继续采用不动产物权设立的一般性方式，即登记生效主义，而在设立过程中，应坚持对外保护债权人的利益，维护交易安全；对内保护胎儿等弱势群体利益，以实现居住权的社会保障功能。在我国人口老龄化程度不断加深、离婚率持续升高等社会背景下，居住权制度也将随着人们设立需求的增加而得到更加广泛的应用。在此过程中，我们应继续对居住权进行本土化改造，并进一步丰富其内涵，以适应我国的实际需要。而在对居住权这一新兴权利的体系构建与完善过程中，仍须注意居住权制度与其他物权、人格权[17]85以及债权等制度的相互协调，避免出现抵牾。