抵押权预告登记内在期待权与优先受偿权问题研析

蒋从成

长沙理工大学法学院，湖南 长沙 410000

人们的借款活动中，用财产抵押来进行借贷是常见的一种行为。抵押物担保是债务人在向债权人借贷的过程中用来保障欠款未来的偿还，欠款人或担保人提供一定财产抵押于债权人并且不转让财产的所有权及占有，在出现了当事人明文约定的实现抵押权的情形下或是在债务人尚未偿付已期满欠款时，债权人有对该抵押财产比其他相对人优先进行受偿的一项权利。担保物权登记，是指抵押权人将其在欠款人或其担保人所有的某种特殊物上所设立的抵押物的有关事项，由规定的相关机关进行记录的事实。在中国，房屋作抵押物并进行登记，向商业银行等机构或是他人进行贷款的情形是很普遍的，这个情形下抵押权人当然可以行使对房屋变现后的优先受偿权，这点是我国《民法典》等明文规定的，这也是抵押权的价值和意义所在。但是我国房地产开发销售领域中，大部分都是事先销售期房，因此也就存在大量的预售商品房抵押行为，对于抵押权预告登记享有何种权利以及能否行使优先受偿权，因现行法律对此尚未明确，导致该问题在司法实践中和理论界争议较多。

一、抵押权预告登记的概念

抵押权预告登记与抵押权登记是不等同的，《房地产抵押登记管理办法》第三条第四款对预购开发房贷款抵押作出了规范，即购房者在缴纳首款项后，由银行代替交付余下的购房款，为偿还贷款提供担保将拟购买的房屋抵押给放贷的商业银行。开发商在条件符合规定的情形下，可对建造中的商品房实施预售，而购房者也可将订购的商品房抵押于商业银行并向其进行借贷，在此情形下，已成为抵押标的物的商品房的实际状况一般仍处于在建或待建状态，或达不到办理产权证的条件，预购房人实际上对于预售商品房并不享有法定的不动产所有权，因此无法设立抵押权登记，相关登记部门如不动产登记中心对该种情况一般进行抵押权预告登记，等待预售房产权办理完毕后，再重新设立为抵押权登记。因此，抵押权预告登记起到保障商品房预售市场交易有序展开的作用，有力地促进房地产市场的发展。

二、关于优先受偿权的争议

优先受偿权是法律上非常重要的权利之一，是指有关规定的优先债权人优先于其他人而对特定标的物受偿的权利，其他人既包括其他债权人也可以包括其他物权人。抵押权的价值核心就在于抵押权人能够依照法律有效行使优先受偿权，保障自己担保物权、债权的顺利实现。那么对于仅设立抵押权预告登记的情况下，因尚未设立正式的担保抵押权，是否也应当享有优先受偿权呢？从司法实践和理论中来看，主要有三种观点。

第一种观点认为已经办理抵押权预告登记的债权人对标的物能够行使优先受偿。此观点内在逻辑大致为：抵押权预告登记与抵押登记的性质和法律效力大致相同，其也是依法经过不动产登记中心等相关部门的登记，具有公示效力，仅仅只是办理抵押登记的条件尚未完全成就，待条件成就时，即可形成抵押登记。因此抵押权预告登记已经相当于获得了“准物权”的效力［1］，故债权人享有优先受偿权，或者债权人在同等条件下关于预告抵押物的债权顺位优先于其他普通债权人，不会实体上影响到他人的权益。

第二种观点认为抵押权预告登记权利人对标的物不能行使优先受偿。此观点内在逻辑大致为：预告登记并未使预告抵押权人获得抵押权，因为抵押权预告登记所记载的事项是期望未来能够设立成功抵押权，本质上是合同债权，而应当明确的是一般情况下债权是平等的，只要没有其他特别法律规定，债权之间并不具有谁优先的效力。抵押权的预告登记只是使预告登记的权利人获得了在符合条件的情形下请求购房人办理抵押权登记的权利［2］。因实质上由于与抵押权登记性质与效力的不同，所以无法将它们划等号。

第三种观点认为抵押权预告登记人对抵押物在通常情况下是不具备优先受偿权的，但在特殊情况下可以享有优先受偿权。此观点的内部逻辑是：抵押权预告登记只能是预先登记而不能与本登记划等号，其有着自身的特点，因此将抵押权与本登记的界限完全等同是不正确的，这点和第二种观点类似。但是由于完全排除其优先受偿的可能性会形成现实困境，如购房人（贷款人）在预告登记后，房屋已经符合办理抵押登记的条件下故意不协助债权人到相关部门办理抵押登记、开发商与购房人非法串通阻却正式抵押登记的受理等情形下，预告抵押权人非因本人原因可能长期无法办理抵押权登记，导致其期待权被架空，无法充分保障到其合法权益。站在法律公平原则及促进社会积极效应的层面，法律应当赋予抵押权预告登记后债权人对预告抵押物在特定情形下能够行使优先受偿的权利。

三种观点各不相同，因房屋不比普通物品，其价格相对高昂，导致许多预售房购房者一次性拿出全部价款比较困难，大部分会希望向银行等金融机构申请按揭贷款，因此抵押预告登记在实践中对于银行等金融机构来说是常见的预售商品房贷款方式，其目的自然是需要通过抵押预告登记获得优先受偿权从而实现债权的保全，能否获得优先受偿权对其十分重要。

三、抵押权预告登记中关于优先受偿权的逻辑分析

抵押权预告登记属于预告登记，而预告登记则是在债权债务关系中的债权人为保证达到自身所期望的未来不动产物权变动的债权请求权，在与债务人约定拟进行预先登记，并由相关登记机构具体办理。预告登记产生了公示法律效力，使被登记的请求权物权化，形成了排他效力。

《民法典》第二百二十一条规定：当事人达成房屋买卖的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保证将来能顺利实现物权，按照当事人之间的约定可以向相关登记部门申请预告登记。可以看出，预告登记并不仅仅特指所有权的登记，也应当包括抵押权等其他担保物权，故抵押权预告登记完全适用该条规定。因预告登记实质上是一种对不动产物权请求权进行保全的方式，使得债权人在未来可以获得物权，发生物权变动效力，兼具债权属性和物权属性［3］。所以，本质上抵押权预告登记就是担保物权上所设立的一种期待的权利，其期待着担保物权发生债权人所期望的设立和变动。而对于期待权的含义，是指未来有获得或实现的可能性的权利，其表现的是“期待可能性”，具体到抵押权预告登记制度上即表现为债权人期望在可以顺利实现担保物权的将来，其与义务人之间办理抵押权的登记。那么，既然是期待可能性，则表示行为人及相对人对结果的发生含有某种期待，此种期待具备发生的可能性。从反面而言，则正表明期待权的实现与否并非确然［4］。因此，未来能否将抵押权预告登记转化为抵押权登记是不明确的，它仅仅是一种可能性，对于期待权的保护不应当等同于实际抵押权物权的效力，抵押权登记后才明确所享有的优先受偿权是仅预告登记无法直接获得的。

预告登记后的债权人未同意的，处置预告抵押物的，物权变动等效力是不会形成的，这是排除别人处分登记财产的权利，因此抵押权预告登记具有的物权属性也仅体现在排他性中，不能由此形成当然的优先受偿权。因此，笔者认同前文第二种观点，抵押权预告登记明显区别于抵押权登记，预告登记抵押权所登记的内容并非抵押权本身，而是请求未来设立、变更抵押权的权利，该请求权体现在阻却他人处分不动产，但不等同于优先受偿权。即使在债务人不协助办理本登记或是与销售方恶意串通规避等特殊情况下，也应当牢牢把握住抵押权预告登记的内涵，不能直接认定享有优先受偿权，债权人应当通过诉讼等其他途径主张权利解决纠纷。

四、抵押权预告登记期待权的实现路径

虽然抵押权预告登记的债权人并不能当然地对预告抵押物行使优先受偿权，但不代表其无法获得类似于优先受偿权的法律效果，抵押权预告登记后所赋予债权人的期待权有它独特的实现途径。

首先，抵押权预告登记经公示可以对抗第三人，其中的债权人具有保证实现其预期的未来不动产物权变化的债权请求权，当符合办理抵押登记条件的情况下，债权人有权请求办理正式的本登记，帮助债权人办理完毕正式的抵押登记亦是债务人的责任，在有的城市相关登记机构已经实现在抵押权预告登记时就选择在符合条件的情况下自动转换为本登记。一旦转换为抵押权登记，债权人成为正式的抵押权人自然就获得了优先受偿权。

其次，如上文所述，在抵押权预告登记后，尚未取得预告抵押权人同意的情况下处置该不动产的，不能形成物权变动等法律效力。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）》第四条也规定：未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权等物权，或者设立抵押权等其他物权的，应认定其不发生物权效力。这里未明确处分该不动产的主体，但是笔者认为应当理解为既包括抵押权预告登记的债务人擅自处分，也包括债务人的其他合法债权人向法院申请强制执行时，法院对该不动产的强制处置。如实践中常见的情形：甲向B银行贷款购买房地产开发商A所开发的商品房，因该房办理不动产权证的条件尚未成熟，故甲仅办理了网签备案手续及不动产产权预告登记，同时甲以所购房对B银行进行抵押权预告登记。后因甲无法偿还银行贷款，同时甲也欠其他债权人金钱债务，并被其他债权人起诉至法院以及申请强制执行。执行中法院查封了甲所购商品房，并拟执行该房产。对于A开发商来说，尽管商品房不动产权证尚未办理至甲名下，但A开发商已经根据买房协议收取了全部购房款，也配合办理了网签备案手续及不动产产权预告登记，符合《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的，该商品房可以视为甲的财产，法院可以执行该房，根据前文所分析，B银行对该涉案房产是不享有优先受偿权的。那么，B银行应当如何主张权利？对此，笔者认为，B银行可以以法院执行该房产未获得B银行的同意，因此处分该不动产不发生物权转移效力为由向执行法院提出书面的执行异议，请求中止对已经预告抵押房屋的执行，执行法院应当予以支持其异议请求中止执行。即法院处置该商品房，应当经过B银行的同意，而B银行在此情况下可以选择提出优先受偿的请求，其他债权人想要执行法院继续执行该商品房，只有在满足B银行条件并获得其同意才可。这种情形下，B银行抵押权预告登记所体现出的期待权得以发挥实际价值，甚至得到等同于优先受偿权的效果。

最后，抵押权预告登记后的效力并非永久的存续，《民法典》第二百二十一条第二款规定，预告登记后，如果从可以办理不动产登记之日起90日内未办理或债权已经消灭的，预告登记会失去效力。这是为防止预告抵押权人怠于行使权利，在债权已经灭失或者能进行正式抵押登记的情况下，迟迟不去注销预告抵押、办理正式抵押登记，导致该权利一直悬空，影响债务人或其他债权人的相关权益。因此，预告抵押权人在保障自身期待权的同时，也应当注意预告登记的时效，防止失权。

五、结语

抵押权预告登记所产生的权利与优先受偿权之间的相关问题亟需厘清。抵押权预告登记制度为市场中的购房者创造了资金来源的条件，同时，对银行等金融机构也提供了权利保障，因此在商品房预售交易市场必不可少。《民法典》的施行，也对预告登记适用范围、法律效力、时限等进行了明确，但截至目前仍没有具体的法律条文规定抵押权预告登记是否享有优先受偿权，所以我们应当结合权利的本源、立法精神等进行判研，司法实践界也应当尽可能地实现同案同判。时代的发展、新事物的不断出现挑战着现有的法律规范，立法者、司法者、守法者都要坚持法律正义、公平等原则，用新的思想迎接各方面的挑战。