家庭暴力离婚纠纷中的认定问题探究

孙晓乾

辽宁工程技术大学，辽宁 阜新 123000

一、家庭暴力概述及立法现状

家庭暴力，顾名思义是在家庭关系中，家庭成员之间实施殴打、捆绑、残害、限制人身自由、经常性言语侮辱、恐吓等造成的身体和精神的侵害行为。对于家庭暴力双方当事人的关系界定，各国的法律规定均有不同。传统观念一般只将主体限制于具有血缘关系、婚姻关系、监护关系的家庭成员，而实际生活中家庭的构成存在许多复杂的情况，只以身份要素为核心显然是不够的，因此我国法律增加了经济要素来作补充，将“家庭成员”“家庭成员以外共同生活的人”均规定在主体范围之中。［1］家庭暴力有多种类型，根据《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《审理指南》）常见的分类方式是将家庭暴力分为身体暴力、情感暴力、性暴力和经济控制。无论是上述的哪种类型，对受害者的身体和精神都会产生不可逆的伤害，这种伤害一方面常常因为与施暴者间存在或存在过的多种感性因素所形成的反差而产生更为严重的精神摧残后果，另一方面也会对家庭中其他成员的身心造成间接性伤害，这是家庭暴力在一定程度上更甚于其他暴力的原因。受害者通常为在某一方面较弱势的一方，这一点是暴力行为的普遍特质，而家庭暴力的特殊性在于其家庭性、隐蔽性以及长期反复性。受传统封建思想的影响，在很多情况下“家庭”这个温暖的代名词反而成为受害者无法反抗的决定性因素。面对家庭暴力，逃脱家庭这个伤害产生的“牢笼”是首要且有效的解决手段，如今我们在网络上经常看到这样的呼吁：“家庭暴力只有零次和无数次，对家暴零容忍。”在这种社会舆论的导向下，越来越多的受害者选择勇敢地站出来，用离婚作为反抗家庭暴力的第一步。

家庭暴力一词于20世纪末出现在立法者视野中，我国对此方面的立法逐渐重视。为了预防和制止家庭暴力，我国相继出台、修正并实施了《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）《老年人权益保障法》和《妇女权益保障法》以及《未成年人保护法》，在其中均规定了不得对其所保护的主体实施家庭暴力行为。在最新的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中同样有相关规定，并以“实施家庭暴力且调解无效的，应准予离婚”这样的条款来保护家庭成员的合法权益。然而《反家庭暴力法》遵循将反家庭暴力工作以预防为主，教育、矫治与惩戒相结合的原则，后几项也只表现了法律层面上的行为禁止以及一定条件下准予离婚这样的处置方式，它们皆忽视了中间重要的一个步骤——家庭暴力的成立认定，这一枢纽的模糊与不明确，直接造成了实际冲突的产生和社会问题的难以解决，本文只探讨其中涉及的离婚纠纷事实认定问题。

二、立法缺陷及实际冲突与社会问题

（一）主体范围认定不明确

目前在《反家庭暴力法》中，仅仅是将“家庭成员”“家庭成员以外共同生活的人”划定在家庭暴力的主体范围内，但其中的具体概念并没有更详细的法律解释，此构成要件直接影响到家庭暴力行为成立与否。虽然社会学中将家庭暴力分为亲密伴侣暴力、儿童暴力、老年人暴力，但并未上升于法律层面。主体范围认定缺陷首先体现在随着人们思想的逐步解放，家庭关系趋于复杂多元化，新型家庭构成层出不穷，施暴者和受害者具体属于何种关系可以构成家庭暴力无明确法律支撑。此外，事实上存在着主要受害者与离婚请求提出者不统一的情况，孩子、老人受到丈夫或妻子的暴力行为，另一方是否能够以此为理由请求离婚成为疑问。法律概念的模糊使得在现实案件中只能更多地依赖于法官对自由裁量权的运用，而法官可选择的依据匮乏，主观因素占据主导地位，如此一来裁判结果的不可预见性大幅度增加，这是司法过程中我们所不愿意看到的。

（二）受害者举证困难

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）中明确规定了举证责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证”，即当事人应该承担对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明的责任。在离婚案件中，若夫妻一方以家庭存在暴力行为请求离婚，则应当为自己的主张提供证据来证明其真实性。请求离婚的一方不仅应当提供受害者受到侵害的证据，还需要证明这些侵害结果是配偶所致，侵害结果分为身体侵害和精神侵害。

侵害证据按时效性可分为两种，一是侵害过程中的证据，二是侵害后果证据。家庭属于较隐蔽空间，很少情况下能够无准备的产生视频、音频及图片证据，所以前者往往因为暴力发生的突然性导致受害者无法预料从而不能提前作证据收集准备，在身体侵害中，还会因为暴力的压制性使得在施暴过程中对即时视听证据难以收集，事后亦无法补充。对于后者，身体侵害的后果证据一般体现为医院的诊断证明和治疗的凭据、公安机关的伤情司法鉴定意见等，但是精神侵害的后果鉴定目前仍然不成熟。视听资料等直接性证据的获取十分艰难，而其他书证在大部分情况下又会被质疑其与施暴者的关联性。实际案件中大量有效证据的成立必然是受害者以极大的代价换取的，许多受害者为了获取证据，甚至不得不继续等待下一次暴力发生的机会，以伤害自己为前提得到永久解脱的条件。

证据的产生还有一种途径，就是当事人的亲属朋友以及邻居的证言，这也是法官认定家庭暴力行为的重要依据。然而现实中，许多人以旁观者的角度，因未能意识到家庭暴力的危害从而对婚姻持保护态度，还有人会担心出庭作证后被打击报复，更有部分亲属为了所谓家族颜面而试图劝说当事人息事宁人。在作证与否的利与弊的抉择中，大多数人会选择有利于自己而不愿冒险施以援手。

（三）审判过程认定困难

《反家庭暴力法》第二十条规定了人民法院认定家庭暴力事实的证据，其中包括公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等。然而实际审判中，这类证据被采信的情况并不占多数，因为在质证过程中，这些书证均会被质疑其与施暴者的关联性，并且现实中很大一部分家庭暴力导致离婚的事件当事人并没有选择报警来让公安机关介入，只凭借《反家庭暴力法》中的证据种类规定无法解决实际问题。［2］

《民事诉讼法》第六十条规定了证据的种类，但同时也规定证据必须查证属实才能作为认定事实的根据。然而这种说明种类内容的列举性条款对其中每一种证据的认定标准并未加深解释。前文已经提过视听性直接证据难以获取，证人证言严重缺失，而仅存的其他种类证据都会因关联性问题被质疑，法官可采信的证据太少，难以认定。

（四）调解的负面影响

根据《民法典》规定，在提出离婚请求前，应先进行调解程序。调解一直是我国解决民事纠纷的重要手段，在修复受损的社会关系这方面具有相当大的作用。然而调解首要条件便是双方在平等的基础上主张自己的权利，但在家庭暴力中，双方当事人关系严重不对等，受害者某种程度上处于施暴者的控制下，调解因为“温和”“非强制”的特点使得其有效作用存疑。由于法官在审判过程中认定家庭暴力事实十分困难，因此实际审判中，很少有以家庭暴力为由而判决离婚的案例，通常都是认定为其他理由，若无其他理由，法官则更倾向于通过调解手段来解决家庭暴力离婚纠纷。纵然如此，调解的程序化规定甚至并不完善，在《审理指南》中，调解内容单独被列为一章，但《反家庭暴力法》并未采纳，这就导致调解原则模糊，程序不规范，并不能成为有效解决问题的途径。

三、立法完善

（一）明确主体范围

关于家庭暴力的主体范围明确建议，主要可以分为两方面。首先是“家庭成员”概念的明晰，可以以婚姻关系、收养关系、监护关系等身份关系为基础，此处应参考《民法典》第一千零四十五条对亲属、近亲属及家庭成员的规定，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属，配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。其次，对于“共同生活”的含义，同样应明确阐明，可以从以下几方面考虑：共同的住所，共同承担的家庭义务，除上述身份关系外其他长期形成的关系，其他相互扶助的义务等。［3］

另外还应承认离婚请求提出者和受害者可以不统一的情况，二者只要符合上述“家庭成员”“家庭成员以外共同生活的人”的含义范围，无论受害者是不是离婚请求提出者，都应该算作家庭暴力的认定主体范围内，这一规定的支持可以为类似家庭其他成员被家暴、夫妻一方请求离婚被允许作法律依据。

（二）合理分配举证责任

关于举证困难这一点，“谁主张，谁举证”的责任分配显然不完全适用于家庭暴力离婚纠纷，合理分配举证责任是追求公正的重要手段。举证责任倒置是一个已经拥有司法经验的突破方法，通过法律上的明确规定将举证责任转移给另一方当事人承担，即家庭暴力受害者的举证责任转移到施暴者承担。不得不承认在家庭暴力中，双方当事人实质上并不平等，因此法律应采取措施来保护较弱势一方。在满足一定条件下的责任倒置下，更有利于双方法律地位上的公平。

除此之外，我们可以考虑设立作证激励机制，参考我国对刑事证人出庭作证激励机制。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，正面激励主要包括保护出庭作证证人及其近亲属的人身安全和给予出庭证人经济补偿的方式。［4］本文虽然探讨家庭暴力的离婚纠纷，但家庭暴力本身是一种涉及刑事问题的行为，它是对受害者人身的侵害，情节严重的可以构成犯罪，解决此类型离婚纠纷的同时对严重家庭暴力导致犯罪的情况同样有所缓解。激励机制的引入会对证人的陈旧思想观念、利弊考量造成冲击，证人证言的缺失将得到大范围填补，对举证环节来说意味着拥有更高的成功率。

（三）完善相关部门的解决能力

造成审判过程中认定困难的原因有很大一部分是相关部门的解决能力不完善，包括权利义务规定不明晰，程序性规定不全面以及缺乏专业知识等。首先对于公安机关的执法行为，《反家庭暴力法》虽然对公安机关的职权作了规定，但实操性不强，以第十六条规定为例，赋予了公安机关出具告诫书的权力，但用词是“可以”而非“应当”，同时对于告诫书的具体格式也未作规定，甚至很多地方公安机关至今尚未出具告诫书样本。在《反家庭暴力法》实施四周年时，经有关部门统计公安机关出具家庭暴力告诫书的数量来看，其数量明显不足。在这方面浙江省江干区公安分局对家庭暴力采取了“一次告诫、二次传唤、三次拘留”的执法措施，我们可以参考这种三级行为惩防机制，明确具体执法标准和程序，对执法相关记录严肃对待并仔细保留，一方面可以对施暴者有震慑作用，达到反家庭暴力的目的，另一方面在离婚诉讼中可以为受害者提供更多有效的证据。其次应明确赋予法院调查取证的义务，家庭暴力离婚诉讼属于侵犯人权的诉讼案件，对此审判过程中举证不足、事实认定困难的情况，人民法院合理合法行使调查取证义务，可以有效扩大证据来源，有利于审判过程正常进行。

家庭暴力是一个涉及家庭关系、伦理道德、心理学、犯罪学等多领域的复杂问题，并且相关立法较晚，司法经验严重不足，例如有时公安机关人员处理家庭暴力案件时，难以判断家庭矛盾和家庭暴力的区别，错误地选择是否干预；有时法官因未清楚认识到家庭暴力的危害而主观作出不当判决等。因此应加强对相关部门工作人员的培训工作，只有对相关专业知识进行充分了解并增强储备，才能进一步探索创造出更多有效的解决途径和手段。

（四）完善调解机制

因为对家庭暴力产生的相关研究并不成熟，调解是否能有效解决家庭暴力这一问题尚不明晰，家庭暴力的显著特点之一便是长期性和反复性，利用调解从根本上解决问题的概率不高甚至很低。在这种不稳定模式下，过于依赖调解并造成法官消极对待从而将调解作为主要途径的做法显然是不明智的。对于无法确定具体作用程度的情况下，应在保留此制度的基础上消除其绝对性，避免法官利用这一机制消极对待家庭暴力离婚纠纷，并且应将相关程序性制度逐步纳入现行法律，在完善调解机制的同时合理运用，探索其积极作用程度。