构建网络犯罪全球治理的路径

李倩倩

沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110023

一、网络犯罪的概述

（一）网络犯罪的概念

目前，学术界对网络犯罪的概念没有统一的界定，通过对相关内容的总结发现关于网络犯罪的定义有以下三种学说，即网络犯罪工具说、对象说和折中说。工具说认为网络犯罪是以网络空间为犯罪工具实施犯罪行为。有学者认为“网络犯罪就是破坏了计算机网络信息系统保密性、完整性和可用性的行为。一言以蔽之，网络犯罪就是危害网络空间的行为。”［1］对象说把网络空间作为犯罪行为所指向的对象。有学者在这种观点下将网络犯罪界定为“计算机网络犯罪是利用计算机技术对计算机网络信息系统的完整性或正常运行造成损害结果，构成犯罪的行为”。［2］折中说对于网络犯罪概念的界定不是单从犯罪工具或对象的角度出发，而是将两者结合起来对网络犯罪进行定义。如冯卫国、张立宇认为“网络犯罪是指行为人在网络空间内以计算机网络为犯罪工具或者攻击对象严重危害社会的行为”。［3］

通过对以上三种观点的梳理可发现，工具说和对象说是把网络当作犯罪的工具和犯罪行为的对象，没有体现网络犯罪对网络所承载的内容的侵害，这两个观点对网络犯罪的界定并不全面。折中观则是二者的结合，网络不仅是行为人实施网络犯罪所凭借的工具，以其为载体的网络内容也是网络犯罪针对的对象。对于以上观点笔者较为认同第三种观点，因为刑法中主要是从犯罪所侵害的法益来区分罪与非罪的，网络犯罪在界定罪与非罪时可借鉴该规定，因此笔者认为在界定网络犯罪时不应单以网络是否为犯罪对象或犯罪工具为标准，在此基础上还要鉴别犯罪行为所侵犯的内容是否为网络内容。因此，笔者将网络犯罪定义为：网络犯罪是指行为人针对网络和其所承载的内容实施破坏行为，损害他人的利益以达到自己的某种目的。

（二）网络犯罪的特点

1.打击难度大

首先，网络犯罪发生在虚拟的网络空间，犯罪人实施犯罪行为后不会像其他类型的犯罪那样留下客观现实的犯罪场所供侦查人员实施侦查活动。其次，许多网民在网络交流中不会使用自己的真实信息，而且网络信息流量大，网络管理者不可能对每个网民的动态进行实时的监管，这也给实施网络犯罪留下了一定的空间。再次，网络技术的发展早已使得远程操控成为现实，所以在有些网络犯罪中会发现犯罪行为地与犯罪结果发生地并不是一个地方，甚至不在同一个国界，这给打击网络犯罪也带来了一定的难度。

2.波及范围广

将世界各个国家连接起来的因素不仅仅包括经济，网络在其中也发挥了很大的作用。但网络犯罪也随着网络合作在全球范围内传播。在当今时代中，发生在一个国家的网络犯罪可能会随着网络合作波及到其他国家，形成“蝴蝶效应”，进而可能对所有国家的网络安全产生威胁。比如勒索病毒。2019年3月全球最大的铝制品生产商之一遭到了勒索病毒的攻击，使得该公司的生产线被迫停线；同年5月，勒索病毒侵入了国内某网约车平台的服务器，窃取了该公司的核心数据。

3.犯罪成本低、效率高

网络犯罪与传统犯罪相比具有成本低、效率高的特点。成本低主要体现在时间成本低和风险成本低。就时间成本而言，实施传统犯罪前需要进行准备工作，但网络犯罪不需要进行这些准备工作，只需一个电脑软件就可完成犯罪行为，达到犯罪目的。就风险成本而言，网络犯罪不同于传统犯罪，在犯罪完成后会留下现实存在的犯罪现场供侦查人员进行勘查，这给网络犯罪的追查带来一定的难度。在犯罪效率方面，网络犯罪不同于传统犯罪侵犯的是一个或某几个法益，它实施一个犯罪行为可能侵害的是各个方面的利益，例如上文提到的勒索病毒，该病毒不仅侵入到公司、企业的网络系统中窃取商业秘密和核心数据，而且还入侵到政府、国家网络系统中窃取国家秘密，直接威胁到国家安全。由此可见网络犯罪的犯罪效率很高。

二、《网络犯罪公约》的主要内容和作用

（一）《网络犯罪公约》的内容

通过对该公约进行梳理可发现，公约分为五个部分，共有四十八个条文，主要内容包括序言、术语的使用、国家应采取的措施、国际合作以及最后的规定。

序言部分主要介绍制定该公约的背景以及目的。网络技术的发展以及全球化趋势使国际社会认识到网络和电子资料可能被用来进行犯罪，而且网络犯罪的证据可能被转移或销毁；认识到国家应联合起来打击网络犯罪、加强国际刑事合作，特制定本公约。

第一章是术语的使用，主要介绍了计算机系统、计算机数据、服务提供者以及交通数据的内涵。

第二章是国家应采取的措施。主要包括实体法和诉讼法两个部分。第一，在实体法部分介绍了五个有关网络犯罪的罪行。主要包括：首先是侵犯网络数据的可利用性、秘密性的犯罪，例如非法拦截；其次针对网络设施本身实施的犯罪，例如与计算机有关的欺诈犯罪；再次是与网络信息内容相关的犯罪，例如涉及儿童色情相关的罪行；最后是有关侵犯网络知识产权的犯罪。另外该部分还包括对网络犯罪帮助犯和教唆犯的制裁与措施以及公司责任的介绍。第二，诉讼法部分主要规定的是不同的网络犯罪所适用的程序和条件以及计算机数据的储存、实时收集和内容资料的拦截等。此外，公约规定了缔约国的管辖权。缔约国可以对发生在其领土范围内（包括领土的延伸部分）的网络犯罪行使管辖权。若多个缔约国对某一网络犯罪同时要求行使管辖权，由要求行使管辖权的各个缔约国协商确定由哪个缔约国行使管辖权。

第三章是国际合作的相关内容，包括国际合作的原则和具体规定两个部分。就国际合作而言，该公约规定了国际合作和相互援助的一般原则和相互请求的程序以及与引渡相关的问题。在具体规定方面，公约涉及到相互协助、加速数据的存储和披露及信息采集的互动。

第四章是对公约其他问题的规定。比如该公约生效的方式，加入公约的方式和退约，公约的效力以及争议的解决等。

（二）《网络犯罪公约》的积极作用

1.公约明确规定了网络犯罪的罪行。由于国际社会上对网络犯罪的定义并没有一致的意见，这不利于各国协同侦查网络犯罪，因而对网络犯罪的治理更多的是停留在双方或者区域性的合作，并没有形成有效的全球共同治理，这在一定程度上影响了钳制网络犯罪的力度。在这种背景下，《网络犯罪公约》规定了四类共九种网络犯罪行为，这为各国界定网络犯罪提供了借鉴意义，统一网络犯罪的定义有利于对其进行全球治理。

2.公约详细地规定了网络犯罪实体法和诉讼法的相关问题。在实体法中该公约不仅规定了网络犯罪的类型和相对应的罪行，而且还规定了对网络犯罪帮助犯和教唆犯的制裁与措施以及公司责任，这些内容在其他公约中并不常见，并且对以后相关公约的制定具有极大的参考价值。在诉讼法中，公约要求缔约国将其规定的程序转化为国内法用于具体的刑事调查，并且公约规定缔约国有权对有关条款进行保留，但是这种保留是有限制的。此外，公约还规定了保护和维护计算机数据的完整性以及收集和拦截信息的具体措施，这增强了条约的实用性。

（三）《网络犯罪公约》的消极作用

1.加入公约程序复杂

公约规定缔约国可以邀请非欧盟成员国或未参与公约制定的国家加入公约，但这些国家加入公约需要缔约国的一致同意，获得部长委员会的多数支持，此外还要取得有关委员会缔约国代表的一致同意。由此可见加入该公约的程序有多么繁琐。程序的繁琐和取得各方同意的困难性，使得有加入公约意愿的国家不得不放弃。因此在公约生效后加入的国家并不是很多，造成公约开放性不足，也就不利于网络犯罪全球治理的顺利进行。

针对加入公约程序复杂的问题可通过修改公约简化加入公约程序予以解决，但在该公约中修改条款并不简单。主要是因为：第一，公约规定的修改程序较为复杂。成员国可以提出修改的议案，但是该项提议要经过其他成员国讨论，并且将讨论的内容报给犯罪委员会审查，提出意见。然后部长委员会根据犯罪委员会的意见交由成员国表决。第二，公约中规定修正案只能对公约很小的一部分内容提议进行修改。要是对公约进行大幅修改的，比如修改公约的加入程序，就要通过附加议定书的形式实现，然而目前并没有成形的议定书。

2.公约内容的不足之处

第一，该公约实体法部分规定的网络犯罪的罪名不仅不适应现实的需要而且没有考虑到其他国家的利益。随着互联网的发展，传统犯罪也可借助网络得以实施，比如网络诈骗、网上非法交易等，但是在公约中并未得到体现，公约所规定的网络犯罪是针对网络所实施的犯罪。此外公约中规定的针对网络内容实施的犯罪，比如侵犯知识产权犯罪，大多是发达国家关注的问题，对于发展中国家当前亟需解决的网络问题并没有涉及到。

第二，关于管辖权的规定不够详细。刑事管辖权有属地、属人、保护和普遍管辖，但是公约对管辖权只规定了属人管辖和属地管辖（包括对领土延伸部分的管辖），对于发生在本国领土以外的网络犯罪只能通过属人管辖行使管辖权。而且公约并未规定管辖权的顺位问题，只规定了在出现管辖冲突时由各方协商，这不利于提高办理网络犯罪案件的效率。

三、构建治理网络犯罪的全球性公约的路径

（一）在联合国的带领下讨论制定打击网络犯罪的全球性公约

由上文可知，欧委会领导制定的《网络犯罪公约》代表性不足，其主要代表的是发达国家的利益，未能够平等地、充足地保护众多发展中国家的利益，但是若由联合国带领世界各国制定全球性的打击网络犯罪公约或许能在一定程度上弥补上述缺陷，主要有以下几点原因：第一，联合国作为世界性的政府间的国际组织，能够把众多的国家集结起来，让世界各国都能参与到公约的制定中去，保证制定成的公约能够得到国际社会的认可和贯彻，能够维护全人类的利益，不像《网络犯罪公约》那样代表的只是发达国家的利益；第二，联合国就制定全球性方面具有丰富的经验。联合国自成立以来促成了多方面的全球性公约，比如打击跨国犯罪的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、治理气候方面的《联合国气候变化框架公约》《巴黎协定》等。这些条约的达成足以显现出联合国在平衡各方利益和取得全球共识上的能力，这些经验也可运用到制定打击网络犯罪全球公约中去。

（二）在现有国际法文件的基础上构建全球性公约

目前国际社会上关于将现有公约改造成为全球性公约还是制订新的全球公约一直争论不休，由于制订新的公约需要耗费大量的时间和精力，因此笔者认为可以在现有国际文件的基础上构建出新的公约。《网络犯罪公约》作为目前最有影响力的区域性公约，在打击网络犯罪方面具有举足轻重的作用。公约不仅明确规定了网络犯罪的罪行和网络犯罪实体法和诉讼法的相关问题，而且公约还对网络犯罪的国际合作作出了原则性和具体的规定，并且规定在一方请求另一方对计算机数据进行保存时不得以不属于“双重犯罪”为理由拒绝请求国保存数据的请求，这有利于网络犯罪证据的保存，以此更好地打击网络犯罪。同时避免“双重犯罪”原则成为网络犯罪分子逃避制裁的手段。虽然《网络犯罪公约》在代表性、加入程序和内容方面有所欠缺，但不可否认的是公约也具有以上积极作用，因此在构建新的打击网络犯罪公约时予以借鉴。

四、结语

网络犯罪日益严重甚至侵害到了国家利益，国际各国纷纷立法打击网络犯罪，但是当今国际社会并未就该问题达成全球公约，而且对于是将现有公约改造成全球公约还是构建出新的公约一直争论不休。《网络犯罪公约》是目前最具影响力的公约，但是通过上文的分析可知并不能将对其予以改造成为全球性的公约，因此需要构建一个新的全球公约。尽管该公约存在着一些问题，但是它在很多方面还是可取的。笔者认为若在这个公约的基础上并且在联合国的带领下构建出一个新的全球性公约，能够更好地维护各国的利益，更有力地打击网络犯罪的公约。